獨立董事制度與監事會制度的兼容性考察

摘 ?要：本文旨在通過對價值理念、外部環境在獨立董事和監事會兩種制度中的對比，以及分析二者職能重疊的沖突，在此基礎上得出兩者兼容性的結論。

關鍵詞：獨立董事;監事會;制度;公平;效率

鑒于我國現行《公司法》已引入獨立董事制度但沒有具體規定的情況，有必要考察獨立董事制度以及監事會制度是否兼容，并得出兩種制度兼容性考察結論。

一、兩種制度的價值理念不同

法有公正和效率兩種價值理念，二者之間存在一定的沖突。當人們追求公正時，常常會導致效率不佳;而在追求效率時，往往又不利于實現公正。所以，人們在兩者之間常會作出一種選擇;或者傾向于實現公正，或者側重于追求效率。筆者認為，英美法系國家對“一元制”內部治理模式的選擇，考慮了諸多的因素，其中效率是一個重要因素，而大陸法系國家對“二元制”內部治理模式的選擇，與其對公正的追求與傾斜關系非常大。

（一）“一元制”框架內的獨立董事制度：對集權經營下效率的偏愛。英美在國家機構設置上踐行了“三權分立”理念，通過權力機關（國會或議會）、行政機關（總統或首相）和監督機構（法院）的相互制衡，來確保民主政治的監督。但是英美在公司的部門設置方面卻沒有切實貫徹“三權分立”的理念，只設立了權力機關——股東大會和行政機關——董事會與經理層，而沒有設立專門的監督機關——監事會，公司的監督職能就由董事會代勞。董事會的監督只是一種內部監督，顯然與“三權分立”理念不一致。筆者認為，導致這種奇怪現象出現的一個重要原因在于英美在國家機構的設置上追尋的是保障民主、公正得以實現的“三權分立”制度。然而，“三權分立”卻會導致這三方面之間由于意見不統一而內訌互斗，不利于迅速果斷地做出國策，也許正是人們看到了這種“三權分立”下的弊端，才在公司機關設置上選擇了體現效率的“一元制”模式。

（二）“二元制”框架內的監事會制度：對權力制衡下公正的傾斜。漆多俊教授在《論權力》一文中認為，“權利與權力，乃構架人類社會制度之脊梁。其概念無論在法學、政治學或社會學等學科中，都屬于基石范疇”。事實如此，從國家制度到公司制度，都存在著權利的行使和權力的制約問題。因為權力本源于權利，但又常常背離權利?！拌b于權力對于權利的超越、背離和異化，提出了對權力的制衡問題”。

基于分權制衡理念，大陸法系國家在公司內部權力機構的構造上模仿了國家機構的設置。以防公司“內部人控制”，就需要以“監控”對抗“控制”，以權力制約權力，由此使法律的公正價值理念得以實現。于是，與國家有議會或國會、總統或首相、法院之分設相對應，公司內部也有了股東大會、董事會和監事會之分立。

（三）獨立董事制度與監事會制度并存：效率與公正兩種價值的碰撞。上述論證表明，大陸法系國家實行“二元制”框架下的監事會制度所奉行的理念是：公正優先，同時兼顧效率;而英美法系國家推行“一元制”框架內的獨立董事制度所奉行的理念卻恰恰相反：效率優先，同時兼顧公正。這就暗含了一個規則：追求公正，必然不利于效率;而追求效率，同樣會有礙于公正。在兩者的取舍上，要想偏重一方而不影響另一方，幾乎是不可能的。有人提議，在一個公司內部同時設立獨立董事和監事會兩種制度，不就吸收了兩者的優點而彌補了兩者的缺點嗎？允許兩種制度并存，不就可以通過揚長避短在公正與效率兩者間達到平衡嗎？這恐怕是很多人主張在我國不廢除監事會的前提下，引進獨立董事制度的一個重要理由。

筆者認為，獨立董事制度與監事會制度并存不僅不能實現公正與效率的共贏，反而會導致兩種價值的相互摩擦。首先，獨立董事制度是“一元制”模式的產物，而監事會制度卻是“二元制”模式的產物，兩種制度在理念尋求上都有不同的側重，獨立董事會制度以效率為重心，監事會制度以公正為重心。如果將獨立董事制度和監事會兩種制度同時設立在同一個模式內，將會有兩個重心同時并存。常言道，一山不容二虎，如果硬要把二虎放在一座山中，結果只能是兩敗俱傷，如果二者是實力相當，結居很可能是同歸于盡。其次，根據馬克思主義理論中的矛盾論，面對很多矛盾時，要抓住主要矛盾;在解決一對矛盾時，要抓住其主要方面。效率以及公正是一對矛盾的兩個方面。在這個矛盾的統一體中，“一元制”模式下的獨立董事制度抓住的是效率這個矛盾的主要方面;而“二元制”模式下的監事會制度抓住的則是公正這個矛盾主要方面。俗話說，有得必有失，這是最簡單的道理。在效率與公正的問題上，不能平均使用力量，如果平均使力，只恐怕效率也喪失了，公正也失去了。

綜上所述，可以得出如下結論：獨立董事制度與監事會制度兩者的共存將會導致效率與公正兩種價值之間的相互碰撞。

需要說明的是，筆者并沒有把效率與公正、一元制與二元制、獨立董事與監事會這三對范疇完全對立起來的思想，也并非只能二選一。我國作為大陸法系國家，不能把英美法系獨立董事制度完全地照搬過來，但也不應全盤否定，可以將該制度的內涵（即“獨立性”與“事前監控”）結合到“二元制”框架下，吸取其成功的經驗，在監事會制度中創立獨立監事制度，并改造監事會和強化其監督職能。

二、兩種制度的外部環境不同

任何一種制度的形成，都有與其相適應的環境，偏離了這些外部環境，它就難以存續。如果不考慮本國的國情，生搬硬套，把適合于他國而不適合于本國的法律制度強行移植到本國法律框架中，勢必會引起本國法律制度的不和諧，移植的舶來品也不會在一個陌生的國度生根發芽、茁壯成長。如前所述，獨立董事制度與監事會制度產生的外部環境是不同的，這集中表現在它們所屬兩大法系國家的股權結構、金融體制和外部市場等差異上。這是獨立董事制度與監事會制度不兼容的另一表現。

三、兩種制度的職能重疊沖突

（一）原因。英美獨立董事的職能與大陸監事會的職能存在著相同之處，其原因在于兩者在監督功能方面是一致的。英美法系國家公司的股權結構、金融體制和市場機制等決定了其借助于外部監控機制就能較好地對公司管理層進行監督，加上英美公司追求集中經營的高效率，因此，便采取“股權加市場控制主導型”外部治理模式，公司內部無需設置專門監督機關，于是就形成了“一元制”內部治理模式，由董事會對管理層進行內部監督。英美模式下的外部監督有其局限性，單純依靠外部監督很難從根本上解決問題，在這種情況下，為彌補外部監督的不足，英美開始強化內部監督，在“一元制”內部治理模式下設立了獨立董事，以加強董事會決策與監督的獨立性。

大陸法系國家公司股權結構、金融體制和市場等外部環境決定了這些國家依靠外部監督并不能達到像英美國家那樣好的效果。在大陸法系國家，外部治理模式往往需要靠內部治理模式來發揮作用。因為，與英美法系國家不同，大陸法系國家是以內部治理為主，外部治理為輔。由于強調內部治理的作用，追求制衡和公司理念，故在公司內部設立了專門監督機構——監事會。

（二）表現。獨立董事與監事會在職能上的重疊可以從我國有關獨立董事的規章和《公司法》等有關監事會的規定中看出來。中國證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》對獨立董事的職權作了規定。《公司法》對監事會職權作了規定。對比《指導意見》和《公司法》的有關規定，不難看出，獨立董事與監事會職能的重疊集中體現在對公司財務的監督上?？梢姡按箨懛ㄏ迪聵嫿ǖ谋O事會的職能，想對于英美法系公司機構下的獨立董事的職能有雷同之處。在這種狀況下，假如給予監事會強大的權利，就會使獨立董事會顯得有些多余了?！?/p>

（三）后果。關于如何解決獨立董事與監事會職能的重疊與沖突，學術界主要有三種觀點：1、對兩者的重疊與沖突不需要進行調整，即“無需協調論”;2、對兩者可以進行職能的分配與協作，即“可協調論”;3、兩者之間無法進行分配與協作，即“不可協調論”。

主張“無需協調論”的學者認為在如今對董事會的監督力度有限的情況下，獨立董事與監事會的并存，能夠使董事得到了雙重的監督與制約，兩者的職能不單單可以交叉，而且認為這種交叉有益無害。

主張“可協調論”的學者認為，獨立董事制度具有“事前監督、內部監督、與決策過程密切結合”的優勢，而監事會則包涵“經常性監督、事后性監督、外部性監督”的優勢，雙方可以達到職能上的互相彌補。因此，應從二者的不同特點出發，來構建二者的作用范圍，在目標一致的前提下，實現獨立董事與監事會各行其職、適當交叉、相互監督和互相依存?！安豢蓞f調論”則認為，兩種制度根本上沖突，不存在協調的可能。

無論是“無需協調論”還是“可協調論”，都使對管理人員的監督效能不僅不能得到提高，反而會極大的削減。然而導致這種結果的根源就在于獨立董事制度和監事會制度的不可兼容性。

四、兩種制度兼容性考察結論

從前面的介紹和論述中，我們不難看出，英美獨立董事制度雖然具有諸多缺陷和不足，但與此同時，它的確有大陸監事會制度所不具有的優點與長處。我們應一分為二地看待獨立董事制度，客觀地對它做出評價，揚長避短，為我巧用。

筆者不提倡由英美“一元制”框架下的獨立董事制度取代中國現有的監事會制度，不贊成在大陸法系“二元制”結構下引入獨立董事制度的同時依然保留監事會制度，也不贊成在通盤否定獨立董事制度的基礎上進行所謂的監事會制度之完善。筆者認為，我國不能只引入獨立董事制度本身，但應該弘揚其精神（獨立性）和優點（事前監控）。受英美獨立董事制度的這兩大啟示，公司可以創建獨立監事制度，成立“決策監控”類型的監事會并且加強其作用。

參考文獻：

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[4] 韓志國、段強.獨立董事——管制革命還是裝飾革命[M]，北京：經濟科學出版社，2002年4月。

作者簡介：宋爽（1987-），女，籍貫：河北保定，河北大學政法學院經濟法專業在讀碩士研究生。