我國農村征地過程中的公權力制衡研究

■ 江敏超 博士 宋怡欣、2 博士 張炳達 副教授（、華東政法大學經濟法學院 上海 2000422、上海電機學院商學院 上海 2006、同濟大學經濟與管理學院 上海 200092）

對征地公權力的制衡是我國農村土地征收改革的重點。一方面，土地是重要的生產要素，權利的清晰化、市場化提高了土地的利用效率，是社會發展、公共利益所必須的；另一方面，土地具有極高的市場價值，在流轉過程中巨大的商業利益往往會使其公權力的行使發生偏離，特別是在集體土地所有制對權利界定不清的情況下侵占問題極易發生。因此，目前征地矛盾的焦點是征地過程中政府公權力的定位。

從近年來征地的實際情況看，征地矛盾總的發展趨勢是正在減少，各種征地糾紛常見于報刊、網絡，對政府的征地行為產生了極好的社會監督，但對于如此大的土地利益，僅靠輿論監督顯然是不夠的，2014年出臺的《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》特別強調“抓緊修訂有關法律法規，保障農民公平分享土地增值收益，改變對被征地農民的補償辦法”，也就是說只有從制度層面找出公權力的制衡機制，才能保證其在行使過程中不發生偏離。

征地過程中的公權力行使理念：公平或效率

（一）保障征收公平的歷史必然性

限制土地兼并是社會穩定的必然保障。最初的土地私有制度被稱為“井田制”，由國王分封，根據《周禮·地管·小司徒》對“井田制”的記載：“立其五溝、五途之界，其制似井之字，因取名蔫，…乃經土地，而井牧其田野：九夫為井，…以任地事而令貢賦”。故不存在兼并問題，但發展至西周后期，政府對土地逐漸失去控制，開始發生土地兼并，大量農民因此流離失所最終導致周的覆滅。

對土地兼并的控制可追溯至商鞅變法，被稱為授田制。首先，商鞅在中國歷史上第一次確立了基本的土地登記制度，“民上無通名，下無田宅”，使貴族不再成為土地所有權的唯一主體；其次，為了使土地被兼并后農民依舊有田可耕，確立了土地開荒制度，“為田開殲陌封疆，而賦稅平”，從而使土地兼并失去了利益動機；最后，鼓勵農民通過耕種改善自身的生活，盡量防止其出讓土地，“任民所耕，不計多少”。因此，對于土地兼并我國古代一直持反對態度。

對土地兼并的控制亦被作為一種促進生產的措施被廣泛應用。魏晉時代的占田制直接規定了每位農民法定必須持有的土地，在曹操的《收田租令》中曾記曰：“有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。…郡國守相明檢察之，無令強民有所藏，而弱民兼賦也”。至唐朝中期的均田制則通過國有化轉租的方式禁止土地兼并，在《魏書·食貨志》中曾有這樣的記載：“諸男夫十五以上，受露田四十畝，婦人二十畝，奴婢依良。…諸民年及課則受田，老免及身沒則還田”。而至宋朝的王安石變法更是針對大地主要求重新丈量并按田畝納稅。所以，限制土地兼并作為保障土地分配公平的手段可以防止土地荒廢，并不與生產發展相沖突。

因此作為傳統的農業社會，政府在征收土地過程中公權力行使的首要目標在于保障公平而非效率。清末太平天國運動推行《天朝田畝制度》，主張“天下皆天父上主皇，上帝一家，天下人人不受私，物物歸上主”的徹底無償國有化，不僅沒能滿足農民對土地的需要，反而最終使太平天國走向滅亡，由此可見，對以商業開發為目的的土地征收在我國需要持有十分謹慎的態度。

（二）保障征收公平的經濟必然性

保障土地征收補償的公平性有利于實現經濟效率。現代經濟學崇尚產權的清晰與交易成本的降低，正是市場得以建立、價格機制發揮應有效率的基礎。美國十分強調對私人財產權利的保護，從其立法與司法實踐上看，對征收公平性的強調主要表現為法律與判例兩個方面：

美國的土地征收制度起源于民事相鄰權法律關系而十分重視公平性，實質是為促進土地開發而重新明確雙方之間的權利、義務關系。17世紀為了促進水利技術的發展，馬薩諸塞州等7個州通過了《磨坊法》，一方面允許磨坊主興建水壩，另一方面則要求其給予因興建水壩而土地被淹的農民合理的經濟補償；1791年美國憲法修正案第五條進一步強調了土地征收中對公民私有財產的保護，成為美國征地補償公平性的標志：“任何形式的土地征收必須用作公用，且必須經過公平補償”，并由此發展出“最佳與最高補償原則”與“整體性補償原則”，即對土地征收的補償標準應該按照整體土地可獲得的最高市場潛在價值進行。

作為判例法國家，美國土地征收對公平性的強調更多地體現在其判例體系中。現有的征收補償標準主要由三個經典補償案件所構成：首先，市場價值標準，1793年發生的Almota Farmers訴聯邦政府案中，原告提出假設要求補償在不會發生征收時未來合同延期的情況下可能獲得的市場收益，獲得了聯邦政府的支持；其次，征收收益補償標準，1950年發生的Commodities Trading Corp訴聯邦政府案中，由于無法衡量被征收商品的市場價值，聯邦法院支持了原告要求以政府轉售土地所獲收益進行補償的要求；最后，加成補償標準，2005年發生的凱洛訴新倫敦案，聯邦法院雖然最后沒有支持原告方關于州政府征收超出公共利益的主張，卻在美國國內引發了極大的爭議，之后多州政府開始調整征收標準，不僅給予被征收人應得補償，更基于被征收人居住的時間長短給予加成補償以彌補其精神損失。從整體上看，如果美國政府要對私人財產進行征收，不僅面臨高額補償的壓力，同時有被隨時拖入訴訟的風險。

因此，土地征收過程必須通過制衡機制保障公權力與私權利之間的公平性。孟德斯鳩曾經做過這樣的斷言，“任何不受制約的權力都將是一種犯罪”。因此，要保障土地征收過程的公平性，就必須存在一種機制對公權力進行有效的制衡，這既是對農民利益的保護也是對社會公共利益的尊重。

我國集體土地征收的公權力制衡與缺失

（一）以制衡公權力為目的而產生的集體所有制

集體土地所有制的產生源于新中國成立初期對社會主義改造過程中土地征收公權力的制約。早期的土地革命并未注重對公權力的制衡，1928年所頒布的《井岡山土地法》甚至強調對一切土地實施“沒收”，但是隨后對公權力的制衡性逐步得到了發展，1929年的《興國土地法》首先開始保護農民的土地，僅將征收范圍限制在“政府與地主”并將之分給農民，至1942年之后為了統一戰線的需要甚至出臺了《關于抗日根據地土地政策的決定》，暫緩了對地主土地的征收，直到抗戰結束后的《中國土地法大綱》（1947年）才重新開始征收地主土地分配給農民。

也就是說，征收土地的目的不應該是公權力受益，新中國成立后的集體土地所有制正是以制衡公權力為目的而設立的。首先，從農民土地所有權的角度看社會主義改造并未否定這一權利的合法性，特別是1950年頒布的《土地改革法》第一條明確肯定了農民對所分配地主土地的權利；其次，從集體土地所有權的角度看，其主要是基于合作生產、土地入股發展而來，在集體所有之下農民的土地所有權實際變成了特殊形式的“股東權力”，作為過渡，1953年中央出臺的《關于農業生產互助合作的決議》中提出“用土地入股同樣地是根據自愿和互利的原則，并可以根據自愿的原則退股”；最后，從社會主義改造的目的看，也體現出對公權力征收農地的制衡，根據1958的《關于在農村建立人民公社問題的決議》：“人民公社建成以后，不要忙于改集體所有制為全民所有制，在目前還是以采用集體所有制為好，這可以避免在改變所有制的過程中發生不必要的麻煩”。因此，集體土地所有權的權源是農民的私有土地所有權，其產生的目的即在于限制當時大規模的國有化運動。

（二）內部權利不清所造成的公權力制衡缺失

集體土地所有制的發展來源于其對制度內部公權力制衡機制的完善。雖然集體所有權制衡了社會主義改造對農民土地的征收，但所保留的僅是占有、使用權能，而核心的收益、處分權能則轉由村集體行使，為了促進村集體能夠履行好職責，中央先后出臺了多項法規明確其職責，例如《關于整頓和鞏固農業生產合作社的通知》（1955年）、《農業生產合作社示范章程》（1956年）、《關于在農村建立人民公社問題的決議》（1958年）等，但是宏觀法律畢竟難以對微觀主體行為進行有效控制，在生產領域農民無法行使農業生產的收益權利所導致的后果是生產效率低下，而在處分領域農民無法行使土地的處分權利則意味著對農村土地的侵占與社會矛盾的激化。

土地承包經營權引入的目的在于使公權力退出社會生產領域。集體化大生產并非代表著效率的低下，在美國集合了資本、技術的商業化大型農場的生產效率是家庭式農業生產的二十倍以上，比較我國改革開放前的生產模式可以發現公權力的介入是最大的差異，由于公權力屬于社會管理職權，對微觀生產領域的干預必然影響其生產效率，因此承包經營權的引入亦可理解為淘汰我國那些受到公權力介入影響而無法發揮效率的生產模式。例如在1988年的《土地管理法》第10條中引入的兩田制、反租倒包、“四荒”拍賣、股份合作等方式，其實并不是淘汰集體生產，而是提供更多的選擇方式。

雖然集體所有權的產生即以抑制農地被侵占為目的，但近年來所發生的一系列土地糾紛都說明當開發商的資本與地方政府的公權力相互混合，來源于公權力的由村集體行使的土地處分權力就有可能難以代表農民的利益。目前的征地規范主要分為中央與地方兩個體系，前者以《物權法》與《土地管理法》兩部法律對征收土地行為的法律性質、征收程序、補償內容進行了具體規定，后者由地方政府結合本地區的實際情況具體規定補償與分配的具體標準，其中對公權力的制衡機制主要是《土地管理法》第四章有關耕地保護的規定，由地方政府監督實施農地開發計劃，因此地方政府實際兼具了土地征收與耕地保護的雙重身份，缺乏權力制衡。

以市場機制制衡土地征收的公權力

（一）市場化制衡的依據：公共利益屬性

土地征收作為一種公權力的行使方式必須有相應的依據，《土地管理法》第11條將“公共利益”作為土地征收的依據，因此對征收的制衡機制亦應該由此入手進行分析。事實上，是否具有“公共利益”亦是土地征收是否正當的社會矛盾根源。因此，對于征收行為的正當性必須首先界定公共利益屬性。

公共利益并不排斥土地征收過程中可能具有的商業屬性，但公共利益行使的前提是保障農民利益不受侵害。公共利益的界定依據在于其收益性而非獲利性，只要通過土地征收能使社會公共福利增加，即可被認為符合公共利益；意大利經濟學家Vilfredo Pareto將此稱為“PARETO IMPROVEMENT”（帕累托改進），所不同的是Vilfredo Pareto教授更加重視產出分配的公平性：“在不影響各方既有福利的情況下，通過資源分配的調整在不減少一方的福利時，通過改變現有的資源配置而提高另一方的福利”。房產商、村委會甚至政府在土地征收過程中獲得利益，從經濟學的角度看并不與公共利益相沖突，但對于土地征收的公權力行使而言，農民的土地利益是否可以得到公平的補償將是判斷該行為是否符合公共利益的基本條件。

農民的土地利益是否獲得公平的補償應該以市場價格作為標準。所謂公平即要求土地的市場價值能夠在征收補償標準上被充分體現：從目前土地征收的實踐看，雖然存在建設用地出讓與公益用地劃撥兩種不同的征收方式，但商業用地出讓占據了絕大部分而可以決定土地的市場價格，反觀《土地管理法》第47條的補償標準，以法律規定的方式確定的土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗補償費所體現的只是行政權力，完全無法體現出土地開發后的商業價值而存在極大的不公平之處。

（二）市場化制衡的模式：用益物權交易

土地征收補償的重點是承包經營權。雖然從補償范圍上看，無論是集體所有權還是承包經營權都受到了補償，但根據《土地管理法》第47條所規定的補償標準，其實更偏向于土地承包經營權，因為土地征收受到直接影響的是土地承包經營權人。土地承包經營權為提高土地使用效率而設，較為一致的觀點認為其是基于集體成員身份而產生的一種身份權利，其權利內涵主要體現為作為村集體成員可以與村集體之間訂立土地承包經營權合同，對于土地的征收則涉及另兩種主流觀點：

債權說認為承包經營權是基于農戶與集體之間的意思一致的合同而設定。在這一思路下如果土地被征收，則應針對農戶基于承包經營合同所受到的直接損失與間接損失進行補償，其中直接損失如青苗補助費，間接損失為可預見的土地收入，即土地出讓費，若比照《土地管理法》第47條的補償范圍可以發現兩者是相符的，故《土地管理法》所設定的補償機制將土地承包經營權視為債權。

物權說認為承包經營權的設定與承包合同的生效相互獨立。在這一思路下農地權利將區分為集體所有權與農戶承包經營權，那么所需要進一步考察土地征收的具體對象是僅包括集體所有權，還是既包括集體所有權亦包括承包經營權，由于《物權法》出臺之后第11章專門對承包經營權進行了規定，因此國內學界已經普遍認同了土地承包經營權的物權性。

債權說被逐步淘汰是承包經營權的發展趨勢。第一，從效力上講，《物權法》出臺較《土地管理法》晚，同時該法還對土地承包經營權的屬性進行了專門規定，因此按照新法優于舊法、特殊規定優于一般規定的法理原則顯然應該適用《物權法》的規定將其視為物權；第二，從權利特征上講，根據物權法定性原理物權產生于法律的明確規定，即“只要存在將某項權利列入物權范疇之規范，即便其他法規沒有進行規定，仍應準用有關物權之規定”；第三，從征收實踐上講，目前法定的征地補償款與土地出讓后的建設用地使用權之間存在巨大差額，但無論是政府、村集體都難以找出合理依據將其列入財政收入，繼續堅持土地承包經營權的債權屬性將擴大征地矛盾。

對于土地承包經營權的物權性則首先應該體現在征收的補償標準上。建設用地使用權的產生是以承包經營權的消滅作為代價的，因此建設用地使用費用即應作為土地承包經營權的補償，由原土地承包經營權人獲得，而非政府征地的財政收入，這是因為：首先，從主體資格上看，《物權法》對土地承包經營權的主體資格進行了限定，只有村集體或具有集體身份的農戶才能作為其權利主體；其次，從權利內容上看，土地承包經營權的目的在于農業生產，政府征收的目的在于改變用途，亦不具有作為權利主體的合理性；最后，從權利性質上看，承包經營權的權源是集體所有權，而集體所有權的權源是農民私有土地所有權，之間不存在任何對價關系，故政府無獲得的依據。因此，建設用地使用費應該全額作為土地承包經營權的補償對價。

土地承包經營權的物權屬性還體現在土地征收補償的分配方式上。征收方式的不同決定了補償分配模式的差異，顯然，作為一種獨立的物權，土地所有權與承包經營權應該分開補償：首先，從權利主體的角度看，村集體與農戶是各自獨立的民事權利主體，各自擁有土地所有權與承包經營權，征收行為應該分別進行；其次，從物權先后性的角度講，國家對土地所有權的征收發生于承包經營權的設定之后，土地所有權變更并不會導致承包經營權的必然變更，要進行之后的建設用地使用權出讓就必須進一步獲得土地承包經營權；最后從權利保護的角度看，承包經營權作為法定權利受到法律保護，村集體屬于被征收的對象而非執行主體，不應參與承包經營權的變更。因此，建設用地使用費應該作為承包經營權的征收對價全額補償給農戶。

征收權力的制衡路徑：補償對象的清晰界定

首先，改革現有的土地征收補償分配方式。在目前的征地法律體系中并沒有統一的征地補償分配標準，各地地方政府制定了地方土地征收補償分配標準，即征地補償款統一補償給村委會，再由村委會根據各地方政府標準進行土地所有權與承包經營權的分配，而村委會本身在征地過程中就是利益主體，在征地補償款統一下發的情況下，村委會的土地所有權補償與農戶的土地承包經營權補償存在利益沖突，這一點從近年來頻發的村委會與農戶補償款分配糾紛就可得到印證，因此對于土地所有權與承包經營權的補償政府應分開進行，分別補償。

其次，改革現有的征地協議模式。土地所有權征收合同不應包含土地承包經營權合同，如上文所述，所有權的變更并不會影響其上的用益物權，平度市委為證明征地合法性曾經出示過村委會主任所簽署的征地合同，但村民卻毫不知情，說明村委會在征地過程中基于自身所涉及的利益不適宜作為村民的代理人。進一步講，根據2010年出臺的《村委會組織法》，村委會并不具有代表村民全權處理其財產的權利，對于涉及數十萬上百萬的征地補償協議，更妥當的做法是除非有村民明確、具體授權，否則應該由政府、開發商與村民直接協商。

最后，改革現有的征地補償價格實現機制。征收的實質是將土地承包經營權重設為建設用地使用權，從《土地管理法》的征收補償標準看，限制補償數額的目的在于防止政府負擔過重而影響公共利益的實現，但從目前土地征收的實際情況看，政府征收土地不但無需出資甚至可以增加財政收入，因此土地承包經營權的補償標準應采用《城市房地產管理法》第13條所規定的建設用地使用權的價格確定方式，即通過公開向開發商拍賣、招標的方式確定土地承包經營權的補償數額。

事實上，在真正確定所有權與承包經營權分開補償的情況下，公權力就可以被有效制衡，因為政府就可以做到真正的去利益化，其所真正需要補償的是集體土地所有權，而這一標準則應考慮到政府本身的財政支付能力，從而制訂全國統一的土地所有權補償辦法。

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