藥品技術轉讓風險防范研究

張迪，宋民憲

·藥事管理·

藥品技術轉讓風險防范研究

張迪，宋民憲

目的：從受讓方角度出發，對藥品技術轉讓中存在的風險進行分析，提出風險防范建議。方法：通過對藥品技術轉讓涉及法規、實務轉讓環節以及轉讓案例進行分析，進而探討藥品技術轉讓過程中的風險點及其防范措施。結果：風險存在于藥品技術轉讓的各個環節。結論：技術受讓企業應當做好審查工作，并在轉讓合同中明確權利、義務，以有效防范轉讓風險。

藥品；技術轉讓；風險；防范

產品是企業的核心競爭力。受創新能力、研發成本的影響，“藥品技術轉讓”成為醫藥企業獲得新產品以增強競爭力的主要途徑。技術轉讓本身具有較大的風險，加之我國藥品技術轉讓需通過行政審批，更增加我國藥品技術轉讓的復雜性和不確定性。因技術受讓方作為轉讓技術的信息持有弱勢方，其權益極易遭到侵害，藥品技術轉讓糾紛頻頻發生。故本文擬從技術受讓方角度出發分析藥品技術轉讓中存在的風險，并提出防范對策。

1 藥品技術轉讓概念探討

根據《供發展中國家使用的許可貿易手冊》和《國際技術轉讓行動守則草案》，可將技術定義為“制造一種產品的系統知識”，故藥品技術即制造某種藥品的系統知識，藥品技術轉讓則是指制造某種藥品的系統知識從擁有方（轉讓方）到購買方（受讓方）的轉移。實踐中，藥品技術轉讓的實質是指研究機構、藥品生產企業將獲得生產許可的藥品，轉讓給無此藥品注冊許可的藥品生產企業，核心是行政許可、生產技術的一并轉讓。

2 藥品技術轉讓風險分析

2.1 品種風險

2.1.1 部分藥品技術不得轉讓 《藥品技術轉讓注冊管理規定》（以下簡稱《規定》）第十六條規定：“麻醉藥品、第一類精神藥品、第二類精神藥品原料藥和藥品類易制毒化學品不得進行技術轉讓”，即麻醉藥品、第一類精神藥品的制劑、原料藥均不得轉讓，而第二類精神藥品僅原料藥不得轉讓，第二類精神藥品制劑屬限制轉讓的情形，具體在下文中作論述。國家食品藥品監督管理總局會同中華人民共和國公安部、國家衛生和計劃生育委員會制定、調整并發布《麻醉藥品品種目錄（2013年版）》和《精神藥品品種目錄（2013年版）》以及《藥品類易制毒化學品管理辦法》對麻醉藥品、第一類精神藥品、第二類精神藥品和藥品類易制毒化學品作出了明確說明。

2.1.2 部分藥品技術限制轉讓 《規定》第十六條：“第二類精神藥品制劑申請技術轉讓的，受讓方應當

取得相應品種的定點生產資格。放射性藥品申請技術轉讓的，受讓方應當取得相應品種的《放射性藥品生產許可證》”。此處應當注意的是定點生產資格或者《放射性藥品生產許可證》應當于申報轉讓前已經具有，即意味著該類藥品技術轉讓存在申請定點生產資格和技術轉讓兩次申報。

2.1.3 部分藥品技術轉讓注冊申請不予受理或不予批準 《規定》第二十四條對藥品技術轉讓注冊申請不予受理，已經受理的不予批準的情形作了羅列，具體如下：

（一）主體條件：轉讓方或受讓方相關合法登記失效，不能獨立承擔民事責任的；

合法登記主要是指取得法人資格所需具備的《營業執照》、《組織機構代碼證》、《稅務登記證》等，在交易過程中一定要審查相關證照的真實有效性，如《營業執照》是否按時年檢、是否超過營業期限等。除此之外，此處仍存在一個關鍵點，是否能獨立承擔民事責任包括兩個層次的問題：第一，形式上是否具備資格，即前述證照的合法有效；第二，是否具備承擔民事責任的實力，因轉讓方實力不足而導致的履約障礙同樣會給受讓方帶來巨大風險。

（二）轉讓方和受讓方不能提供有效批準證明文件的；

《規定》附件指出藥品批準證明文件包括《新藥證書》以及與申請事項有關的本品各種批準文件，如藥品注冊批件、補充申請批件、藥品標準頒布件、修訂件等。在轉讓過程中，查看批準證明文件是否齊全只是初步工作，審核文件有效性是關鍵環節，如藥品注冊證書是否通過五年一次的再注冊、試行藥品標準是否已轉正等。

（三）在國家中藥品種保護期內的；

《中藥品種保護條例》第十二條：“中藥保護品種的保護期限：中藥一級保護品種分別為三十年、二十年、十年。中藥二級保護品種為七年”，中藥品種的具體保護起止時間可查詢國家食品藥品監督管理總局網站。

（四）申報資料中，轉讓方名稱等相關信息與《新藥證書》或者藥品批準文號持有者不一致，且不能提供相關批準證明文件的；

該條款的核心包括兩方面：第一，轉讓方主體，轉讓方名稱、地址、證書編號等轉讓方信息與《新藥證書》、藥品批準文號持有者一致；第二，藥品名稱、規格、劑型等藥品信息與《新藥證書》、《藥品注冊證書》一致；若不一致，且無法提供相關批準證明文件，則存在引發潛在爭議的風險。

（五）轉讓方未按照藥品批準證明文件等載明的有關要求，在規定時間內完成相關工作的；

“藥品批準證明文件等載明的有關要求”一般是個體性的，通常會在審批結論中載明，如試行標準的試行期限、監測期、Ⅳ期臨床試驗、不良反應監測、質量標準、完善工藝等要求。故在技術轉讓交易磋商時要注意審查該藥的注冊批件中是否有特殊要求以及該特殊要求是否已在規定時間內完成。若在技術轉讓交易時，相關工作仍未在規定時間內完成，則無法通過藥品技術轉讓行政審批。

（六）經國家食品藥品監督管理局確認存在安全性問題的藥品；

國家食品藥品監督管理局并未對其確認為存在安全性的藥品目錄作出明確公布，亦未對“安全性”的標準作出具體說明，即國家食品藥品監督管理局具有自由裁量權。藥品的安全性問題包括藥害事件，如“反應停”事件；藥品不良反應，如珍菊降壓片用藥風險；藥品療效不確切，如“都可喜”被停止在我國的生產、銷售和使用，被撤銷批準證明文件等，藥品的“安全性”信息可通過CFDA定期公布的《藥品不良反應信息通報》、《藥物警戒快訊》以及新聞報道的藥害事件便可在一定程度上予以確認。

2.2 技術的市場風險

2.2.1 已轉讓技術進行再轉讓 現有法規體系，技術轉讓方與受讓方之間是屬于民事法律關系，即轉讓方進行技術轉讓的權利屬私權，根據私法領域“法無禁止即自由”的原則，加之我國《合同法》有關技術轉讓合同的規定也沒有禁止技術多家轉讓，故轉讓方擁有將技術進行多家轉讓的權利。在市場經濟條件下，已轉讓的技術進行再轉讓時，其價值勢必受到影響[1]，故隱瞞其技術已轉讓的事實和將已轉讓的技術再次轉讓，可能給受讓方造成一定經濟損失。除此之外，原受讓方可以依據《合同法》主張本次轉讓無效，此點為已轉讓技術進行再轉讓的關鍵風險。

2.2.2 競爭產品注冊申報數量 擬轉讓藥品技術的競爭產品包括同類藥物或同一種藥物。由于藥品技術的價值在于是否具有先進性、獨占性，如果不具備該特性就缺乏轉讓的價值，故競爭產品的注冊申報數量是影響藥品技術價值的重要因素之一。競爭

產品注冊申報數量過多，甚至該技術已進入公知領域，則會導致藥品“供過于求”的市場狀況，此類藥物的市場價值是較低的。以九味羌活顆粒為例，2013年國家食品藥品監督管理局第四期藥品質量公告顯示九味羌活顆粒抽驗涉及5個藥品生產企業，共計85批，而全國有14個企業獲準生產，被抽驗企業比例僅35%，足以說明供過于求的現實狀況。

2.3 擬轉讓技術的可實施性風險

本文所指技術具有的可實施性是指轉讓后的技術可實體化為藥物的可能性，其中最大的風險是新藥研究時的生產條件與批準后的實際生產條件不一致，以及受讓方的生產條件與申報時條件不一致，CFDA不同意轉讓。

以原料藥為例，在藥品技術轉讓中原料藥的來源是不可以隨意更換的。《規定》第十二條：“受讓方的藥品處方、生產工藝、質量標準等應當與轉讓方一致，不應發生原料藥來源、輔料種類、用量和比例，以及生產工藝和工藝參數等影響藥品質量的變化”。當原料藥亦屬于新藥時，轉讓情形更復雜，根據《關于藥品注冊管理的補充規定》第四條第三款規定：“使用正在申請注冊的原料藥申報藥物制劑注冊的，也應當按照上述要求提交該制劑所用原料藥的合法來源證明文件，所用原料藥批準注冊，該制劑方能批準注冊。在注冊過程中，不得更換原料藥來源；確需更換的，申請人應當先撤回原注冊申請，更換原料藥后，按原程序申報”，由此規定可看出，新藥制劑的注冊受限于原料藥的注冊，若原料藥無法生產將導致制劑無法生產、銷售。

2.4 擬轉讓技術的政策風險

2.4.1 仿制藥一致性評價 仿制藥技術轉讓是藥品技術轉讓的重要組成部分。《國家藥品安全“十二五”規劃》要求：“對2007年修訂的《藥品注冊管理辦法》施行前批準的仿制藥，分期分批與被仿制藥進行質量一致性評價，其中納入國家基本藥物目錄、臨床常用的仿制藥在2015年前完成，未通過質量一致性評價的不予再注冊，注銷其藥品批準證明文件”，據最新報道，到2014年年底前，國家食藥監總局將完成75個仿制藥的一致性評價[2]。若受讓未通過仿制藥一致性評價的品種，受讓方則需要自己做仿制藥一致性評價，這樣勢必增加受讓成本，而一旦一致性評價未通過，此仿制藥便不予再注冊，由此導致的風險不可小覷。

2.4.2 地方標準上升為國家標準的品種 2001年根據新修訂的《藥品管理法》，地方藥品標準被取消，部分地方標準上升為國家標準。地方標準本身存在一些問題，如檢驗項目不足以控制質量等[3]，加之，在審核清理過程中，有的企業夾帶了一些不該升國家標準的品種，還有個別審批人員濫用職權，違規審批，收受賄賂[4]，使部分不符合條件的地方標準上升為國家標準，進而導致原審批資料不符合現有要求，此類品種可能被撤銷，政策的不明朗亦可能給受讓企業帶來巨大風險。

2.5 擬轉讓技術的安全性風險

擬轉讓技術的安全性風險包括藥品不良反應、藥品缺陷等，其中藥品缺陷是較嚴重的安全性風險。藥品上市前的研究是有限的，如試驗病例數少、試驗時間短、試驗范圍窄、用藥條件嚴格控制、受試者條件有限（如性別比例、身體狀況）、試驗目的單一等，使藥品的部分不良反應、相互作用、技術缺陷等，未能在藥品上市前被發現，而是在上市后隨著藥品使用量加大、使用時間延長、聯合用藥等，藥品缺陷等才逐漸顯現出來。如“龍膽瀉肝丸”事件、“反應停”事件，均是藥品上市多年后，才發現其具有嚴重缺陷。甚至，存在大量已批準生產的藥品（或稱為老藥）并沒有經過上市前的安全性和有效性的系統評價，上市后亦未進行有效的再評價的品種，此類藥品具有巨大的潛在安全性風險，若造成侵權損害，不僅將面臨藥品召回的損失，還將遭遇受害者巨額索賠。

2.6 藥品技術權屬爭議[5]

實踐中，確實存在一些“代落文號、掛靠文號”行為，即藥品研發機構或其他不具藥品生產資質的單位借用生產企業名義提交藥品注冊申請，由生產企業“代為”取得藥品批準文號的情形，由于這種“合作”模式下存在“隱名”、“顯名”技術所有者，此類品種在轉讓時可能引發第三方異議，因此，受讓此類藥品技術，若處理不當極易產生權屬和利益糾紛，存在極大的風險隱患。

2.7 藥品技術轉讓專利風險

2.7.1 未取得專利共同持有人一致同意 專利權可能由多方共同所有，根據《專利法》第十五條第二款規定：“行使共有的專利申請權或者專利權應當取得全體共有人的同意”，在進行專利權轉讓時若未審核擬轉讓技術的專利權所有人情況，進而導致在未經其他共有權人同意的情況下簽訂技術轉讓合同，該技術轉讓合同必然因違背法律規定而無效。

2.7.2 擬轉讓技術專利正被侵犯卻無法得到救濟 專利權受到侵犯時，專利權人或者利害關系人可選擇

向人民法院起訴或者請求管理專利工作的部門處理，但兩個救濟途徑均需提供充分的證據證明侵權行為成立，故當直接有效證據缺失時，專利權被侵犯卻難以得到救濟，甚至在某些情況下即使能證明與“權利要求書”保護的內容一致，侵權之訴被告方亦可以“現有技術”或“在先使用權”抗辯。如藥品C是一種仿制的化學原料藥，丙公司于2006年4月取得《藥品注冊批件》和“藥品批準文號”，而2005年已有兩家公司獲得了“藥品批準文號”，其中包括丁公司。2008年丙公司獲得專利授權并取得《發明專利證書》，“權利要求書”要求保護的是“一種制備工藝方法”，而后在審查藥品C市場信息時，發現丁公司的相同產品在特定區域銷售份額很高，已經影響到藥品C技術作為轉讓標的物的價值[6]。在此案例中，丙公司得到救濟是較難的，因為即使能證明丙、丁公司生產工藝相同，丁公司亦可以以申報材料早于專利申請而獲得“在先使用權”，不視為侵犯專利權，此種情況對技術轉讓的受讓方構成極大風險。

2.8 研究資料不真實

研究資料是藥品技術的重要內容之一，包括藥效、藥理試驗研究以及臨床試驗研究數據資料等。藥品數據等申報資料的真實性是藥品注冊申請的前提和基礎，其虛假可能導致所受讓的相關批準證明文件無效。部分企業為追逐利益而對申報資料造假是客觀事實，若擬轉讓技術資料虛假，則將使受讓方遭受極大的風險。

3 風險防范對策

3.1 進行嚴格的盡職調查

“盡職調查”是指由中介機構在企業的配合下，對企業的歷史數據和文檔、管理人員的背景、市場風險、管理風險、技術風險和資金風險做全面深入的審核，多發生在企業公開發行股票上市和企業收購中，若能將其引入到藥品技術轉讓中，將較大程度規避受讓風險。藥品技術轉讓的盡職調查主要包括以下幾方面：

3.1.1 審查是否屬于可轉讓藥品技術范圍 前文已列出不得轉讓、限制轉讓、不予受理、已經受理的不予批轉的具體情形。藥品技術是否屬于可轉讓范圍是需要優先解決的前提要件，否則后續行為無任何意義。

3.1.2 審查轉讓方主體資格 主體資格符合要求是保證技術轉讓合同合法有效的必要條件。若為新藥技術轉讓，轉讓方可以是研究機構與藥品生產企業，但必須為《新藥證書》的所有署名單位及藥品批準文號的所有持有單位（若有藥品批準文號）；若為未取得《新藥證書》的藥品生產技術轉讓，轉讓方與受讓方應當均為符合法定條件的藥品生產企業，其中一方持有另一方50%以上股權或股份，或者雙方均為同一藥品生產企業控股50%以上的子公司的。此處，要求轉讓方必須為生產企業，實踐中可能出現以“股份合作制”企業的外殼存在，而實質以“有限責任公司”運行，即不符合交易的合法主體資格[6]。

3.1.3 審查轉讓方資信情況 在技術轉讓之前，對轉讓方進行審查，了解轉讓方商業信譽、履約能力，能對轉讓合同的順利履行起到一定保證作用。

3.1.4 審查轉讓方持有證書的法律狀態 嚴格審核《新藥證書》、《藥品注冊批件》、《藥品生產許可證》變更記錄頁、《專利證書》、質量標準等證明性文件的法律狀態，并通過藥品監督管理局、國家工商總局等審批機關核實藥品技術情況以確認藥品技術的來源以及是否已存有受讓、變更、轉讓等情況，進而確保技術的合法性、有效性。

3.1.5 審查擬轉讓技術的安全性情況 通過查閱國家食品藥品監督管理局藥品不良反應信息通報、藥物警戒快訊、藥品質量公告、文獻報道以及新聞報道等對轉讓方藥品的整體質量情況進行評估。

3.1.6 評估擬轉讓藥品技術的市場價值情況 前文已述，藥品技術的市場價值的主要影響因素為：是否經過多次轉讓、競爭產品注冊申報數量等。因為交易具有一定的隱蔽性，故是否存在多次轉讓的事實不容易被發現，但可采用合同約定的方式規避風險，后者則可通過官方網站搜集數據進行風險分析。

3.1.7 調查藥品技術的可實施性 前文已述，藥品技術是否具有可實施性，受多種因素影響。同樣以原料藥為例。若為中藥或中成藥制劑技術，應當注意審核原料藥材是否為野生藥材，若為野生藥材還需審核是否為國家禁止采摘、禁止獵取的野生藥材；若為化學新藥，需審核原料藥為新藥還是仿制藥，原料藥供應商個數，是否需要變更申報等情況。

3.2 在合同中對關鍵信息作出明確約定

第一，要求轉讓方對所提供的相關技術的真實性作出保證。基于藥品生產技術的特性，受讓方在對擬轉讓技術進行前期考察及簽訂合同時，對技術實行再驗證具有較大難度，故可采用合同約定的方法，要求轉讓方在合同中對技術的真實性作出明確

保證。第二，要求轉讓方承諾未曾或不會將藥品技術多次轉讓。第三，要求轉讓方保證擬轉讓藥品技術不存在產權爭議，同時在合同中明確指出若違反上述約定應當承擔的違約責任。

3.3 藥品技術轉讓費用采取里程碑付款（CVR）

在技術轉讓過程中，擬轉讓技術的價值及可實施性是關鍵點之一。轉讓方堅信該技術能順利注冊上市，受讓方卻擔心該技術無法通過審批，無法成功商品化或者即使成功上市但銷售不良的風險，在此情況下，可應用并購交易中常用到的“期待價值權”理論[7]，采取里程碑付款方式，約定根據技術轉讓各環節進行付款：交接資料（藥品處方、生產工藝、質量標準）——指導受讓方完成樣品試制——規模放大——生產工藝參數驗證實施——取得生產批件——成功上市——銷售狀況。

4 結語

藥品技術轉讓是制藥企業實現產品結構優化、增強競爭力的有效途徑。然而，藥品技術轉讓過程復雜，審批環節多、期限長等導致受讓方面臨較大風險，故厘清轉讓過程中的風險點，進而提出風險防范措施具有實踐性的意義。

[1] 張曉英.淺談技術轉讓中法律風險防范[J].商品與質量,2011, 4:178.

[2] 中國生物技術信息網.調查:我國97%藥品無臨床數據證明安全有效性 [EB/OL].(2014.5.5)[2014.5.6].http://yao.dxy.cn/article/74387.

[3] 倪慕慈.試論化學藥品地方標準內容的不足[J].中國藥事, 1997,11(6):410.

[4] 中國政府網. "地標升國標"有利于保證藥品質量違規品種要堅決清除.[EB/OL](2014/5/9)[2014.5.9]http://business. sohu.com/20070227/n248392420.shtml.

[5] 和訊網.李洪奇:醫藥并購面臨技術轉讓難題.[EB/OL].(2012..8.7) [2014.5.6]http://opinion.hexun.com/2012-08-07/144445976.html.

[6] 法律圖書館.從一起失敗案例看醫藥企業并購中盡職調查的重要性.[EB/OL].(2012.11.6)[2014.5.6]http://www.law-lib. com/lw/lw_view.asp?no=22508&page=2.

[7] 王仁榮.“期待價值權”在并購交易中的運用[J].上海經濟, 2010,7:14.

（責任編輯：陳思敏）

Study on the risk prevention in drug technology transfer/

ZHANG Di, SONG Min-xian //(Pharmacy College, Chengdu University of Traditional Chinese Medicine, Chengdu 610075,Sichuan)

Objective:This paper mainly analyzed the risks in drug technology transfer and put forward suggestions for risk prevention from the perspective of the transferee.Method:Based on the analysis of the drug technology transfer regulations, practices and the transfer case, the risks of drug technology transfer and preventive measures were discussed.Result:Risks existed in each step of the drug technology transfer.Conclusion:The transferee shall do a good job in technology examination, specify the rights and obligations in the transfer contract to prevent risks.

Drug; technology transfer; risk; prevention

R 951

A

1674-926X(2015)02-024-05

成都中醫藥大學藥學院，四川 成都 610075

張迪，成都中醫藥大學在讀碩士研究生，主要從事藥事管理法規研究

Tel:18190685508 Email:510504187@qq.com

宋民憲，教授，從事藥品與法規研究

Email:songminxian@aliyun.com

2014-05-22