對公司董事禁止謀取公司機會的研究

李敏

（上海第二工業(yè)大學 ，上海 201209）

對公司董事禁止謀取公司機會的研究

李敏

（上海第二工業(yè)大學 ，上海 201209）

“非法謀取和利用公司機會”類型的“利益沖突”范圍涵蓋極廣，包括董事利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會、挪用公司資金、將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲、利用職權接受他人與公司交易的傭金歸為己有、收取商業(yè)賄賂等形式。因此，董事禁止謀取公司機會是董事忠實義務所要規(guī)制的主要方面。本文首先比較英美法系和大陸法系的禁止公司董事謀取公司機會的規(guī)則，結合我國公司法的具體內容，再分析我國公司法關于禁止公司董事謀取公司機會的相關規(guī)定。

公司法 謀取公司機會 董事 忠實義務 禁止

董事與公司之間存在信義關系，董事?lián)藢矩撚兄覍嵙x務和注意義務。忠實義務要求董事不得使自己個人利益與公司利益相沖突，更不得利用董事的身份和職權謀取個人或公司利益以外的其他人的利益。忠實義務是法律為了防止控制關系中可能產生的弊端和針對信息不對稱問題所設定的義務。

忠實義務以利益沖突為核心規(guī)制對象。依據利益沖突形態(tài)的不同，公司董事不得謀取公司財產、信息與機會的義務是董事忠實義務之一。關于謀取公司財產和信息的行為，法律采取絕對禁止的法律規(guī)制模式。原因在于，此類交易通常來說對公司有害無益，沒有必要對這一范圍內的利益沖突采取寬容的態(tài)度，相應地，法律規(guī)則也就較為簡單。但對于謀取公司機會的行為，法律則不能采取一概禁止的做法，而需區(qū)分不同情形，妥當認定董事不得謀取公司機會義務的界限，并準許董事利用公司不愿利用和不能利用的機會。

一、關于公司董事禁止謀取公司機會的概述

“非法謀取和利用公司財產、信息、機會”類型的“利益沖突”范圍涵蓋極廣，包括董事利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會、挪用公司資金、將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲、利用職權接受他人與公司交易的傭金歸為己有、收取商業(yè)賄賂等形式。例如：[1]內部人，即公司的董事長，假設一月之內其都將公司的游艇用于自己的個人消遣。這種使用并不是董事會批準的法定報酬中的一部分。該游艇的月租金為5，000美元。公司本來可以將它出租或者用于公司的業(yè)務。很明顯，內部人的行為可視為從公開公司的財務利益中公然竊取了5，000美元。

一般而言，對于這一類型中的大多數“利益沖突”行為，各國均采取絕對禁止的法律規(guī)制模式。原因在于，此類交易通常來說對于公司“有百害而無一利”，法律也就沒有理由對這一范圍內的利益沖突交易采取寬容的態(tài)度，因而法律規(guī)則較為簡單。然而，在對待公司機會這一問題上，則不能采取一概禁止的規(guī)制方法。對此，英美法形成了較為成熟的“公司機會準則”；無獨有偶，在大陸法系，亦有類似的規(guī)定，稱之為“競業(yè)禁止”規(guī)則。因此，本章不就以上所列舉的所有行為一一探討，只對各國法制中最具爭議性的謀取公司機會行為進行進一步的討論。

公司機會準則的含義是：公司受信人不得謀取公司擁有期待利益、財產利益或財產權利的交易機會，或從公平角度言應屬于公司的交易機會。從嚴格意義上說，公司機會不是公司的資產。但是，公司是一個以營利為目的的實體，追求自身利潤的最大化是其存在的原因和目的，公司營利目的的實現只能通過一系列的交易行為來實現。如果沒有交易機會，就不會有公司的交易，更不會有公司營利目的的實現。因而交易機會對公司來說意義重大，可以說，交易機會是一種不是財產的“財產”。正因如此，英國法院在裁決中經常將公司機會或公司信息作為公司的所有物(belongings)，即公司的“財產”(property)或“資產”(assets)來對待。因此，董事作為公司的董事，不能任意謀取公司的交易機會，正如其不能任意侵占公司財產。但是，交易機會畢竟不是嚴格意義上的公司財產，故不能以規(guī)范董事侵占公司財產的法律規(guī)則來規(guī)范董事謀取公司交易機會。這就為“公司機會準則”的發(fā)展提供了必要的空間。

二、公司董事禁止謀取公司機會的比較法概觀

（一）英美法的公司機會準則。

1.美國法。

公司機會準則主要起源于美國。特拉華州最高法院率先提出了判斷“公司機會”的“經營范圍”標準。特拉華州最高法院在判決中指出：“對從事特定業(yè)務的公司來說，當其面臨一個商業(yè)機會且具有實施該機會的基本知識、實際經驗和能力時，只要從邏輯和本質上說，該公司具有實施該機會的經濟實力，且該機會符合公司的合理需要及擴張要求，我們就可以說，該機會在公司的經營范圍之內，該機會是公司的機會。”爾后，在1948年的Durfee v. Durfee&Canning，Inc.案中，馬薩諸塞州最高法院認為：公司機會準則的真正基礎，不應當存在于任何期待或財產利益之概念中；而是存在于，“當公司的利益需要保護時，受托人利用機會這一特定事實所具有的不公正性”。從公司機會準則在美國的發(fā)展史看，“公司機會”標準從“利益或期待”標準到“公正性”標準的演變實際上是越來越嚴格。

（二）大陸法系的“競業(yè)禁止”規(guī)則。

1.德國法。

德國股份法第88條第1款規(guī)定了有關“競業(yè)禁止”的內容：“未經監(jiān)事會許可，董事會成員既不得經商，也不得在公司業(yè)務部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動。未經許可，他們也不得擔任其他商業(yè)公司的董事會成員或者業(yè)務領導人或者無限責任股東。監(jiān)事會的許可只能授予某些商業(yè)部門或商業(yè)公司或某種商業(yè)活動。” 在董事競業(yè)的范圍上，德國的規(guī)定最為嚴格。董事不準經商，意味著除了在本公司擔任董事外，不能經營任何營業(yè)，這樣就從根本上排除了董事謀取公司機會的可能性。不準在本公司內非為公司利益從事商業(yè)活動，實際上是禁止董事與公司間的自相交易，屬于廣義上的競業(yè)禁止。禁止董事兼任，則意味著無論公司之間是否存在競爭關系，董事都不能到其他公司任職或者對其他公司負經營責任。德國公司法的上述規(guī)定盡管有助于促使董事竭盡全力為公司服務，但對董事從事商業(yè)行為的自由附加如此之多的義務，極大地限制了董事的經營能力的發(fā)揮，所以并不為其他國家認同。除此之外，因受到英美法律的影響，公司機會理論也逐漸導入德國。從判例上看，德國最高法院已經適用公司機會理論判決案件。[2]

（三）公司機會準則和競業(yè)禁止規(guī)則的關系。

英美法上通常以“不得謀取公司機會”來規(guī)制董事在經營決策過程中的謀取公司商機的行為，以保證公司的利益最大化。“不得謀取公司機會”義務的規(guī)則被稱之為“公司機會準則”。而在大陸法系，則試圖以“競業(yè)禁止”的規(guī)定來達到此種目的，從效果上說，有殊途同歸之用。兩者相比較而言，有下列不同之處：

1.靈活程度不同。“公司機會準則”系經由英美等國家長期司法實踐中的判例所形成，其內容豐富，涵蓋面廣，且有一系列的判斷標準，具體問題具體分析，針對性強。而大陸法系的“競業(yè)禁止”條款一般直接以成文法的方式進行表述，標準較之前者簡單劃一，便于司法實踐中的操作，但有時不免陷于僵化。

2.涵蓋范圍不同。相較于不得謀取公司機會，董事競業(yè)禁止義務的范圍較窄。例如，董事將公司機會轉給他人使用，并不自己用于經營，此時，董事并未違反競業(yè)禁止義務，卻構成了謀取公司機會；又如，某董事在替公司尋找商業(yè)用地時，發(fā)現了一塊地段好、價格便宜的土地，于是便為自己買下該土地用于建造住宅。此時，該董事的行為并不構成競業(yè)禁止義務之違反，但其行為明顯違反了不得謀取公司機會義務。反之，一般而言，當一項行為屬于“競業(yè)禁止”范圍時，很難證明它不構成“謀取公司機會”的行為。

3.理念不同。“謀取公司機會”更側重于對公司商機的個別保護，它并沒有嚴格禁止董事經營其他事業(yè)，只是不得謀取本應屬于公司的商機而已。而“競業(yè)禁止”則是從根本上杜絕董事謀取公司商機的可能性，從而達到“釜底抽薪”的作用，由此也就可能出現打擊面過寬的情形。

兩大法系不同的規(guī)制方法，很難說孰優(yōu)孰劣。但筆者認為，“競業(yè)禁止”的規(guī)制手段似過于嚴格，很可能削弱市場整體的競爭性，從而影響社會資源配置的效率。競業(yè)禁止和禁止謀取公司機會兩種義務稱謂不同，但其基本的法理基礎卻有許多的相似之處。下文分析此類違反忠實義務行為的類型時，將以“謀取公司機會”為分析對象，著重分析公司機會準則及相關內容。

三、國立法的評析

新《公司法》第149條第5款規(guī)定，董事不得“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務”。該條規(guī)定在仿效大陸法系國家設定“競業(yè)禁止”制度之余，同時又引進了引進了英美法系的“禁止謀取公司機會”的規(guī)定，此為新公司法一大改進之處。然而，該規(guī)定也存在一些問題：

（一）內容上的重疊。正是由于公司法同時規(guī)定了“禁止謀取公司機會”和“競業(yè)禁止”，卻并沒有區(qū)分兩者適用情形的區(qū)別，亦沒有規(guī)定董事利用公司機會的例外，無形中造成了“不同規(guī)定類同效果”的結果。

（二）披露制度的缺失。在“競業(yè)禁止”制度中，董事也可在經過股東會批準之后，利用原本屬于公司的機會。這點和公司機會準則中的利用公司機會的例外情形的內容是相似的。出于維護公司商業(yè)機會僅為己用的謹慎目的，應對董事規(guī)定詳細的披露義務，將是否充分披露作為判定機會是否屬于公司以及董事是否合法利用公司機會的重要標準。

（三）未對禁止謀取公司機會與競業(yè)禁止的例外情形作出規(guī)定，對董事未免過于苛刻，有損公司經營效率。

公司法中應當確立上述基本規(guī)范，并不意味著公司機會準則的所有內容均應以立法的形式予以明確。在所有利益沖突類型中，“公司機會”的判定和利用問題最具靈活性，相較于“自相交易”和“董事報酬”而言，“公司機會”的概念最為模糊，因此對“公司機會”的規(guī)制也最為靈活。公司的經營過程紛繁復雜，每個公司都有自己的特殊情形，很難制定出一個統(tǒng)一明確的標準來判定哪些屬于公司機會。因此，更具體的規(guī)則還有待司法實踐中進一步的補充和明確。

[1][美]羅伯特·C·克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社1999年版，第118頁。

[2][德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第164－165頁

[3][日]末永敏和：《現代日本公司法》，人民法院出版社2000年版，第147頁。

[4]曹順明、高華：《公司機會準則研究》，載《政法論壇》2004年第2期，第62頁。

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