我國資產(chǎn)管理法律關(guān)系性質(zhì)研究
——從資管主體類型化切入

盛盛（中國政法大學(xué)　民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京　102249）

我國資產(chǎn)管理法律關(guān)系性質(zhì)研究
——從資管主體類型化切入

盛盛
（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京102249）

在如今“大資管”時代的背景下，已經(jīng)有越來越多的金融機構(gòu)在開展資產(chǎn)管理類的相關(guān)業(yè)務(wù)。其中，資產(chǎn)管理項目內(nèi)部的法律關(guān)系性質(zhì)一直以來都沒有一個清晰的界定，而這恰恰是明確資產(chǎn)管理機構(gòu)與其客戶之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵。本文立足中國現(xiàn)行的法律規(guī)范，對資產(chǎn)管理行業(yè)中爭議較大的銀行、保險公司、證券公司、基金公司和基金子公司開展的資產(chǎn)管理項目內(nèi)部法律關(guān)系性質(zhì)的界定問題展開討論分析。

資產(chǎn)管理；法律關(guān)系；委托代理；信托

2012年以來，中國資產(chǎn)管理行業(yè)迎來了一輪監(jiān)管放松、業(yè)務(wù)創(chuàng)新的浪潮。銀行、保險公司、證券公司、基金公司、基金子公司等金融機構(gòu)在各項法律規(guī)范的引導(dǎo)下，投資范圍得以擴大、投資門檻得以降低。而與此同時，資產(chǎn)管理項目內(nèi)部的法律關(guān)系性質(zhì)一直以來都沒有一個清晰的界定，而這恰恰是明確資產(chǎn)管理機構(gòu)與其客戶之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵。從我國現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)范來看，對于資產(chǎn)管理項目內(nèi)部法律關(guān)系的確定，往往是按照不同的金融機構(gòu)分別加以規(guī)定的。因此，本文也大致按此思路，以從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)之類型作為切入點，結(jié)合現(xiàn)行規(guī)范，對其中最為核心的“投資客戶—管理機構(gòu)”這組法律關(guān)系的性質(zhì)展開分析。①

1　資管機構(gòu)之一：銀行

銀行理財?shù)臉I(yè)務(wù)是在商業(yè)銀行自主創(chuàng)新和監(jiān)管機構(gòu)后續(xù)監(jiān)管的互動中不斷前進的。目前，規(guī)范銀行理財?shù)囊?guī)章辦法已有二三十個，但在整體上看來，仍然缺乏一個明晰的法律框架，其法律性質(zhì)仍不明確。基于此，學(xué)界提出了委托代理說、信托說、分類性質(zhì)說②、獨立性質(zhì)說③等，其中爭論最為激烈的當(dāng)屬委托代理說和信托說，下面將針對此二者進行具體分析。

1.1委托代理說

委托代理說是將資產(chǎn)管理關(guān)系等同于委托理財關(guān)系，認為在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中，投資者和資產(chǎn)管理人結(jié)成委托—代理關(guān)系，資產(chǎn)管理人依據(jù)法律法規(guī)和委托人的意愿管理委托人的資產(chǎn)。④

①本文主要討論存在一定爭議的法律關(guān)系的定性問題，對于信托公司開展的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)一般認為是信托關(guān)系，爭議不大，不予展開分析。

②分類性質(zhì)說，即認為不能簡單地將受托資產(chǎn)管理法律關(guān)系定性為委托或信托，而應(yīng)該根據(jù)不同的資產(chǎn)管理活動分別定性，而種類的劃分以及相關(guān)性質(zhì)觀點各異。

③獨立性質(zhì)說，即認為銀行理財一種獨立的法律關(guān)系，是一種新型的財產(chǎn)管理制度，屬于合同法目前尚未規(guī)范的無名合同，兼有委托、信托、行紀(jì)、借貸等類似合同的部分特征，是一類有獨特權(quán)利義務(wù)構(gòu)造的無名合同。

④劉曉艷、馬慶泉：《歐美資產(chǎn)管理人市場準(zhǔn)入與行為規(guī)范比較分析》，載《經(jīng)濟理論與經(jīng)濟管理》2002年第6期。其法律依據(jù)主要在于，銀監(jiān)會2005年出臺的“商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法”在界定綜合理財業(yè)務(wù)時，明確使用的是“接受客戶的委托和授權(quán)”這樣的字眼。⑤

1.2信托說

信托說認為委托理財本質(zhì)上是一種財產(chǎn)信托關(guān)系，委托人委托管理的資產(chǎn)就是信托財產(chǎn)，委托人與受托人不只是委托代理關(guān)系。⑥其主要理由為兩點：①資產(chǎn)管理中的受托資產(chǎn)是獨立財產(chǎn)；②資產(chǎn)管理人對受托資產(chǎn)的管理，尤其是對外投資是直接以自己的名義而并不是以客戶名義。針對第一點，銀監(jiān)會2005年頒布的“商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引”明確規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)將銀行資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)分開管理，對于可以由第三方托管的客戶資產(chǎn)，應(yīng)交由第三方托管。⑦這實質(zhì)上是就關(guān)于銀行理財業(yè)務(wù)的管理資產(chǎn)獨立性的強制規(guī)定。針對第二點，在理財產(chǎn)品的實際運作中，銀行大都是以自己名義與其他機構(gòu)合作來進行資產(chǎn)管理運作的。因此，以上兩點均符合信托的兩大關(guān)鍵特征。

1.3本文觀點

筆者認為，從目前的法律規(guī)定來看，在銀行理財上，客戶與資管機構(gòu)之間的法律關(guān)系，似乎只能理解為一種委托代理關(guān)系。2005年，銀監(jiān)會有關(guān)負責(zé)人在“商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法”（下稱“辦法”）和“商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引”（下稱“指引”）頒布之際，曾公開指出““辦法”和“指引”明確界定了“個人理財業(yè)務(wù)是建立在委托代理關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行服務(wù)，是商業(yè)銀行向客戶提供的一種個性化、綜合化服務(wù)”。⑧由此可見，至少在形式上，銀行理財業(yè)務(wù)中銀行與投資者之間的關(guān)系被官方確認為是一種委托代理關(guān)系。

但與此同時，人大財經(jīng)委副主任吳曉靈曾表示，由于銀行理財產(chǎn)品有一些是不保底的，即由客戶來承擔(dān)風(fēng)險，客戶買了理財產(chǎn)品之后，銀行就把客戶的資金集中起來操作，讓客戶承擔(dān)風(fēng)險的同時也享受投資的收益，因而它是一個信托產(chǎn)品。⑨從信托的構(gòu)成要件來看，各國通常概括為“3個確定性”，即委托人意圖的確定性、信托財產(chǎn)的確定性和受益對象的確定性。從“辦法”第九條看來，“在綜合理財服務(wù)活動中，客戶授權(quán)銀行代表客戶按照合同約定的投資方向和方式，進行投資和資產(chǎn)管理，投資受益與風(fēng)險由客戶或客戶與銀行按照約定式承擔(dān)。”其中，客戶希望銀行代表其管理財產(chǎn)獲取收益的愿望、受益對象是客戶或雙方的利益分配格局，在該條都表述得非常清楚。至于沒有出現(xiàn)信托字樣，并不影響客戶作為委托人就自己的財產(chǎn)交由銀行管理，并將自己作為目標(biāo)收益主體愿望的實現(xiàn)。更何況大陸法系對委托人設(shè)立信托的意思表示內(nèi)容本來就沒有非常明確的要求，而是通過書面形式的合同來證明委托人設(shè)立信托的意圖。至于信托財產(chǎn)確定性的問題，上文已經(jīng)提到過，“指引”第九條已經(jīng)明確了銀行理財業(yè)務(wù)管理資產(chǎn)獨立性的要求。因此，從實質(zhì)上來說，其也完全符合信托關(guān)系的特征。

綜上，筆者的初步結(jié)論為，盡管從形式上來說，銀行理財產(chǎn)品始終被官方堅持認為是一種委托代理關(guān)系，但從實質(zhì)上來看，其完全符合信托關(guān)系的特征。因此就目前而言，對銀行理財產(chǎn)品的定位或許仍為委托代理會比較合適，但不容置疑的是，信托化的發(fā)展是大趨勢。

2　資管機構(gòu)之二：保險公司

與銀行不同，保險公司除卻資產(chǎn)管理人的角色之外，還兼具機構(gòu)投資人的身份。而且在“保險資金委托投資管理暫行辦法”發(fā)布施行之后，保險公司向外將保險資金托于投資管理人的趨勢越發(fā)明顯。故本部分主要討論保險公司與保險資產(chǎn)管理公司之間的法律關(guān)系性質(zhì)。

從“保險資金委托投資管理暫行辦法”看來，第二條明確了“將保險資金委托給符合條件的投資管理人”⑩的說法，似乎已將保險公司與保險資產(chǎn)管理公司之間的法律關(guān)系定位為委托代理關(guān)系。但其第三條又規(guī)定“保險公司委托投資資金及其運用形成的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)獨立于投資管理人、托管人的固有財產(chǎn)及其管理的其他財產(chǎn)”這幾乎又與信托中的資產(chǎn)獨立性要求相符合。此外，“保險資金間接投資基礎(chǔ)設(shè)施項目試點管理辦法”中對于保險資金間接投資基礎(chǔ)設(shè)施項目做了一個描述，認為這是委托人將有意愿投資于基礎(chǔ)設(shè)施項目的保險資金，為受益人利益或者特定目的，交給受托人即保險公司，由受托人以自己的名義設(shè)立投資計劃，進行管理或者處分的行為。此概念解釋完全是對“信托”性質(zhì)的具體詮釋。

基于此，筆者以為，保險公司與保險資產(chǎn)管理公司之間的關(guān)系與銀行和其投資客戶之間的關(guān)系，在性質(zhì)認定上具有一定的

⑤《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第九條：“綜合理財服務(wù)，是指商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務(wù)的基礎(chǔ)上，接受客戶的委托和授權(quán)，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動”。

⑥余博：《委托理財法規(guī)出臺遭遇“第二十一條軍規(guī)”》，載《新財經(jīng)》2004年第2期，第88頁。

⑦《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》第九條：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)將銀行資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)分開管理，明確相關(guān)部門及其工作人員在管理、調(diào)整客戶資產(chǎn)方面的授權(quán).對于可以由第三方托管的客戶資產(chǎn)，應(yīng)交由第三方托管.”

⑧新浪網(wǎng)：“銀監(jiān)會就商行個人理財業(yè)務(wù)管理辦法答記者問”，載于網(wǎng)址：http：//finance.sina.com.cn/money/bank/bank_hydt/20050929/1757 2010238.shtml，最后訪問時間：2015年5月27日。

⑨新浪網(wǎng)：“吳曉靈：銀行理財產(chǎn)品不是委托代理而是信托關(guān)系”，載于網(wǎng)址：http：//finance.sina.com.cn/money/fund/20130403/1949150470 86. shtml，最后訪問時間：2015年5月27日。

⑩《保險資金委托投資管理暫行辦法》第二條：“中國境內(nèi)依法設(shè)立的保險集團（控股）公司和保險公司（以下統(tǒng)稱保險公司），將保險資金委托給符合條件的投資管理人，開展定向資產(chǎn)管理、專項資產(chǎn)管理或者特定客戶資產(chǎn)管理等投資業(yè)務(wù)，適用本辦法”。

因此，筆者的初步結(jié)論為，就目前看來，保險公司與保險資產(chǎn)管理公司之間的法律關(guān)系仍在大體上屬于委托代理關(guān)系，但其向信托關(guān)系的轉(zhuǎn)變是不可逆的大趨勢。

3　資管機構(gòu)之三：證券公司

證券公司目前開展的資產(chǎn)管理項目主要分為3類，即集合資產(chǎn)管理、定向資產(chǎn)管理和專項資產(chǎn)管理。下面對其分別進行討論。

3.1集合資產(chǎn)管理項目

在集合資產(chǎn)管理項目，有證監(jiān)會發(fā)布的“證券公司集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實施細則”（下稱“細則”），其中明確提到了“證券公司從事集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)為合格投資者提供服務(wù)，設(shè)立集合資產(chǎn)管理計劃，并擔(dān)任計劃管理人。”“集合計劃資產(chǎn)獨立于證券公司、資產(chǎn)托管機構(gòu)和份額登記機構(gòu)的自有資產(chǎn)。證券公司、資產(chǎn)托管機構(gòu)和份額登記機構(gòu)不得將集合計劃資產(chǎn)歸入其自有資產(chǎn)。證券公司、資產(chǎn)托管機構(gòu)和份額登記機構(gòu)破產(chǎn)或者清算時，集合計劃資產(chǎn)不屬于其破產(chǎn)財產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。”上述規(guī)定，較為明確地肯定了其本質(zhì)上屬于信托關(guān)系。同時，“細則”全文沒有一次出現(xiàn)過“委托”二字，更是將信托關(guān)系和委托代理關(guān)系進行了清楚地劃分。

3.2定向資產(chǎn)管理項目

在定向資產(chǎn)管理項目，其本質(zhì)上是銀信合作通道交易的變種，它通過壓低傭金費用，搶占了原本屬于信托的業(yè)務(wù)。盡管在“證券公司定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實施細則”中仍然使用了“接受委托”的字眼，但這只是一種抽象性的規(guī)范，并未對證券公司作為受托人規(guī)范更為具體的權(quán)利義務(wù)。相反，從銀信合作的特點來說，券商扮演的角色就是一種“消極受托人”的角色，銀行屬于自益信托當(dāng)中的委托人角色。對于銀行方面來說，期間流動的資金并未進入表內(nèi)資產(chǎn)，銀行可以將信貸資產(chǎn)從表內(nèi)轉(zhuǎn)至表外，逃避信貸規(guī)模約束，實際上該種情況與“銀信合作”并無兩樣，正是符合《中華人民共和國信托法》所規(guī)制的問題。

3.3專項資產(chǎn)管理項目

在專項資產(chǎn)管理項目，根據(jù)2014年11月最新出臺的“證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定”，其明確了“專項計劃資產(chǎn)獨立于原始權(quán)益人、管理人、托管人及其他業(yè)務(wù)參與人的固有財產(chǎn)”，從而實現(xiàn)了風(fēng)險隔離，此種情況下專項資產(chǎn)管理計劃有了事實上的法律地位，使得本為委托代理關(guān)系的專項資管計劃在法律效果上具有了類似于信托的表現(xiàn)。但是就其根本而言，專項資管計劃并不適用于《中華人民共和國信托法》中定義的信托關(guān)系。從實踐操作來看，客戶將其資產(chǎn)委托券商進行管理，但其資產(chǎn)的所有權(quán)仍屬于客戶其自身，使得專項資產(chǎn)管理計劃的資產(chǎn)無法與客戶的資產(chǎn)相獨立。盡管資產(chǎn)的實際控制權(quán)在證券公司，但由于在專項資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)下，資產(chǎn)管理始終是在客戶賬戶名義下進行，而信托行為要求存在對財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或處分之要素，但在投資者賬戶中的資產(chǎn)始終沒有發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。以上海大連路隧道建設(shè)發(fā)展有限公司發(fā)行的隧道股份BOT項目專項資產(chǎn)證券化產(chǎn)品為例，其在專項計劃說明書中明確規(guī)定“委托人與計劃管理人簽訂“資產(chǎn)管理合同”，將認購資金以專項資產(chǎn)管理方式委托計劃管理人管理，計劃管理人設(shè)立并管理專項計劃，委托人取得資產(chǎn)支持證券，成為資產(chǎn)支持證券持有人。”因此，專項計劃的基礎(chǔ)法律關(guān)系系委托關(guān)系。

綜上，筆者初步的結(jié)論為，集合資產(chǎn)管理項目和定向資產(chǎn)管理項目屬于信托關(guān)系，而專項資產(chǎn)管理項目在目前的法律規(guī)制下只好被認定為委托代理關(guān)系。

4　資管機構(gòu)之四：基金公司

基金公司開展證券投資基金業(yè)務(wù)，主要依據(jù)了《證券投資基金法》，而該法本身并未明確其具有信托性質(zhì)。但從其條文看來，“本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)”和“基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)”。由此我們可以認為，證券投資基金是依據(jù)信托原理在資產(chǎn)管理領(lǐng)域的一大具體應(yīng)用。更何況，《基金法》起草小組成員之一周正慶先生曾指出：“實際上我們在研究基金法的時候，認定我們現(xiàn)在執(zhí)行的就是信托式的這樣一種形式，所以這次就明確證券投資基金的形式是信托，把這個就正式確定下來”，所以將證券投資基金的法律關(guān)系定位為信托是符合基金法立法原意的。

5　資管機構(gòu)之五：基金子公司

基金子公司開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)始于2012年新修訂的“基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點辦法”，而針對專項資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，無論是從上述的立法意圖還是具體運作看來，將其定位為信托應(yīng)當(dāng)是比較合適的。在具體運作中，專項資產(chǎn)管理計劃成立后，資產(chǎn)委托人的委托財產(chǎn)將轉(zhuǎn)化為專項資產(chǎn)管理計劃資產(chǎn)，并發(fā)生所有權(quán)之分離，符合信托財產(chǎn)的獨立性要求。資產(chǎn)管理人獲得專項資產(chǎn)管理計劃資產(chǎn)所有權(quán)中的占有、使用和處分之權(quán)能，而資產(chǎn)委托人則保有對專項資產(chǎn)管理計劃資產(chǎn)之收益權(quán)能，符合信托中的受益對象確定性要求。資產(chǎn)管理人依據(jù)專項資產(chǎn)管理合同，通過運作專項資產(chǎn)管理計劃資產(chǎn)而達到為資產(chǎn)委托人獲取收益之目的，符合信托中的委托人意圖確定性要求。因此，基金子公司開展的此類資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)認定為一種信托關(guān)系。

10.3969/j.issn.1673-0194.2015.17.099

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1673-0194（2015）17-0187-03

2015-06-12