場外配資的違法性分析

2015年，中國股市出現了異常波動。對于此次股市的異常波動，以場外配資為代表的杠桿資金快速堆積和撤離被認為是重要推手。在實踐中，配資公司+Homs系統+信托/民間P2P賬戶形成了一個沒有固定辦公場所、沒有牌照、不受監管，但卻能實現幾乎所有券商功能的體系。這一體系的風險在于杠桿比例和杠桿規模等因素不可測和不可控，以及杠桿資金的流轉不清晰和不實名，從而影響監管層對系統性風險的判斷與防范。鑒于場外配資對資本市場和證券監管體制的巨大危害，4月中旬，證監會主席助理張育軍明確提出，“券商不得為場外股票配資、傘形信托提供數據端口等服務或便利”。監管層對場外配資的嚴控開始。6～7月，監管層出臺一系列規范性文件清理違法的場外配資活動。目前，在前期核查的基礎上，限期完成利用信息系統外部接入開展違法證券業務活動的清理整頓工作正在全面展開，場外配資的違法性特征逐漸凸顯，主要表現在以下方面：

一是場外配資機構涉嫌非法經營證券業務。股票配資活動中，場外配資機構與投資者之間往往在借貸關系中作出特殊的權利義務安排，由出借人實際控制投資者的資金賬戶，同時將投資者使用借貸資金購買的股票作為擔保品。當股票價格下跌到一定價格時，配資機構強制性賣出投資者的股票，以保證投資者可以還款付息。通過上述合約特殊安排所形成的具體經營模式實質上就是一種證券融資交易活動。根據《證券法》第120條和第142條的規定，證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務，應當按照國務院的規定并經國務院證券監督管理機構批準。未經批準，任何單位和個人不得經營證券業務。場外配資機構未獲得證券業務經營許可，以出借資金收取利息為主業從事經營活動，并以贏利為目的提供證券融資服務，涉嫌非法經營證券業務。

二是場外配資機構非法出借賬戶從事證券交易。《證券法》第80條規定：“禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易；禁止法人出借自己或者他人的證券賬戶。”目前，場外配資平臺普遍以自有資金在證券或信托公司開設賬戶，并通過與金融軟件公司(如：恒生電子、銘創、同花順等)簽署對接協議，利用特定的軟件系統(如HOMS系統)將該賬戶拆分為多個子賬戶，將子賬戶提供給配資客戶允許其自主在子賬戶下操盤炒股。場外配資機構對此類分倉管理系統的使用實質上等同于違法出借證券賬戶。

三是場外配資機構具體經營活動中采取多種不法方式。首先，場外配資機構客戶的資金處置權喪失。有觀點認為，場外配資是民間借貸行為，是借貸雙方的真實意思表示，且不違反法律、行政法規的禁止性規定。此觀點值得商榷。如前所述，場外配資涉嫌非法經營證券業務。配資機構與客戶之間的配資行為涉嫌非法經營證券業務，顯然違反了法律、行政法規的禁止性規定，可被認定為無效。此外，配資機構通過合同的特殊安排對投資資金的去向進行監控，并在特定時候會干預投資，同時將所有的風險推向客戶，這有悖公平原則。其次，場外配資機構私設資金池。一般的配資公司在配資業務實施之前，配資機構會要求客戶將保證金轉入配資公司自有賬戶后才通過資產管理系統進行子賬戶拆分實施配資業務。與P2P網貸平臺引入第三方托管的做法不同，配資機構并未建立客戶保證金的第三方托管制度，實踐中還出現挪用客戶保證金作為配資機構對外融資的擔保的情形。最后，場外配資機構資金來源和使用不合法。目前，配資公司的資金來源主要有：民間私人資金、通過信托渠道的機構資金、通過互聯網渠道的P2P資金等。若資金來源為通過信托渠道的機構資金，根據信托合同或資管合同的約定，資金方使用的包括機構提供的優先資金和自己提供的劣后資金只能用于約定范圍內的證券投資，不能用于出借。很明顯，在此情況下，場外配資機構非法使用資金。

隨著IT技術和互聯網對傳統金融生態的滲透，場外配資則“與時俱進”地更換了新馬甲，而監管者在監管理念和方式上明顯滯后。同時，由于目前證券公司融資融券業務在杠桿比例、準入門檻、標的范圍上存在限制并受到嚴格監管，這一局限性促使部分投資者轉投場外融資的懷抱，一定程度上誘發了場外配資的野蠻生長。因此，監管者應以更加主動、開放和市場化的心態來轉變監管思路，一方面通過開放正規金融業務、推出新型金融產品壓縮野蠻場外配資的生存空間，另一方面要將與資本市場有關的互聯網技術納入證券監管范疇并不斷提升證券監管的技術化水平。