美國三角并購稅務處理規則的思考

張春燕

（外交學院）

一、問題的提出

近年來，隨著我國企業優勝劣汰進程的加快，并購活動總體上呈現出增長勢頭強勁的趨勢。根據普華永道最新發布的報告顯示，2014年我國的企業并購交易再創歷史新高，各種類型的并購交易量及交易金額較之往年均增加了55%。①普華永道：2014年中企并購交易創新高，環球網，http://finance.huanqiu.com/roll/2015-01/5534970.html，2015-01-29。與此同時，政府為了給企業營造良好的市場環境，充分發揮并購在產業整合中的作用，僅在2014年一年就先后頒布了《國務院關于進一步優化企業兼并重組市場環境的意見》、《上市公司重大資產重組管理辦法》、《關于修改〈上市公司收購管理辦法〉的決定》等一系列推動并購市場發展的政策文件。2015年初，為了進一步支持企業進行并購重組，財政部與國家稅務總局聯合發布了《關于促進企業重組有關企業所得稅處理問題的通知》，隨著這些文件的落實，未來我國企業的并購實踐將會繼續出現井噴式發展。并購交易并不會僅僅發生在獨立的當事人之間，大多數情形下還會涉及到母子公司或集團公司，即母公司作為控股公司不實際參與并購，而是授權新設立的子公司或是已經存在的子公司完成交易。這種并購方式在國外非常普遍，即所謂的“三角并購”。三角并購主要涉及三方當事人——目標公司、并購母公司以及實際實施并購的并購子公司；三角并購中使用的支付對價通常不是實際實施并購的并購子公司的股票，而是對并購子公司進行控制的并購母公司的股票。與直接并購相比，三角并購在形式上更具靈活性，不僅可使控股母公司利用子公司進行債務隔離，即在得到目標公司全部資產的同時，避免承擔其潛在的義務；同時，實施三角并購無需獲得控股母公司股東的同意，從而避免了公司法所規定的一系列煩瑣復雜的表決程序。②林德木著：《美國聯邦公司并購稅收制度研究》，科學出版社2010年版，第76頁。隨著我國并購實踐的迅速發展，如果不將三角并購納入我國的并購稅收體系中，必然會導致在經濟實質上相同或類似的并購交易卻不能享受同等的稅收待遇，不僅會使納稅人無法對其行為的稅收效果進行合理的預測，影響經濟主體的自由和理性的選擇，還會加大納稅人進行并購的稅收成本及交易成本。

本文之所以以美國稅法典為例證，深入探討三角并購的稅務處理規則，主要基于以下兩點考慮：一是因為自19世紀末到21世紀初，全球范圍內先后出現了五次并購浪潮。其中，前四次并購浪潮主要發生在美國，深刻地改變了美國的經濟面貌，促成了美國企業結構的重大改變，使美國經濟由原先的以中小型企業為主導轉變為當前的主要由跨國公司構成的形式。③帕特里克.A.高根著，顧蘇秦、李朝暉譯：《兼并、收購和公司重組（第四版）》，中國人民大學出版社2010年版，第29頁。在此過程中，美國的并購所得稅制度經過長期的發展及修訂，已形成較為完備的稅法體系，稅制結構成熟，立法意圖明確，體現出嚴密、細致的特點，具有很強的操作性及實用性，被學者們譽為全球最為成熟且完善的企業并購稅制。①林德木：“中美兩國企業并購稅制的比較研究”，載《稅務與經濟》2009年第4期。二是因為美國稅法對于許多拉丁美洲國家、加拿大、日本等國都產生了深遠的影響。②維多克.瑟仁伊著：《比較稅法》，北京大學出版社2006年版，第29頁。這些國家的稅法都對美國稅法進行了不同程度的借鑒，在并購稅收領域亦是如此。在這種情形下，分析并借鑒美國三角并購的所得稅處理規則對于完善我國并購稅收體系有著重要的現實意義。

二、美國三角并購所得稅處理規則的分析

美國稅法對于三角并購的規定主要體現在《美國稅法典》、《財政規章》以及《稅收程序》等法律規范以及判例法中。

（一）三角并購的類型

根據美國稅法典的規定，三角并購包括三角兼并、三角B型收購（股權收購）以及三角C型收購（資產收購）。其中，三角兼并包括兩種形式，即前向三角兼并與反向三角兼并。在前向三角兼并中，實施兼并行為的是母公司控制下的子公司，但子公司以母公司的股票為支付對價兼并目標公司，兼并交易結束后，目標公司解散而并購子公司依然存續。與前向三角兼并不同的是，反向三角兼并結束后，目標公司依然存續，而實施并購的子公司宣告解散。三角股權收購與三角資產收購是指以目標公司的全部或部分股權或資產為收購標的三角并購，與普通的股權收購與資產收購不同的是，三角并購中實施收購的主體并不是并購公司，而是為并購目的而新設立的子公司或已經存在的子公司。

三角并購還可以按照并購后目標公司是否清盤分為兩種類型，即正向三角并購以及反向三角并購。一般是由擬對目標公司進行控制的并購方設立一個全資子公司，并將現金或其擁有的股份投入其中，再由該全資子公司對目標公司實施并購，并購交易后如果目標公司清盤并解散則為正向三角并購，如果目標公司在并購后依然存續而將子公司清盤的則是反向三角并購。但無論是正向三角并購還是反向三角并購，購買公司最終都可以達到實施并購的目的，即對目標公司進行控制。

（二）符合條件的三角并購可享受免稅待遇

根據稅法的可稅性原理，并購交易是可稅的。這是因為從被并購方的角度看，并購意味著要向并購公司轉讓資產、業務或股票以獲取相應的經濟利益；而從并購公司的角度看，并購則是指以一定的對價購買被并購公司的資產、業務或股票，以獲得對方的經營能力或取得對方的控制權。既然并購交易是對納稅人所有權或者控制權的讓渡，其中所涉及的轉讓及置換行為均應當依據稅法的規則確認收益或損失，而納稅人在并購過程中所實現的所得也必然會成為所得稅的征稅對象。

盡管并購交易具有可稅性，但美國同世界大多數國家一樣，對并購交易的所得稅處理區分了應稅并購及免稅并購。根據美國稅法典，母公司不實際參與并購交易，而是由其控制的子公司對目標公司實施三角并購行為，如果符合稅法所規定的法定條件即可享受免稅待遇。③值得注意的是，但此處的“免稅”并非真正意義上對納稅人的應納稅額直接進行免除，而是一種遞延納稅的措施。即“免稅”僅僅意味著對納稅人在并購交易中所發生的但并未實現的收益延遲納稅，而不是永久地免于課稅。這是因為，這些特殊的三角并購交易表現為權益投資者與其投資利益之間的聯系并未割裂，其交易的增值部分體現在或者隱藏在非貨幣性交易性資產的入賬價值中，這使得納稅人并沒有顯性的貨幣流入，因而不具有相應的納稅能力。④辛連珠：“論企業特殊性重組資產計稅基礎的確認原則”，載《稅務與經濟》2011年第2期。在這種情形下，如果對納稅人進行征稅，勢必會使納稅人背負沉重的稅收負擔，進而阻礙并購交易的進行。同時，在此類并購交易中，權益投資者的資本僅發生了形式上的變動，而并沒有改變其資本的實質。在并購交易后，權益投資者的資本依然保留在新公司當中，持有所有權的權益投資者依然可以繼續參與新公司的成長。①姜浩著：《美國聯邦公司稅法制度研究》，中國政法大學出版社2009年版，第184頁。因此，應當對這類三角并購進行特殊的稅務處理，即允許納稅人遞延納稅，直至權益投資者的投資利益得以真正實現。

（三）免稅三角并購的法定要件

美國稅法典規定，符合下列要件的前向三角兼并可享受免稅待遇：一是控股母公司對于作為實際參與并購的子公司具有控制權；②根據美國稅法典，具有控制權的標準是指母公司持有子公司具有表決權的股票占到子公司總的具有表決權股票的80%，并且持有其他種類的股票占到總數的至少80%。See USA IRC S368(a)(2).二是并購公司獲得目標公司幾乎全部的資產（substantially all of the assets），并且目標公司不得在兼并前剝離并購公司不想要的資產；三是目標公司股東在兼并中獲得的對價是控股母公司的股票（不限于具有表決權的股票），而非并購子公司的股票。同時，美國稅法還允許并購子公司是基于兼并之目的而設立的，即并購子公司可以在兼并未開始實施時提前設立，也可以在母公司已對目標公司實施兼并之初設立。③USA Treas.Reg.S1.368-2(b)(2).另外，國稅局還允許并購公司在交易完成后將目標公司的資產向下轉移給其控制下的子公司。④USA Rev.Rul.72-576 1972-2 C.B.217.也就是說，在免稅的前向三角兼并中，目標公司可以被并購子公司兼并，也可以被控股母公司所兼并。

根據美國稅法典第368(a)(2)(E)條款，反向三角兼并（reverse triangular merger）的免稅條件如下：一是控股母公司對于作為實際參與并購的子公司具有控制權；二是目標公司在兼并后繼續存續，而并購子公司解散；三是目標公司在交易中獲取的對價是控股母公司具有表決權的股票；四是目標公司在兼并后除收取母公司的股票對價外，繼續持有其在兼并前實質性的所有資產，并且持有并購子公司實質性的所有資產，但基于并購之目的，由控股母公司轉移給并購子公司的資產除外；五是兼并后并購母公司取得對目標公司的控制權。⑤USA IRC S368(a)(2).美國稅法允許在反向兼并之后，存續的目標公司不僅可以將所持有的全部或部分資產轉移給其具有控制權的子公司，還可以連續向下轉移，但如果目標公司在兼并中以本公司的資產換取股東所持有的本公司的股票，則其交換出去的那部分資產不應當再劃歸到其所持資產的范圍之內。⑥USA Treas.Reg.S1.368-2(j)(3)(iii).在實踐中，并購母公司可能在反向三角兼并后對存續的目標公司再次進行向上兼并。國稅局一般會對這一系列的交易適用多步驟交易原則進行認定，也即在稅收上將反向三角兼并與隨后的向上兼并合并為一個交易予以處理，將其視為控股母公司對目標公司的直接兼并，在稅收上忽視并購子公司的存在。即使控股母公司是在并購子公司兼并目標公司之后才做出向上兼并的決定，國稅局認為也應當將此類交易視為收購母公司以自身股票為對價直接收購目標公司的行為。See USA Private letter ruling 95-20-046,1995.USA Private letter ruling 94-20-027,1994.

從免稅的法定要件以及享受的稅收待遇來看，美國稅法對于反向三角兼并的要求要比前向三角兼并嚴格，首先是前向三角兼并中對使用控股母公司的股票種類沒有做特殊的要求，但在反向三角兼并中，稅法要求支付對價應該是母公司的具有表決權的股票。另外，在反向三角兼并中不得采取漸進式的交易方式，否則會造成對母公司取得目標公司控制權要件的違背，這一點與在前向三角兼并中允許漸進式的收購方式有所不同。⑦學者們對前向三角兼并與反向三角兼并適用不同的稅收待遇頗有爭議，甚至國會自己也曾在1971年的立法報告中指

⑦有學者認為，漸進式的反向三角兼并在交易實質上與B型股票收購相似，但美國稅法典允許漸進式的股票收購行為的同時卻不允許漸進式的反向三角兼并交易，這一規定讓人難以理解。詳見林德木著：《美國聯邦公司并購稅收制度研究》，科學出版社2010年版，第81頁。出，在相同的稅收情境下，沒有理由讓前向三角兼并適用免稅待遇，而將反向三角兼并視為應稅行為。①Tad Rava22ini,The Amalgamation Reorganization Provision:The Asymmetry in Treatment of Forward and Reverse Triangular Mergers and other Problems,Golden Gate University Law Review,1996,26:591.但在實踐中，納稅人往往是基于一些非稅因素的影響，如對目標公司法人人格繼續存續下去的經濟價值等事項的考量，影響著控股母公司到底是選擇進行前向三角兼并還是實施反向三角兼并。②姜浩著：《美國聯邦公司稅法制度研究》，中國政法大學出版社2009年版，第200頁。美國稅法典中對于三角股權收購與三角資產收購的法定要件與直接股權收購與資產收購的要件類似，即三角股權收購也要求僅可用具有表決權的股票為對價，且要實現對目標公司的控制，唯一區別是三角并購要求收購公司在收購中使用的是其母公司的具有表決權的股票，而直接收購則要求在收購中使用收購公司自身的具表決權的股票。同時，在三角股權收購及資產收購中，收購公司不得混合使用自身的股票與母公司的股票。③USA Treas.Reg.S1.368-2(c).

三、結論及啟示

有鑒于并購交易常會涉及到母子公司以及集團公司，大多數國家都會制訂專門針對三角并購或是集團并購行為的稅收制度，以保障那些具有相同經濟實質的并購交易可以在相同的稅收條件下進行。事實上，考慮到三角并購在美國等國家的稅法中的重要地位，我國的立法者也曾準備將其寫入重組規定之中。④崔威：“企業重組稅務規則起草過程的反思”，載《稅法解釋與判例評注》（第1卷），法律出版社2010年版，第134頁。財政部與國家稅務總局在2008年6月出臺的《企業重組與清算的所得稅處理辦法（試行）征求意見稿》的第三條款規定“股權支付限定為本企業的股票”，但在同年9月的征求稿中又加入了“以其控股企業的股票”。⑤謝奕：《我國企業股權收購所得稅法律問題研究》，中國政法大學碩士學位論文，2011年3月。在國家稅務總局2010年第4號公告出臺之前，學術界及實踐界均認為財稅【2009】59號文借鑒了美國稅法中關于免稅三角并購的有關規定，因為該文件的第二條明確規定“股權支付是指企業重組中購買、換取資產的一方支付的對價中，以本企業或其控股企業的股權、股份作為支付的形式。”雖然文件中并沒有明確“控股企業”到底是指收購公司的母公司還是子公司，但僅從字面含義來看，大多數學者認為這里的“控股企業”應當指向收購公司的控股母公司。但之后的2010年第4號公告對該條文做了進一步的說明，將“控股企業”解釋為“由本企業直接持有股份的企業”，也即59號文中指的僅是收購公司可以其所控制的子公司的股份而非其控股母公司的股份進行支付，從而將三角并購排除在免稅并購待遇之外。

59號文以及第4號公告出臺至今已有近五年的時間了，目前中國經濟正處于轉型調整期，為了促進產業優化升級、改善產業結構，政府不斷出臺新的政策積極鼓勵企業的并購重組，同時，包括公司法、證券法在內的法律制度的調整和變遷，也使得許多新的并購模式正在被市場主體創造和實踐。三角并購比直接并購更具靈活性，其優勢在于可使控股母公司與收購資產相關的債務隔離，同時，又可以保留合并這種交易形式特有的商業優勢。⑥崔威：“企業重組稅務規則起草過程的反思”，載《稅法解釋與判例評注》（第1卷），法律出版社2010年版，第134頁。可以預見，在不久的將來，隨著中國并購實踐的發展，三角并購必然會大量涌現。有鑒于此，建議相關部門應盡快構建我國的三角并購稅收制度。因為對于經濟實質相同或相似的并購交易，不論納稅人是否采取了不同的技術手段，均應當給予同等的稅收待遇，以避免稅收制度對納稅人的并購動機造成扭曲，這既是稅收公平原則的要求，也是稅收中性原則的要求。