我國電子商務立法面臨的挑戰(zhàn)
——關于兩極之間的抉擇

李紅升

（國家信息中心信息化研究部信息社會研究室，北京市100045）

我國電子商務立法面臨的挑戰(zhàn)
——關于兩極之間的抉擇

李紅升

（國家信息中心信息化研究部信息社會研究室，北京市100045）

我國電子商務立法面臨著巨大的挑戰(zhàn)：一是技術的快速變化和創(chuàng)新的持續(xù)不斷，使得電子商務成為一個內涵和外延都在不斷擴展的概念，無法對其活動邊界做出精確界定；二是電子商務的不同利益相關者之間存在著廣泛的、多元的利益沖突。目前立法主要面臨急進與緩進、綜合與分立、電子商務與傳統(tǒng)商務、國際接軌與中國特色、自我治理與法律治理、自下而上與自上而下等六個方面的問題，這些問題涉及不同觀點之間由來已久的激烈爭議，以及立法者如何在不同的觀點之間加以選擇或者進行平衡。相對于大多數(shù)立法領域，互聯(lián)網和電子商務領域不同觀點之間的差異和對立更為突出，也更難達成共識，而這也使得立法者所面對的抉擇和平衡更加困難。

電子商務；立法；自我治理；法律治理

據(jù)新華社報道，2013年12月27日，全國人民代表大會（以下簡稱“全國人大”）財政經濟委員會召開電子商務法起草組成立暨第一次全體會議，宣布由領導小組、專家小組和工作小組組成的立法起草組成立，同時提出一個三年期分兩階段的“時間表”，以及“開門立法、民主立法”的工作原則。對于關注中國電子商務發(fā)展尤其是電子商務立法的社會各界人士而言，這無疑是一個振奮人心的消息。

振奮之后隨之而來的就是挑戰(zhàn)。對于大多數(shù)法律草案的起草而言，三年時間是比較充裕的，但是對于電子商務法而言，情況可能就大不一樣了，因為要起草一個高質量的電子商務立法草案所面臨的困難之大超乎想象。一是技術的快速變化和創(chuàng)新的持續(xù)不斷，使得電子商務成為一個內涵和外延都在不斷擴展的概念，無法對其活動邊界做出精確界定。事實上，對電子商務內涵五花八門的界定不僅困擾官方統(tǒng)計機構、經濟學家和企業(yè)界人士，同樣也會持續(xù)地困擾法律專家。電子商務這種高度的流變性使得立法者很難跟上技術和商業(yè)變化的步伐，一個法律草案在它正式成文之時可能就已漏洞百出，并且不得不同時考慮下一次該如何修訂。二是電子商務的不同利益相關者之間存在著廣泛的、多元的利益沖突。這一沖突不僅出現(xiàn)在監(jiān)管部門與電子商務企業(yè)之間、電子商務企業(yè)與消費者之間、傳統(tǒng)商家與電子商務企業(yè)之間，也出現(xiàn)于不同監(jiān)管部門之間、平臺企業(yè)和商家之間，要在眾多利益群體錯綜復雜的利益訴求之間達成必要的共識和平衡無疑是十分困難的，立法過程難免充斥無休止的爭論、媒體的喧囂、利益相關者之間的博弈和討價還價。最糟糕的情況可能是沒有一個群體對立法草案滿意，因為沒有哪一個群體的訴求能得到完全的滿足。

本文著重分析電子商務立法所面臨的六個方面的問題（問題清單還可以變得更長），這些問題涉及不同觀點（而且經常是相互對立的觀點）之間由來已久的激烈爭議，以及立法者如何在不同的觀點之間加以選擇或者進行平衡。相對于大多數(shù)立法領域，互聯(lián)網和電子商務領域不同觀點之間的差異和對立要大得多，也更難達成共識，而這也使得立法者所面對的抉擇和平衡更加困難。

一、急進與緩進

與啟動其他任何一部立法一樣，人們都會問這樣一些問題，那就是電子商務立法的啟動是否已經刻不容緩？立法的時機和條件是否成熟？歸根結底，就是應該在當下啟動還是等待未來某一個更合適的時機再啟動？

從急進論者的角度看，現(xiàn)行法律體系已經很難適應電子商務快速發(fā)展的需要。這種不相適應既與電子商務現(xiàn)行法律體系的不完善尤其是諸多“法律真空”問題有關，也與現(xiàn)行的以部門和地方為主導的立法體系所帶來的各種問題有關。從現(xiàn)行的電子商務法律體系來看，雖然出臺了《中華人民共和國電子簽名法》①和具有法律性地位的文件——《關于加強網絡信息保護的決定》，并且通過對《侵權責任法》《消費者權益保護法》的修訂以使之適應電子商務活動，但總體而言，電子商務活動的絕大多數(shù)領域要么處于“法律真空”地帶，要么由于相關的法律條文過于簡略而處于“法律半真空”狀態(tài)。這里可以列出一個長長的且并不完整的清單，如電子商務市場的準入、特殊產品和服務的許可、電子交易的稅收、電子合同和電子票據(jù)、交易主體的真實性、電子支付、網絡交易平臺、交易的安全保障、隱私保護和消費者權益保護、虛擬財產和虛擬貨幣、搜索引擎和網絡廣告、團購行為、不當競爭、跨境交易等等。

當然，法律“真空”或“半真空”狀態(tài)是就高位階法律（由全國人大制定）而言，并不意味著電子商務活動的多數(shù)領域處于“無法可依”的狀態(tài)。事實上，由行政部門和地方政府所制定的大量低位階的法規(guī)和規(guī)章，雖然不是全部，但也在很大程度上填補了法律的空白。然而，這種替代性安排所帶來的問題也是顯而易見的：一是相對于全國人大所制定的法律而言，法規(guī)和規(guī)章的制定周期更短，也更具靈活性，但其效力要比法律低得多，其適用范圍和約束力也都嚴重不足；二是法規(guī)、規(guī)章往往同部門和地方利益相聯(lián)系，而部門和地方利益之爭所引發(fā)的管轄權之爭，又進一步導致法規(guī)、規(guī)章之間的沖突和不協(xié)調，致使企業(yè)無所適從；三是法規(guī)、規(guī)章制定的一個重要出發(fā)點是將部門和地方的監(jiān)管權限從傳統(tǒng)領域延伸到網絡領域，這勢必導致傳統(tǒng)條塊分割的監(jiān)管模式被復制到互聯(lián)網領域，這與互聯(lián)網的開放性、跨地域性和統(tǒng)一性背道而馳，會嚴重抑制網絡及電子商務的活力和創(chuàng)新。

與急進論者相反，緩進論者認為，即使存在上述問題，但也不意味著電子商務立法已經到了刻不容緩的地步。在立法時機和條件并不成熟的情況下，匆匆出爐的法律難免會出現(xiàn)欲速則不達的情況——要么成為一部抑制電子商務發(fā)展活力的“惡法”，要么成為一部不會產生實質性作用、形同虛設的“紙面法律”。從立法時機和條件來看，快速的技術變遷與商業(yè)模式創(chuàng)新，使得電子商務的概念和邊界模糊，進而使立法的邊界變得捉摸不定。電子商務活動這種高度的流變性和不確定性，與立法者追求的法律條文的明晰性和穩(wěn)定性之間存在著不可調和的矛盾沖突。如果一項法律朝令夕改，以適應快速變化的形勢，法律的權威性也就蕩然無存了，這可能是倉促制定電子商務法所難以避免的窘境。

與其倉促立法，還不如在現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章的基礎上，通過修修補補和拾遺補闕的方式，逐步地填補法律的“真空”和“半真空”，修補漏洞。這種謹慎甚至有些保守的態(tài)度不僅可以有效避免“惡法”和“紙面法律”的出現(xiàn)，也可以為市場自發(fā)秩序的形成和行業(yè)自治留下更大的空間，鼓勵像淘寶這樣的第三方交易平臺去更加自由地探索電子商務的治理規(guī)則。事實上，作為第三方交易平臺的“淘寶規(guī)則”以及眾多網絡平臺所制定的類似“網規(guī)”，在建立電子商務交易的秩序方面扮演著正式法律曾經扮演的角色，而且扮演得更好。隨著這些規(guī)則的不斷演化和成熟，正式的法律也就可以水到渠成，在諸如此類的網絡平臺規(guī)則的基礎上輕而易舉地加以建構。

二、綜合與分立

即使啟動了電子商務立法按鈕，立法者仍然會面對這樣一個定位問題，將要起草的電子商務法應當是一部無所不包、大而全的綜合性法律，以涵蓋電子商務活動方方面面的法律問題，還是針對不同問題和對象的諸多的、分立的單項法律，抑或是二者之間的一種折中？

立法者有多個理由支持制定一部綜合性法律。其一是必要性。電子商務領域所面臨的法律真空和半真空問題實在是太多了，絕非修修補補所能解決。其二是可行性。電子商務法律并非憑空而生，無論是由部門和地方政府制定的大量法規(guī)、規(guī)章、規(guī)劃和指導意見，還是由眾多網絡平臺所制定的各種“網規(guī)”，抑或其他國家和地區(qū)所制定的綜合性電子商務法律，都為電子商務的綜合性立法提供了堅實的基礎和可資借鑒的經驗、標本。其三是與立法者的“雄心壯志”有關。長期以來，我國在互聯(lián)網和電子商務立法領域，無一例外都是國外的追隨者和模仿者，但現(xiàn)在情況正在發(fā)生倒轉。由于中國已成為全球電子商務規(guī)模的領先者，并且其擴張依然十分迅猛，因而中國也應當成為電子商務立法方面的領先者，并為其他國家的電子商務立法樹立樣板。

立法者也可以找到反對制定一部綜合性法律的理由。其一是電子商務立法涉及范圍過于寬泛，遠非一部法律所能完全涵蓋。由于電子商務活動能夠覆蓋所有的傳統(tǒng)商業(yè)交易活動，因而有關傳統(tǒng)商業(yè)交易活動的立法無疑具有重要的參照價值。事實上，傳統(tǒng)的商業(yè)交易活動所面臨的法律問題并不是靠單一的綜合性法律，而是通過一組分立的法律如《合同法》《侵權責任法》《消費者權益保護法》《產品質量法》《反不正當競爭法》《商標法》《廣告法》《食品安全法》，以及民商法、經濟法中的大量相關條款加以規(guī)范的。其二是電子商務活動涉及太多的利益相關者及其盤根錯節(jié)的利益關系，很難設想能夠在一部法律里加以協(xié)調。姑且不論監(jiān)管部門與電子商務企業(yè)之間、電子商務企業(yè)與消費者之間、傳統(tǒng)商家與電子商務企業(yè)之間的利益協(xié)調，單就電子商務涉及的監(jiān)管部門——工商行政管理、商務、稅務、質量監(jiān)督檢驗檢疫、食品藥品監(jiān)督管理、海關、通信、金融、交通、知識產權等——之間的協(xié)調可能就是一個讓人望而卻步的挑戰(zhàn)。

當然，上述的兩種看法也許過于極端。立法者既不可能制定一部大而全、覆蓋電子商務活動方方面面的法律，但也不會像針對傳統(tǒng)的商業(yè)交易活動一樣，制定一組相互分立的法律，而是在二者之間取得平衡。也就是說，針對電子商務交易流程，從市場準入、交易許可、第三方交易平臺的法律責任、產品質量、廣告和宣傳、公平競爭、電子合同和票據(jù)，到消費者權利、爭議解決、隱私保護、網站和交易安全等問題，制定一部綜合性法律，而將稅收、互聯(lián)網金融、物流配送、電子支付體系、虛擬財產和虛擬貨幣、跨境電子商務交易和網絡犯罪等問題留給專項法律去解決。即使如此，哪些問題應納入綜合性法律，哪些問題應留給專項法律去解決，也仍然面臨著邊界劃分的問題，并非一清二楚。

三、電子商務與傳統(tǒng)商務

在制定電子商務法的時候，傳統(tǒng)商務的問題將是無法繞開的。相對于傳統(tǒng)商業(yè)交易活動而言，由于政府部門難以對電子商務交易的復雜性、特殊性和快速發(fā)展及時應對，致使電子商務經營領域由于無章可循和征繳困難而成為“避稅天堂”，大量的關稅、消費稅、增值稅、所得稅、印花稅被電子商務經營者正當合法地逃避了。與此同時，電子商務經營者的活動更多遵從的是第三方交易平臺制定的“網規(guī)”，而不是政府部門的監(jiān)管——經營者的登記注冊、經營范圍的劃定及基于部門、行業(yè)和地域的監(jiān)管。這一結果不僅僅影響到國家的稅收，也不僅僅是第三方交易平臺對政府部門監(jiān)管權力的僭越，而且也會損害電子商務經營者與傳統(tǒng)商務經營者之間的正當競爭與利益平衡問題。

由此引發(fā)的一個問題就是法律的公平性和普適性問題。僅僅由于交易方式的不同，一個電子商務經營者就可以因無章可循而逃稅避稅，并且在很大程度上避開政府的各種監(jiān)管，而一個傳統(tǒng)的商務經營者就需要照章納稅，并且接受政府有形之手的監(jiān)管？因此，立法者在考慮電子商務立法問題時勢必面臨一個艱難的選擇：是在承認電子商務現(xiàn)狀的基礎上繼續(xù)堅持電子商務立法的特殊性（相對于傳統(tǒng)的商業(yè)交易立法而言），還是以公平性和普適性原則為導向，考慮電子商務活動和傳統(tǒng)商務活動之間的平衡？

支持前一種立場的理由，一是電子商務交易的技術性特征（主要與網絡的虛擬性、全球性、復雜性和隱蔽性等有關）所帶來的交易者身份、交易場所、交易方式、交易過程的虛擬化以及多種商品和服務的融合，使得傳統(tǒng)的以部門、行業(yè)和地域為基礎的法律框架——從稅制和稅收征繳，到市場準入的監(jiān)管，到交易產品和服務的監(jiān)管等——難以適用于電子商務活動。因此，電子商務這種與生俱來的特殊性，決定了電子商務立法必然有其特殊性，由此造成的對傳統(tǒng)商務活動的歧視是“技術”導致的結果，而非立法者主觀意愿的結果，這樣的一種結果因而也是可接受的；二是從鼓勵電子商務發(fā)展、鼓勵技術與商業(yè)創(chuàng)新出發(fā)，在電子商務發(fā)展初期將稅收和監(jiān)管問題擱置也是一種明智的選擇，而且這一選擇也與國際社會對網絡和電子商務活動的稅收豁免（或稅收優(yōu)惠）以及放松監(jiān)管的通行做法相一致。試圖將傳統(tǒng)商業(yè)交易的法律延伸到電子商務領域，不僅面臨無法克服的技術性障礙，而且會妨礙技術和商業(yè)創(chuàng)新，進而阻礙國內和跨境電子商務的發(fā)展。

支持后一種立場的理由，一是電子商務交易活動的技術性特征，并不意味著電子商務交易活動監(jiān)管所面對的困難是不可逾越的。以稅收為例，通過對電子商務交易和服務活動經營者的備案登記、對交易和支付過程的監(jiān)控和稽查、電子發(fā)票，以及稅務、銀行、工商、海關等部門之間的協(xié)同，尤其是通過對現(xiàn)行稅收法律的修訂，是可以解決電子商務稅收無法可依和難以征繳等問題的。二是對電子商務發(fā)展、技術和商業(yè)創(chuàng)新的鼓勵不應以犧牲法律的公平和普適原則為前提，更不應該以電子商務尚處于發(fā)展的初級階段為借口，而聽任對電子商務交易活動的優(yōu)待和優(yōu)惠（尤其是稅收）。由于電子商務交易方式與傳統(tǒng)的商業(yè)交易方式相比，本就享有效率和成本上的巨大優(yōu)勢，聽任電子商務交易對稅收和監(jiān)管的規(guī)避，必然會進一步放大這一優(yōu)勢，從而使傳統(tǒng)的商業(yè)活動在競爭中處于更加不利的地位。隨著電子商務的超常增長和對傳統(tǒng)商務活動空間的侵蝕，電子商務對稅收和監(jiān)管的規(guī)避所導致的不公平競爭，以及因此所帶來的各種利益沖突問題也將會不斷加劇，勢必困擾監(jiān)管部門和立法者。

四、國際接軌與中國特色

在經濟全球化和中國作為世界貿易組織成員方的背景下，討論電子商務的立法問題使得另一個問題凸顯出來，那就是如何在國際接軌和中國特色之間做出權衡取舍。由于互聯(lián)網與生俱來的全球性、超國界、開放性特征，這一問題變得更加突出。

應該承認，目前國際社會關于互聯(lián)網和電子商務的法律和政策取向，是自由放任主義占主導地位。這種取向與經濟全球化和互聯(lián)網的全球性特征之間的高度耦合和相互強化有關，也與西方發(fā)達國家在全球經濟中的影響力有關，這種影響力甚而擴展到世界貿易組織、聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議、國際貿易法委員會等國際組織，進而影響到發(fā)展中國家在互聯(lián)網和電子商務領域的立法。按照主流的自由主義取向觀點來看，為了保障電子商務的數(shù)據(jù)流、資金流和貨物流在全球性范圍自由流動，各個國家和地區(qū)都應當放棄對跨國電子商務活動最好也包括國內電子商務活動的管制，即使施加管制，諸如對電子通信和電子簽名的規(guī)制、隱私保護、消費者權利保護、網絡犯罪等問題，也應當遵從相對統(tǒng)一的規(guī)范，否則會導致法律之間的沖突并帶來新的貿易壁壘，危及跨國電子商務的效率。自由放任主義觀點不僅反對主權國家對跨國性電子商務活動的干預和監(jiān)管，而且還認為，主權國家對傳統(tǒng)貿易活動的法律和監(jiān)管框架很難被移植到跨國性電子商務活動中，特別是在線的數(shù)字產品和服務貿易活動。

由于當前國際社會關于互聯(lián)網和電子商務的立法受美國和歐洲主導的自由放任主義取向的支配，因而與國際接軌也就意味著歐美之外的其他國家在制定國內的互聯(lián)網和電子商務法律時，也應該遵循歐美及受其支配的國際組織所確立的立法準則和框架，而這也就意味著放棄作為國家主權一個重要組成部分的獨立自主的立法權。因此，即使從國家主權的角度看，也應當慎重地看待與國際接軌問題——與國際接軌是否符合國家利益的需要，尤其是在制定國內法律時更需要慎之又慎。事實上，在互聯(lián)網和電子商務領域的自由放任主義與發(fā)展中國家的利益并非一致，尤其是發(fā)達國家所倡導的跨境電子商務的免稅和市場準入的自由化，會損害許多發(fā)展中國家的財政收入，并危及發(fā)展中國家對國內產業(yè)的保護。同時，互聯(lián)網和電子商務的自由化也必然伴隨在線的數(shù)字內容產品和服務的自由輸入（尤其是與文化有關的產品和服務，如電子圖書、報刊、電影，與色情和宗教有關的內容和服務等），從而可能與許多國家對文化內容的管制法律相沖突。

五、自我治理與法律治理

電子商務立法的一個根本出發(fā)點是通過成文的、正式的法律條款來規(guī)制電子商務交易行為，以保障所有利益相關者的權利，并對違法和侵權行為進行懲戒。但是，對電子商務的治理而言，立法和法律并不是唯一途徑，甚至不是不可或缺的。相反，以社會規(guī)范、商業(yè)慣例、商家自律以及非國家的第三方機構為基礎的自我治理機制，同樣也可能達成法律及其執(zhí)行機構所追求的目標，以保障電子商務交易活動的正常進行。換言之，自我治理也可以作為法律治理的替代物。

按照法學家的一般看法，自我治理和法律治理二者之間的替代性并非意味著一種完全的競爭性關系，也并不是一種非此即彼的選擇，而包含著一種互補、共生和相互加強的關系，因為法律治理和自我治理都有其特定的局限性。就法律治理而言，這種局限性與法律的不完備性（法律難以對所有的電子商務交易和服務行為做出明確規(guī)定）及法律的調整難以跟上經濟、社會和技術的快速變化有關，在很大程度上限制了法律治理的效果。就自我治理而言，無論是基于社會規(guī)范的商家、行業(yè)自律和非政府的第三方機構，事實上都缺乏法律所具有的強制力。因此，任何一種單一的治理方式都不是最佳治理方式，最佳的治理是讓二者共同發(fā)揮作用。因此而帶來的一個問題就是，在二者存在替代和沖突的情況下，如何劃定二者作用的邊界，即哪些領域應該由法律來規(guī)定，哪些領域應該留給自我治理？如同政府與市場的邊界劃分曾經在經濟學家中爭論了數(shù)百年至今亦無定論一樣，法律治理和自我治理的邊界也是一個沒有定論的歷史遺留問題。

從電子商務發(fā)展史來看，由于電子商務法律存在大量“空白”，導致電子商務的治理主要依賴的是自我治理機制的演化和發(fā)展。其中，由于大多數(shù)電子商務交易活動通過第三方交易平臺完成，因而第三方交易平臺的自我治理機制尤其值得關注。第三方交易平臺不僅提供交易的基礎設施、技術支撐，提供與交易有關的服務如商品配送、電子支付等服務，而且為了保證交易的正常進行也會對交易過程進行規(guī)制，并制定交易規(guī)則。從這種意義上而言，第三方交易平臺就像一個獨立商業(yè)王國的政府，制定自己的法律即通常意義上的“網規(guī)”，并通過“網規(guī)”對商業(yè)王國進行監(jiān)管。

在諸多第三方交易平臺中，阿里巴巴商業(yè)王國是最具代表性的，為了對平臺上巨量的商業(yè)交易活動進行規(guī)制，它發(fā)布了一系列規(guī)則。其中，“淘寶規(guī)則”最為著名。截止到2012年5月，經過多次擴充修改的“淘寶規(guī)則”共計有76條，內容涉及會員注冊、經營活動、會員信用評價、交易行為管控、違規(guī)行為處罰和程序、受政府許可限制的商品和服務管理，以及規(guī)則的修改等等。除了“淘寶規(guī)則”，阿里巴巴還針對旗下的其他交易平臺如天貓、聚劃算也制定了相應的規(guī)則。與這些規(guī)則相配套，阿里巴巴還發(fā)布了大量的實施細則以及補充性的規(guī)則。阿里巴巴所扮演的“政府角色”除了其像政府一樣致力于制定治理商業(yè)王國的綿密的規(guī)則體系外，還在于其像政府一樣可以單方面決定規(guī)則，并將這些規(guī)則強制性地施加給平臺中的買賣雙方，除非他們選擇退出這一交易平臺。

由于阿里巴巴這樣的第三方交易平臺能夠像政府一樣治理其商業(yè)王國，并能夠通過對網規(guī)的快速修訂，及時對市場、技術的變化和用戶的需要做出反應，最重要的是這些基于第三方交易平臺的商業(yè)王國，已經通過自身的巨大成功證明了通過“網規(guī)”的治理是高效的、充滿活力的，那么就沒有理由認為需要通過政府立法這一有形之手去干預其自我治理，特別是這種干預有可能會導致“網規(guī)”作用空間的大幅壓縮，進而損害交易平臺的運行效率。因此，支持自我治理的人會認為，立法者在制定電子商務法時，涉及的范圍越小越好，條款越簡單越好，只有這樣才能為自我治理留下空間。

但是，即使像阿里巴巴這樣的第三方交易平臺能夠像政府一樣去治理其商業(yè)王國，但這樣的一個商業(yè)王國的自我治理也必須置于國家法律的約束之下。第三方交易平臺往往是由一個商業(yè)公司運行的，本質上有其自身的商業(yè)利益追求，而這一商業(yè)利益并非與公共利益相一致，也可能會損害交易平臺上的消費者、商家以及未參與這一平臺的其他相關者的利益。這些利益沖突，顯然需要法律的介入和規(guī)范。以消費者為例，比較突出的是平臺通過免責條款，如規(guī)定對系統(tǒng)錯誤和系統(tǒng)故障所導致的損失免責，對賣家出售的假冒偽劣商品的免除擔保來規(guī)避應對消費者承擔的責任。免責條款可能導致第三方交易平臺的道德風險，即不能盡力地為消費者提供安全的交易環(huán)境和商品質量的保證。對消費者可能造成損害的另一個問題是第三方平臺所擁有的強大的數(shù)據(jù)采集、分析和處理能力，這一能力能夠極大地改進營銷，但也可能損害消費者的隱私。再以平臺上的商家為例，淘寶網在2011年底單方面大幅增加會員年費和買家保證金所引發(fā)的抗議事件，以及提升賣家準入門檻的規(guī)定引發(fā)的廣泛爭論，焦點是淘寶網是否在不正當?shù)厥褂闷鋸姶蟮氖袌隹刂茩啵欠衤男袑σ蕾嚻淦脚_的數(shù)以萬計的小商家的社會責任。另外，交易平臺往往以侵犯他人商標權的假冒商品是某個賣家所售為由，拒絕承擔責任，從而可能對平臺之外的利益相關者造成損害。

無論是對消費者、平臺上的商家和平臺之外的相關者的利益保護，還是對平臺所擁有的市場力量的制衡，都需要將平臺的規(guī)則置于正式法律的監(jiān)督、審查和約束之下。同時，出于對平臺所提供的互聯(lián)網信息服務的監(jiān)管、平臺網絡安全的監(jiān)管，以及工商、稅務、商務、海關、質檢、知識產權等諸多部門的監(jiān)管需要，也需要通過電子商務的專項法律來整合、替代大量分散、重疊、低層級的法規(guī)、規(guī)章。

六、自下而上與自上而下

電子商務立法的一個根本目的是在利益相關方的訴求之間取得平衡，這種平衡應當基于公平、公正的原則。但是，從政府監(jiān)管部門、電子商務企業(yè)和第三方服務機構、傳統(tǒng)商家到消費者等，各利益相關方的訴求并不一致，有時甚至會激烈沖突，那么如何實現(xiàn)上述目標呢？

可以按照一種簡單的二分法，將實現(xiàn)上述目標的途徑分為兩種：一種是自上而下的方式（或可稱之為閉門立法），即由立法者（通常是在法學專家的協(xié)助下）根據(jù)其對利益各方的考量，基于公平、公正的理念，在利益相互沖突的各方之間找到利益平衡點，起草法律草案并進入審議、批準程序；另一種是自下而上的方式（或可稱之為開門立法），即給予利益相關方充分的表達訴求的機會，而后由立法者（通常也是在法學專家的協(xié)助下）聚合這些訴求并做出權衡，形成法律草案并進入審議、批準過程。

兩種方式各有利弊，一種方式之利同時也是另一種方式之弊。自上而下方式的有利之處在于可以避免眾多電子商務監(jiān)管部門的干預、掣肘，主要電子商務利益集團的游說，以及來自于喧嘩的公共輿論和紛爭的干擾，從而加快立法過程。但局限也顯而易見：立法者（包括法律專家）并非全知全能，難以充分理解利益相關方的訴求；立法者也是“經濟人”，對各方利益的判斷和權衡難以保證中立性和超然性，從而影響其權衡的公平和公正性。而且，在一個民主立法和社會參與呼聲日益高漲的年代，自上而下的方式顯然是背道而馳，這很容易招致廣泛的非議，并影響法律的實施。

自下而上方式的有利之處是：通過讓利益各方充分地表達訴求，立法者能更充分地了解利益訴求點和利益沖突的癥結，進而能夠更恰當?shù)仄胶饫鏇_突，尤其是通過擱置存在重大沖突的議題，以避免可能的爭議和法律執(zhí)行中可能遇到的障礙。但局限同樣也顯而易見：容易招致監(jiān)管部門的掣肘，容易受到主要利益集團游說的影響，并被公共輿論和紛爭所干擾，這將導致法案起草過程緩慢甚至被擱置。

上述的二分法有些極端，實際的立法過程是兩種方式的結合。無論是自上而下還是自下而上，在正式法律條文的起草中，都需要立法者做出最終的決定，而這一決定都需要考慮和權衡許多因素，這顯然不是一個簡單的權衡和抉擇。

注釋：

①為方便起見，文中所涉我國法律均略去“中華人民共和國”字樣，而用簡稱。

責任編輯：林英澤

Challenges with Legislation of China’s E-commerce Industry

LI Hongsheng
（State Information Center，Beijing100045，China）

The legislation of China’s e-commerce industry is facing significant challenges：the first is the rapid changes broughtby technology and the innovation，which willmake e-commerce to be an extended concept in terms of both connotation and extension；and the second is the extensive and diversified interests conflicts among differentstakeholders of e-commerce.At present，there are six problemswith the legislation of China’se-commerce industry，which are related to dispute among different opinions and howto choose and keep balance among these opinions.Compared to most fields of legislation，differences and opposition among different opinions in the field of internet and e-commerce ismore outstanding and difficult to solve，which makes itmore difficult for the legislators to chooseand tradeoff.

e-commerce；legislation；self-governance；legislativegovernance

F713.36

A

1007-8266（2015）08-0119-06

李紅升（1963—），男，陜西省岐山縣人，國家信息中心信息化研究部信息社會研究室主任，高級經濟師，主要研究方向為產業(yè)組織理論、信息化。