由廣州某大廈大火案再論玩忽職守罪

黃建球 梁小鳳

摘 要：2013年，廣州爛尾樓某大廈發生重大火災，原廣州某區交防大隊副大隊長A被檢察院以玩忽職守罪提起公訴，認為A在分管某大廈所在轄區消防監督執法工作期間嚴重不負責任，不認真履行職責，導致某大廈發生大火。作為A的辯護律師，經過詳細的調查研究發現某大廈火災事故的釀成歸根結底是政府維穩的政策等多方面原因，并不是A一人乃至某區公安分局所能掌控，A僅是執行政府指令，這種情況下不應認定A玩忽職守罪。

關鍵詞：大火;上級指令;玩忽職守

中圖分類號：D915 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2014）36-0050-03

一、案情簡介

2013年，廣州市某區某大廈發生大火，事故原因查明是由于電工違規操作導致電線短路而引起。2014年4月30日，廣州市荔灣區檢察院向廣州市荔灣區人民法院提起公訴，指控被告人A（原廣州市某區公安交防大隊副大隊長，大火發生前3個月已調離該崗位）涉嫌玩忽職守罪。檢察院認為被告人A在分管某區西片消防監督執法工作期間，嚴重不負責任，不認真履行職責，放任位于其轄區未經消防驗收，且存在嚴重安全隱患的某大廈經營使用，導致發生重大火災，據評估，造成直接經濟損失達4 066.23萬元。

二、辯護意見

筆者受被告人及其親屬的委托，擔任其一審辯護人。辯護人在多次會見被告人、查閱了案卷材料、聽取了專家及有關人員意見后，對案情有了充分的了解，認為被告人不構成玩忽職守罪。理由如下：

1.客觀上，被告人不存在不履行職責和不正確履行職責的情況

根據相關法理及學者觀點，玩忽職守罪的客觀方面表現為不履行或者不正確履行職責[1]60-61，致使公共財產、國家和人民利益遭到重大損失的行為，從上述定義可看出玩忽職守具體包括不履行職責和不正確履行職責兩種，因此，如何界定不履行或不正確履行便成為本案定罪的關鍵。

（1）A不存在不履行職責的情形

第一，不履行職責是指行為人應當履行其職責，而且能夠履行但卻沒有履行，這是一種純粹的不作為，分為擅離職守和在崗棄職兩種[2]310。

第二，A在2010年10月檢查中發現某大廈未經驗收投入使用時，其立即向某區分局匯報，在分局做出批示后立即對某大廈展開全面查處進行行政處罰和強制執行。2011年3月份對某大廈處以3萬元罰款并勒令立即停止使用。2011年4月，對某大廈進行強制執行，將大廈內存放的倉儲物品全部搬離。2011年9月份，A得知某大廈重新使用后立即向某區分局領導匯報了相關情況。從以上可以看出A在任職期間多次對某大廈進行行政處罰和強制執行、向領導匯報情況，顯然，他并不存在擅離職守和在崗棄職任一種情況，因此不屬于不履行職責這一情形。

（2）A不存在不正確履行職責的情形

不正確履行職責包括錯誤履行、瑕疵履行及遲延履行三種情況[2]311。

本案中爭議的焦點之一是：在2011年9月份，A得知某大廈重新使用后，其向某區分局領導口頭匯報、但未重新查封是否屬于不正確履行職責？

北京市西城區人民檢察院檢察員馬劍萍在《職務犯罪案件證據參考標準與審查運用》一書中談道：“由于各個機關、單位都有自己的活動原則、組織紀律和規章制度，以及工作人員的職責和權利、義務，這些都是必須遵守的工作紀律和規章制度。有關的國家工作人員只有違反了這些工作紀律和規章制度，才有可能成為玩忽職守的行為。”[3]

A時任消防大隊副大隊長，負責所在轄區的消防安全監督檢查。按照分工，某大廈的日常消防監管由轄區派出所負責，而A的作用，基本就是在處罰決定書或辦案登記表上簽意見而已，且所有處罰均需提請領導批準。

從處罰記錄可以看出，正常的監管流程是：在收到派出所報告后，先擬簽意見，再轉法制科審批，最后由分局領導審批。然后才按最終審批意見采取具體措施。A僅是其中的一個環節，非決定性，不應該讓其承擔比他人更重的責任。

當然這里還有一個問題就是A作為時任消防大隊副隊長，是否有職責、義務直接越過某大廈轄區派出所、主管領導對某大廈進行立案查處，如果有，則可進一步深究其是否需負責，如果結論是無，則對其追責明顯是矯枉過正。筆者仔細查閱了案卷關于消防大隊的職責、A的職責范圍，并結合過往的查封記錄、處罰記錄，顯然未能得出A有此權利或職責義務。

從筆者了解的信息，像某大廈的一樣的爛尾樓、默認邊使用邊改造的情況大規模存在，比如廣州新中國大廈、廣州德寶大廈等等，主要是政府考慮到爛尾樓多半是因為資金斷鏈原因造成，牽涉包括小業主、銀行、開發商等各方面利益。為了盤活爛尾樓，采取上述辦法，往往也是無奈之舉。所以在認定事實的時候，第一不能不顧歷史，第二要考慮現實。

《中華人民共和國公務員法》第54條規定，“公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任”;《中華人民共和國警察法》第32條規定，“人民警察必須執行上級的決定和命令。人民警察認為決定和命令有錯誤的，可以按照規定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執行;提出的意見不被采納時，必須服從決定和命令;執行決定和命令的后果由做出決定和命令的上級負責”。按照上述規定，A執行上級命令的后果不應由A承擔。

2.主觀上，被告人A沒有任何故意和過失

在法學界，對玩忽職守罪的主觀方面主要持兩種觀點，有些學者認為玩忽職守罪的主觀方面包括故意和過失[1]67，有的則認為只能是過失[2]313。

但是無論是哪種觀點，在本案中，A在主觀上并沒有任何的故意顯而易見的。那是否存在過失呢？下面我們來論證一下。

在2011年9月份得知某大廈重新使用后，A除自己向領導匯報外，要求派出所負責同志也立即向某區分局領導匯報，而分局基于當時大環境及維穩等因素，未對某大廈再次采取強制措施，而是要求加強監管。故自2011年9月后至2013年11月，累計對某大廈消防隱患做了18次處罰、整改要求。這樣高頻度的監管、處罰，如果不是2013年12月意外的大火，放在任何一棟大廈，都可以說是高度重視，甚至于有被理解故意針對的嫌疑。這也充分說明有關公安民警對某大廈的消防監管從來就沒有“自信”也不敢“疏忽大意”。因此對A而言，在主觀上并沒有任何過失的情形。

3.A的行為屬于工作失誤，而不是玩忽職守

《職務犯罪立案·定罪·量刑標準》一書中寫道：“如果行為人主觀上沒有玩忽職守的過失，只是想把工作做好，最終因能力、水平所限或者因為其他客觀原因，而造成公共財產、國家和人民利益重大損失的，屬于工作失誤，不能以玩忽職守罪追究行為人的刑事責任?！盵4]

同樣，上海市高級人民法院副院長沈志先主編的《職務犯罪審判實務》一書中也談道：“工作失誤未必就是玩忽職守行為，雖然兩者在客觀上均有可能造成公共財產、國家和人民遭受重大損失的危害后果，但玩忽職守罪的行為人主觀上具有特定的罪過，是由于嚴重不負責任不履行或不正確履行職責，而一般的工作失誤，行為人客觀上履行職責不正確，不是因為嚴重不負責任的主觀心理態度，多數是因為法律、法規制度不健全、政策不明確，或者認識水平不高、業務能力有限，或者由于情勢發生變化等主客觀原因所致，以致決策失誤，行為偏差，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。”[2]312

4.A在2013年8月30日已經調離了某區公安分局交防大隊，距離某大廈大火已有100多天，如某大廈確需查封，A的繼任者也有充分時間去查封

在A調離某區分局消防大隊前后，市、區曾開展生產、儲存、經營場所消防專項整治，某大廈納入重點多次檢查。

2013年9月13日下午，某區人大常委會副主任、區政府副區長及區文廣新局、區安監局有關領導對某大廈進行了消防安全檢查[5]。

2013年10月25日德寶廣場大火后，上級要求超常規整治此類場所，某大廈也是重中之重，光塔街在2013年10月29日開展安全生產、消防大整治，對全街范圍內開展安全生產、消防安全隱患整治[6]。

2013年10月31日，某區副區長帶隊到光塔街進行消防安全隱患排查整治工作監督檢查，對某大廈進行了監督檢查[7]。

從上面的新聞報道可以看出，A調離某區分局消防大隊前后，某大廈被有關領導和部門多次進行監督檢查，如果其屬于要被查封的場所，在A離任后這100多天里隨時都可以查封。在某大廈著火前，廣州德寶廣場發生大火，為此，上級要求超常規整治此類場所，但某大廈仍未被查封，也可在某種程度上說明，某大廈維持當時這種狀況是上級領導和政府部門共同協調的結果，A未對某大廈強制查封是執行上級的命令，而非不履行或不正確履行職責。

5.某大廈火災事故的釀成歸根到底是政府維穩的政策等多方面原因，并不是A一人乃至某區公安分局所能掌控，這種情況下追究A的責任是不公平的

“一名不愿透露姓名的鞋商說，由于存在重大消防隱患，2010年某大廈所有租戶曾一度被清場，但3個月后，廣州政府發文件，允許爛尾樓‘自救，同時規定不準出租11層以上的房子，11層以下則可暫時出租做企業庫房過渡”[8]。

從以上新聞報道可以看出某大廈在被查封后又重新啟用的原因是小業主上訪、政府維穩的需要。在維穩的宏觀政策下，已經由不得某區公安分局去選擇，更不用說作為分局中的一線工作者、基層工作人員。A作為一般工作人員，職責權限也較小，發現問題只能由領導做決定，但在發生嚴重后果時卻要他負責，這是不公平的。

6.協調會上是否同意某大廈的出租是本案認定的關鍵

筆者認為，在2011年6月由市調處辦及市城建委聯合召開的協調會上是否同意某大廈出租是認定本案責任的關鍵，但現有案卷上沒有相關出席人員的明確表述，這是本案處理中明顯的重要證據缺漏。

我們做如下推斷：

（1）協調會上明確或默認同意重新啟用。按市領導的指示，由市調處辦及市城建委聯合召開的協調會，顯然代表的是市政府的處理意見，某區公安分局當然應遵守，不應追究A責任。

（2）協調會上不同意重新啟用。因會議紀要表述欠明確或者可以說留有余地，紀要上留下了“特事特辦、以盤養盤、以盤救盤”等引導性表述，會議沒有邀請某區分局消防大隊參加，容易誤導有關辦案人員。2011年9月份A發現某大廈對外出租后，某大廈的管理人和小業主均表示市調處辦已出會議紀要同意其出租，如果協調會上是不同意重新啟用的，這里唯一的可能就是各相關人員利用信息不對稱，誤導某區分局各有關同志，以致某區分局誤認為上級同意啟用，只能加強監管。這種情況屬于認識上的偏差，屬水平問題，充其量只能說是行政責任，未能構成玩忽職守。

（3）如果僅僅看《關于復建盤活某大廈工作協調會議紀要》，會議紀要第一條“為推動某大廈‘信訪包辦案件的解決，參會的各部門、各單位都表示要按我市處理爛尾樓的‘一樓一策、特事特辦的政策，支持以盤救盤、復建盤活某大廈，支持開發企業盡快做好該項目相關的收尾工程”。第二條“復建盤活某大廈項目的過程中，各部門、各單位都按‘特事特辦的要求，幫助解決后續收尾工程中需要解決的問題”。

“特事特辦”、“以盤救盤”什么意思？既然是“特事特辦”就肯定不是要繼續查封大廈，大廈在開協調會之前本來就是被查封狀態的，如果要求繼續查封為什么還要特意開個會再次強調下呢？另外，既然是“以盤救盤”，政府必須允許大廈盈利，如果不允許大廈對外出租，去哪里拿錢來救盤？又如果不是拿大廈自身的盈利去復盤，怎樣談得上是“以盤救盤”？

考慮到爛尾樓多數均是由于資金斷鏈造成，且這種現象大規模存在，如果不允許邊使用邊改造，開發商根本無力解決復盤問題，小業主的利益也無從得到保障。由此，我們推斷當時協調會上是同意使用的，否則怎樣去“特事特辦”、“以盤救盤”？這種情況下，上級部門定調允許使用，出了事故由下級擔責，這是不合理的，也不符合疑罪從無原則。

7.對某大廈啟用的原因認定應遵循政府部門、一般公務人員執行公務過程中的基本規則

筆者注意到在案卷中，有關辦案人員、公訴方多次問被告有何證據證明上級對某大廈要求“默認使用、加強監管”？被告也明確表示沒有直接的書面證據，但表示根據“會議紀要”、分局的監管行動、領導的現場視察及當時的大環境等可以得出這一結論。

而大廈是否因為上級精神在被查封后又允許使用顯然是認定被告是否構成玩忽職守的重要證據。這部分證據取得其實并不困難。眾所周知，作為政府工作部門、公務人員，對上級、領導的意圖、精神是必須領會、貫徹、執行的。盡管這些意圖、精神，經常是沒有文字或文字有限。

現在公訴人顯然對此視而不見，僅以《消防法》《消防監督檢查規定》為依據，以某大廈未經過消防驗收，非法出租就應被查封，否則就構成玩忽職守為邏輯，認為被告人構成玩忽職守犯罪，置當時廣州眾多爛尾樓維穩形勢復雜不顧，置上級決策不顧，這是欠公平的。

法律的制定、實施，功能之一應是維護良好社會運行秩序和公認的一般規則，司法實踐中對事實的認定，不應脫離這種基本的國情、規則。

三、法院判決結果

2014年9月30日，廣州荔灣區法院對本案公開宣判，認為辯護人關于玩忽職守罪的辯護意見有理，予以采納，公訴人指控被告人玩忽職守罪證據不足，不予認定。

四、后記

筆者注意到，本案曾引起各方高度關注，媒體也進行了多次報道。庭審也為示范庭開放，有包括檢察院、政協、人大、街道辦和記者等各級旁聽人員上百人旁聽了庭審過程。筆者理解其中帶給法院審判的壓力，但讓人欣慰的是，法院最終還是摒棄各方壓力，在公眾認知一邊倒的情況下，實事求是地、或者說是艱難地做出了正確認定。這也讓筆者看到了文明、理性審判的曙光。

中國政法大學叢日云教授在學生畢業典禮上發表演講時說到，他希望學生在面對未來紛繁復雜的現實、在大潮來襲時，選擇站在理性一邊、文明一邊，選擇站在人民一邊。在辦理任何一個案件，我們均不應該被輿論所“劫持”，不能為了交代而追責，而是應從歷史根源出發，從事實出發，以事實為根據、以法律為準繩，實事求是地定罪量刑，在輿論的沖擊下選擇站在理性一邊、文明一邊，只有這樣的審判才真正經得起歷史的考驗！

參考文獻：

[1]姜黎艷，聶立澤.玩忽職守犯罪的認定與處理[M].北京：人民法院出版社，2004.

[2]沈志先.職務犯罪審判實務[M].北京：法律出版社，2013.

[3]馬劍萍.職務犯罪案件證據參考標準與審查運用[M].北京：中國檢察出版社，2012.

[4]職務犯罪立案·定罪·量刑標準[M].北京：中國法制出版社，2006.

[5]光塔街安委辦.區領導羅麗華、段德海率監督組到光塔街進行安全消防檢查[DB/OL].（2013-9-16）[2014-06-06].http：//www.yuexiu.gov.cn/yxxxw/yxxw/pop_jsp_catid_6352_i

d_337386.html.

[6]光塔街綜治辦.光塔街開展安全生產、消防大整治[DB/OL].（2013-09-30）[2014-06-06].http：//www.yuexiu.gov.cn/yxxx

w/gzjg/zf_gtj/pop_jsp_catid_4308_id_342908.html.

[7]光塔街綜治辦.許作來副區長到光塔街監督檢查消防工作[DB/OL].（2013-11-01）[2014-06-06].http：//www.yuexiu.gov.cn/yxxxw/yxxw/pop_jsp_catid_6352_id_343280.html.

[8]廣州“12·16火災”追蹤：“積極整改”成“皇帝的新裝”[EB/

OL.].（2013-12-18）[2014-06-06].http：//news.xinhuanet.com/

local/2013-12/18/c_118613109.html.

收稿日期：2014-10-08

作者簡介：黃建球（1975-），男，廣東廣州人，廣東洛亞律師事務所執業律師，碩士研究生，從事民商法學研究;梁小鳳（1987-），女，廣東廣州人，廣東洛亞律師事務所執業律師，碩士研究生，從事民商法學研究。

（責任編輯：石 銀）