國際刑法之矛與國家主權(quán)之盾

二零一四年以來朝鮮、剛果民主共和國、敘利亞、烏克蘭等國，在聯(lián)合國和國際刑事法院系統(tǒng)內(nèi)，都與“侵犯人權(quán)”扯上了聯(lián)系。這些情況至少表明，國際刑法對國際政治的影響日益加深，未來如何因應(yīng)國際刑法的迅速擴張勢頭以維護國家利益實乃亟待解決的問題。在國際刑法的快速發(fā)展過程中，國際刑事法院的地位和作用越來越突出，而國際刑事法院對涉及非洲國家情勢和案件的管轄和審理更值得特別關(guān)注。

國際刑法產(chǎn)生的主要原因來自國際社會懲治國際犯罪的需要，而戰(zhàn)爭犯罪在國際犯罪中占據(jù)了主導(dǎo)地位。戰(zhàn)爭法從戰(zhàn)爭中產(chǎn)生，違反戰(zhàn)爭法的行為一直與戰(zhàn)爭本身相伴，通過國際刑事審判來懲治國際罪行的想法也由來已久。最早的特別國際刑事法庭可能建立于一四七四年。該法庭對彼得·哈根巴赫在其占領(lǐng)布萊薩赫城期間犯下的謀殺罪、強奸罪、偽證罪和其他罪行進行了審判。在近代，拿破侖·波拿巴由于破壞和平被取得勝利的反法聯(lián)盟流放則為世人所熟知。到了十九世紀(jì)后期，人本主義思潮對歐洲國家產(chǎn)生了很大影響，在各國的努力下，經(jīng)過兩次海牙和平會議，近代戰(zhàn)爭法體系逐漸形成。

迄今為止，國際刑法的理念和設(shè)想已經(jīng)有數(shù)百年的歷史，但是真正進入實踐層面的標(biāo)志，卻是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后進行的兩次重要國際審判（即紐倫堡審判和東京審判）。之后又經(jīng)過六十多年的演變發(fā)展，國際刑法這個國際法的分支到今天已經(jīng)初具雛形，在理論與實踐方面都積累了不少成案和資料。然而在國際刑法這個學(xué)科的基本問題上，各家學(xué)者之間依然存在較多的爭論和分歧。《國際刑法學(xué)原理》是德國洪堡大學(xué)格哈德·韋勒教授撰寫的一部專著，由北京大學(xué)教授王世洲先生從德文和英文版翻譯成中文出版。仔細研讀后發(fā)現(xiàn)，此書作者的研究視角獨特，立論明確突出，每一個觀點都有充足的論據(jù)在背后支撐，論證過程也很扎實充分，可謂近年來國際刑法研究領(lǐng)域里難得的一部力作。作者的大陸法系背景使本書與以往英美普通法系作者的理論風(fēng)格有很大不同，在一定程度上也為國內(nèi)國際法和刑法專業(yè)學(xué)者及學(xué)生打開了又一扇窗戶。

按照通行的說法，國際刑法是指調(diào)整國際刑事關(guān)系的實體法與程序法的總稱，主要包括國際社會預(yù)防和懲治國際犯罪，以及國際刑事司法協(xié)助與合作的原則、規(guī)則和制度。但是有不少學(xué)者對此持保留態(tài)度，認(rèn)為作為部門法國際刑法尚未形成。韋勒教授卻主張：“盡管在二十世紀(jì)九十年代初期，國際刑法是否存在還是一個有人懷疑的問題，但是在今天，最后的結(jié)論已經(jīng)完全清楚了：國際刑法不僅在許多國際刑事法庭中已經(jīng)得到了運用，并且也穩(wěn)固地積累了自己的法律材料。”與一般的粗線條地介紹國際刑法這個新分支的教材或者專著不同，該書“系統(tǒng)地觀察實體國際刑法的基礎(chǔ)和一般原則，有體系地研究核心犯罪—即滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪的基本原理。全書從頭至尾地包括了各種國際法庭做出的判決及其所說明的根據(jù)，也就是通過判決形成的理論，這是一種權(quán)威的來源，尤其是南斯拉夫國際法庭和盧旺達國際法庭的判例法，這些判例法對國際刑法的發(fā)展已經(jīng)做出了重大的貢獻”。

在歷史上，違反武裝沖突法（戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例）的現(xiàn)象屢見不鮮，但是在相當(dāng)長的時期內(nèi)國際社會卻始終無法將被告人繩之以法。第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，曾提出審判和懲處德國皇帝威廉二世及其他戰(zhàn)犯，但由于協(xié)約國不愿創(chuàng)造這樣的先例，借口荷蘭政府拒絕引渡威廉二世而不了了之，同時德國也以“國家尊嚴(yán)”為由而拒絕交出其他戰(zhàn)犯。對此韋勒評論道：“荷蘭，今天一個強烈主張國際刑法的國家以及南斯拉夫國際法庭和國際刑事法院的所在地，在拒絕引渡德國皇帝時宣稱：如果國際聯(lián)盟（the League of Nations）將來創(chuàng)設(shè)一種國際法律制度，授權(quán)在戰(zhàn)爭的情況下，對已經(jīng)通過先前設(shè)計的規(guī)約蓋上犯罪印章的行為進行審理和對作為犯罪進行懲罰的事情進行管理，那么，荷蘭將參加這種司法的新秩序。”最終，對德國人在第一次世界大戰(zhàn)中實施的國際犯罪，在實質(zhì)上沒有提起刑事起訴。不過，在《凡爾賽和約》中規(guī)定的模式所具有的意義卻不應(yīng)當(dāng)?shù)凸馈Ｔ趪H法中，這是第一次在一部國際公約中明確承認(rèn)了個人的刑事責(zé)任。這里提供了一項基礎(chǔ)性工作，在經(jīng)歷了第二次世界大戰(zhàn)的恐怖之后，這個工作才有可能進行進一步的建設(shè)。迄今為止，國際刑法已經(jīng)得到了充分發(fā)展，但是我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)承認(rèn)它初創(chuàng)時在理論與實踐方面的確遭遇到挑戰(zhàn)。例如在由遠東國際軍事法庭進行的東京審判中，法國、印度和荷蘭的法官不同意大多數(shù)人的判決。尤其是他們的反對意見涉及少數(shù)人所相信的國際法缺乏對這種判決的法律基礎(chǔ)的承認(rèn)。此外，他們還發(fā)現(xiàn)危害和平罪是不能根據(jù)現(xiàn)行法律進行懲罰的。

時至上世紀(jì)九十年代初期，隨著冷戰(zhàn)的結(jié)束，聯(lián)合國又啟動了和平執(zhí)行機制。聯(lián)合國安全理事會在“維持和恢復(fù)國際和平與安全”的措施這個標(biāo)題下，創(chuàng)設(shè)了兩個國際刑事法庭（前南斯拉夫問題國際刑事法庭和盧旺達問題國際刑事法庭）作為自己的“輔助性機構(gòu)”。韋勒教授認(rèn)為這些法庭的法律基礎(chǔ)與紐倫堡特別法庭的法律基礎(chǔ)不同，不是一部國際條約，而是聯(lián)合國安全理事會以《聯(lián)合國憲章》（the UN Charter）第七章為基礎(chǔ)做出的一項決議。這個方法的一個直接結(jié)果是，這些法院面對各國時就具有強大的地位：《聯(lián)合國憲章》第二十五條要求各個成員國承擔(dān)與這些法院進行合作的義務(wù)，并且允許在必要時使用武力。同時，在法院或者法庭的規(guī)約之中明確規(guī)定：這些法庭具有高于國內(nèi)司法制度的地位，尤其是高于那些行為人所在國家的司法制度的地位。南斯拉夫和盧旺達國際法庭的規(guī)約，重申了國際刑法的習(xí)慣法特征。兩部規(guī)約都宣稱自己反映了現(xiàn)存國際刑法的“最堅定的核心”。在這個背景下，在聯(lián)合國的主導(dǎo)下創(chuàng)立國際特別法庭的模式，繼續(xù)成為潮流。

從一九九三年五月二十五日聯(lián)合國安全理事會通過第827（S/RES 827）號決議決定設(shè)立“前南斯拉夫問題國際刑事法庭”開始，陸續(xù)建立了一系列國際刑事司法機構(gòu)（如盧旺達問題國際刑事法庭、塞拉利昂特別法院、國際刑事法院、東帝汶混合法庭、柬埔寨法院特別法庭和黎巴嫩問題特別法庭）。在短短十多年的時間里，國際社會連續(xù)設(shè)立了七個國際刑事司法機構(gòu)，這在發(fā)展相對緩慢滯后的國際法領(lǐng)域里，無疑是個突出的例外和重大的突破。在這個宏大背景之下，國際刑法的活動空間擴大，受理案件增多，國際刑事司法機構(gòu)的作用和影響逐漸上升，在理論與實踐方面都有相當(dāng)數(shù)量的積累。endprint

韋勒教授認(rèn)為，所謂“國際法項下的犯罪”是指所有涉及直接個人刑事責(zé)任的國際法項下的犯罪。國際刑法包括所有建立、排除或者以其他方式調(diào)整國際法項下犯罪的責(zé)任的規(guī)范。不過他也理解其他學(xué)者在廣義上使用國際刑法這個概念，即不僅包括國際法的刑事方面，尤其是國際法項下的犯罪，而且也包括國內(nèi)刑法的國際方面，尤其是關(guān)于對具有外國因素犯罪管轄權(quán)的國內(nèi)規(guī)則。國際法項下的犯罪是戰(zhàn)爭罪、危害人類罪、滅絕種族罪和侵略罪。這些所謂的核心犯罪是“國際社會所關(guān)心的最嚴(yán)重的犯罪”，并且處于國際刑事法院的管轄權(quán)之下。對于這些犯罪，人們一直要求國際法庭予以審判，因為它影響了全體人民并震撼了所有國家的良知。因此，對于以國際社會的名義在一個恰當(dāng)建立的國際法庭中審判這些犯罪的做法，并不存在著任何反對意見。

韋勒還主張，作為第二次世界大戰(zhàn)災(zāi)難的一種結(jié)果，國際刑法和人權(quán)法兩者都已經(jīng)實現(xiàn)了各自的突破。在個人作為主體的地位方面，國際刑法和人權(quán)保護是同一個問題的兩個方面：單個的個人成為國際法上個人權(quán)利和義務(wù)的接受者，而其中的義務(wù)就包括了對各種作為或者不作為的刑事責(zé)任。

在“普遍管轄權(quán)”問題上，長期以來各派學(xué)者爭論不休、莫衷一是，韋勒認(rèn)為國際刑事法院本來能夠很容易地在普遍管轄原則的基礎(chǔ)上，具有世界范圍的管轄權(quán)。但是德國代表團根據(jù)這個思路所提出的一項建議（即普遍管轄權(quán)并不要求這名行為人處在行使管轄權(quán)的國家羈押之中）在羅馬大會上并沒有成功通過。對于拒絕這項建議來說，起決定作用的是政治動機，而不是法律動機。他還強調(diào)人們必須注意，那些會根據(jù)普遍管轄權(quán)被起訴的犯罪的范圍，超出了國際法項下的犯罪。例如，世界范圍內(nèi)各種權(quán)威當(dāng)局，長期以來一直根據(jù)習(xí)慣法認(rèn)可對海盜和奴隸貿(mào)易的懲罰。普遍管轄權(quán)也適用于酷刑。換句話說，普遍管轄權(quán)適用于所有的國際法項下的犯罪，但是，不是所有的普遍管轄權(quán)適用的犯罪都是國際法項下的犯罪。

二零零九年九月一日，芬蘭一家法院開始對盧旺達牧師弗朗索瓦·巴扎蘭巴（Francois Bazaramba）案件進行審理，檢察官指控其參與了一九九四年盧旺達種族滅絕事件，對其提出了種族滅絕罪和十五項謀殺罪指控。這是芬蘭第一次審理種族滅絕的案件，也是芬蘭法院第一次對種族滅絕的行為行使普遍管轄。但是，我們注意到在普遍管轄權(quán)的發(fā)展方面也有相反的案例，二零零九年十月十五日，西班牙議會就批準(zhǔn)了一項法令，決定縮小跨國起訴范圍，只有西班牙本國居民為受害者或者罪犯處于西班牙境內(nèi)時，西班牙法官才能對他們進行起訴。

二零零八年七月十四日，國際刑事法院檢察官奧坎波指控蘇丹在任總統(tǒng)巴希爾和其他政府高級官員，稱他們“在達爾富爾犯下了反人類罪、種族滅絕罪和戰(zhàn)爭罪”，請求由三名法官組成的法庭對巴希爾發(fā)出逮捕令，巴希爾當(dāng)時極有可能成為首位在任時被國際刑事法院要求逮捕的國家元首。此前，國際刑事法庭已對蘇丹前內(nèi)政部高級官員、時任人道主義事務(wù)部部長的哈倫和達爾富爾民兵組織領(lǐng)導(dǎo)人阿里·庫謝卜簽發(fā)了逮捕令。但蘇丹政府一直以本國不是建立國際刑事法院的《羅馬規(guī)約》的締約國為由，對逮捕令予以拒絕。可謂“一石激起千層浪”，逮捕令發(fā)出后，聯(lián)合國秘書長潘基文表示，他對蘇丹總統(tǒng)巴希爾被起訴感到“非常擔(dān)心”，稱這將給在蘇丹的維持和平行動和政治進程帶來極為嚴(yán)重的后果。此外，非洲聯(lián)盟、阿拉伯國家聯(lián)盟和伊斯蘭大會也對奧坎波的言論表示擔(dān)憂。二零零八年七月十五日，數(shù)千人參加了在蘇丹首都喀土穆舉行的一次由政府組織的示威，抗議國際刑事法院對巴希爾總統(tǒng)的指控。蘇丹當(dāng)局警告稱，國際刑事法院的舉動將危及該地區(qū)和平進程。

“巴希爾案”突出地表明，在“皮諾切特案”之后，國際刑法的“長矛”再次企圖穿透國家主權(quán)的“鎧甲”。

那么“長矛”與“鎧甲”，之間究竟是一種什么關(guān)系呢？韋勒教授認(rèn)為國際刑法是各國社會的刑法，其功能是保護這個社會的最高法律價值。國際刑法保護“世界的和平、安全和福祉（well-being）”，這些都是國際社會的基礎(chǔ)性價值。世界的和平、安全和福祉這三種受保護的價值，是不能嚴(yán)格地相互區(qū)分開的。世界和平和國際安全，這兩個處于國際刑法心臟中的國際社會的價值，同時也是聯(lián)合國的主要目標(biāo)。在《國際刑事法院規(guī)約》的“序言”中，世界的福祉是作為另一個保護的對象，在和平和安全之外出現(xiàn)的。對國際社會的這些基礎(chǔ)性價值的攻擊，為一個犯罪提供了一種國際的維度，使其轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N國際法項下的犯罪。國際法項下的這類犯罪影響了“作為整體的國際社會”。對這些國際犯罪的懲罰因此是國際社會的任務(wù)，并且由于這個原因，國際刑法的規(guī)范可以穿透“國家主權(quán)的鎧甲”。這樣，刑罰與國際社會的利益之間的聯(lián)系為國際刑法提供了自己特別的合理性。韋勒認(rèn)為，與國際社會最重要的價值之間的關(guān)系，就創(chuàng)設(shè)了與國際法律秩序的聯(lián)系，與此同時，國際刑法從刑罰的目的中獲得了自己作為刑法的合理性。這些刑罰的目的可以從國內(nèi)刑法中轉(zhuǎn)移過來。在論及國際刑法的走向時，韋勒稱“國際刑法的發(fā)展正在朝著成為未來保衛(wèi)國際和平的工具這個方向邁進”。

在此可以提出的問題是：假如國際刑法缺乏不言自明和自洽周延的價值，那么這個部門法自身的存在是否具有合法性呢？

在國際刑法的快速發(fā)展過程中，國際刑事法院的地位和作用越來越突出。從某種意義上講，其理論與實踐正在一定程度上引領(lǐng)著后冷戰(zhàn)國際法律秩序的構(gòu)建。然而，目前由國際法院審理的八項情勢中的二十一起案件無一例外全部涉及非洲國家，由此引發(fā)了國際刑事司法中存在嚴(yán)重的“選擇性司法”等質(zhì)疑。

為了充分發(fā)揮國際刑事法院在實現(xiàn)國際正義和促進和平與安全方面的積極作用和影響，國際社會各國應(yīng)在接納國際刑法合理內(nèi)核的前提下，做出努力來消解其過分超前于國際社會關(guān)系現(xiàn)實的負面作用，尤其是應(yīng)該妥善解決國際刑法與現(xiàn)行國際法其他部門法之間的沖突和齟齬，例如對《羅馬規(guī)約》非締約國的管轄問題，特別是盡量避免通緝和起訴在任國家元首等享有外交特權(quán)與豁免的人員。此外，各國還應(yīng)當(dāng)拿出切實措施，盡力減少國際刑事司法中的“選擇性司法”現(xiàn)象，增強后冷戰(zhàn)國際法律秩序的正當(dāng)性。

（《21世紀(jì)前期武裝沖突中的國際法問題研究》，盛紅生、肖鳳城、楊澤偉著，法律出版社二零一四年版；《國際刑法學(xué)原理》，格哈德·韋勒著，王世洲譯，商務(wù)印書館二零零九年版）endprint