論習慣法之形成 ——以瑤族習慣法為例

論習慣法之形成
——以瑤族習慣法為例

朱繼勝

(廣西民族大學 法學院，南寧 530006)

[摘要]習慣法是約定俗成的強制性行為規范，由習慣規則發展、演變而來。習慣規則來源于禁忌與交換。禁忌包括食物禁忌、性禁忌和圖騰禁忌。交換包括商品交換以及“互酬”“再分配”。習慣規則分兩個層次：個體習慣與習俗。個體習慣經社會化而獲得社會強制性，即演變為習俗。習俗衍生出“次級規則”，完成“雙重制度化”，從而獲得強制執行力，即嬗變為習慣法。“次級規則”包括“承認規則”“變更規則”和“裁判規則”，是在補救初級規則的缺陷中衍生的。“雙重制度化”的實現，是一個由“偶然性”社會控制發展為“模式化”社會控制的過程。“模式化”社會控制意味著, 有明確、穩定的執行主體、裁判方式及責任形式。“模式化”社會控制的完成，標志著習俗獲得強制執行力，變成一種“法”——習慣法。

[關鍵詞]習慣法；習慣；習俗；瑤族

[中圖分類號]D90

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2015)01-0000-05

[收稿日期]2015-08-04

[作者簡介]竇玉前(1971-)，女，黑龍江北安人，副教授，博士，從事民商法及民事訴訟法研究。

習慣法是約定俗成的強制性行為規范，由習慣規則(當習慣表現為一種外在規則時，稱為“習慣規則”，筆者注)發展、演變而來。韋森認為：“無論是在人類歷史上的任何一個文明社會中，還是在當代任何一個社會中的即時即地，均實際上進行著或者說發生著從個人的習慣到群體的習俗、從習俗到慣例、從慣例到法律規則這樣一種動態的內在發展行程。”[1]196按照這一理路，從習慣到習俗、慣例，最后發展為習慣法，既是習慣法形成的機制，又是社會規則和秩序演進的規律。問題是，這種發展、演進是如何發生的？這涉及三個問題：習慣規則從何而來；習慣規則的兩個層次；習慣規則嬗變為習慣法的路徑。

一、禁忌與交換:習慣規則的兩個來源

習慣規則是從何而來的呢？我們認為，它來自于“禁忌”和“交換”。

(一)禁忌

“禁忌”(Taboo，Tabu)是南太平洋湯加島人的土語，本意是“神圣的畏敬”。在我國，禁忌意味著，對受尊敬的“神物”和受鄙視的“不潔的”人和事物，禁止隨便接觸，以免帶來厄運。禁忌產生于對神秘力量的篤信、敬畏和恐懼。在萬物有靈觀念的支配下，原始人祈求通過自我約束來規避神秘力量的懲罰，并將其轉化為“順已”“護已”的力量，由此形成了最初的禁忌。

禁忌最初產生于哪些領域，因去古久遠難于查考。從歷史唯物主義的觀點看，它應該產生于與個體生命、群體生命之存在聯系最密切的領域——生產和婚姻。馬克思說：“全部人類歷史的第一個前提無疑是有生命的個人的存在。因此，第一個需要確認的事實就是這些個人的肉體組織以及由此產生的個人對其他自然的關系。”[2]這樣的關系無非兩種，即食以果腹與繁衍后代。事實上，早在原始社會中期(約100萬至25萬年前)，食物禁忌就出現了。

原始社會生產力水平極為低下，生產活動單靠個體幾乎不可能完成，因而它一開始就是集體的活動。相應地，在個體意志形成的同時，要求平等分配食物的群體意志也開始形成。謝苗諾夫指出：“在食品豐富的情況下，每個成員的份額僅僅取決于他的需要。在食品缺乏的情況下，群的各個成員的份額之比則取決于他們現實的食品需要量的比例。用‘瓜分’這個術語來描述這類關系并不相宜，至多可以說是酌量取用。”[3]126起初，食物分配中的“酌量取用”只是一種行為模式，相當于“慣例”，并不構成具有外在約束力的行為規則。“當酌量取用的分配原則一旦成了群體意志之后，就以一定的規范形態——普通的食物禁忌——在其中鞏固下來。”[3]127在食品匱乏的原始社會，正是這種食物禁忌、分配規則，最大限度地維持了群中每一個“有生命的個人”的存在。

從瑤族社會來看，直到20世紀50年代之前，在大部分地區，如貴州荔波，廣西的大瑤山、十萬大山、南丹，云南勐臘，等等，仍然保留著這種原始的平均分配制度。以狩獵為例，對于集體獵獲之物，瑤族一般都遵循“上山打獵，見者有份”的規則，除打中野獸者可獲得雙分外，其余的狩獵者都可同樣分得一份，甚至路見者，也可分得一份。如獵獲的是小動物，不便于分配，則煮一鍋肉湯，請村寨的人來共同分享[4]。

幾乎是在食物禁忌確立的同時，即在舊石器時代晚期(約100萬至40萬年前)，當人類從食物采集群體轉變為狩獵群體，開始從事集體協同勞動時，性禁忌也逐漸形成。由于原始人群實行雜亂性關系以及雄性成員對雌性成員的爭奪，導致大量的流血沖突。進入狩獵經濟后，這種內部沖突給生產帶來了破壞性影響。為了避免集體瓦解、毀滅，唯一的也是最簡單的辦法是，在狩獵期間嚴格戒除、禁止性關系，從而產生了最初的狩獵生產上的性禁忌。后來隨著生產部門增加，出現了捕漁業，性禁忌也自動拓展到捕魚活動。這樣，在整個生產繁忙季節，性禁忌漸漸成為一般性生產規范。

性禁忌產生的另一原因，也許是氏族成員間近親婚配帶來的不利遺傳后果。在瑤族最著名的民間文獻《評皇券牒》中，記載了伏羲兄妹自相婚配的神話傳說[5]。這一傳說表明，瑤族先民在經歷原始雜交之后，過渡到血緣婚。血緣婚禁止不同輩的男女婚配，從而在不同輩的男女間確立了性禁忌。血緣婚較原始雜交進步，但近親婚配同樣不利于后代的體質、智力遺傳。為了族群健康繁衍，瑤族形成了同姓不婚的禁忌，排除了血緣婚，而以族外婚代之。

食物禁忌和性禁忌是最低層次的禁忌，在此基礎上發展起來的是圖騰禁忌。“圖騰”是印第安語“totem”的音譯，意思是“他的親族”。原始人將圖騰物——動物、植物或自然現象等，當作他的血緣親屬。隨著社會的發展，圖騰的含義不斷豐富，從最初僅指血緣親屬，到兼指血緣親屬、祖先和保護神等。由于視圖騰為保護神，于是產生了一系列針對圖騰物的禁忌。以瑤族論，各地瑤族均崇拜狗圖騰，認為狗與人有血緣關系，由此衍生出不食狗肉的禁忌。為了對狗表示尊重、感恩，瑤族定期祭祀狗圖騰。據劉錫蕃《嶺表紀蠻》記載：“狗王，惟狗瑤祀之，每值正朔，家人負狗環行爐灶三匝，然后舉家男女，向狗膜拜。是日就餐，必扣槽蹲地而食，以為盡禮。”[6]

禁忌是人類最初的社會規范。從社會控制的視角看，禁忌是對人的生物本能進行社會控制的最早內容；禁忌的出現，標志著群體內部的相互關系從自然狀態轉入社會調節狀態，從而初步結束了“叢林規則”的統治[7]。人們對禁忌的遵守，最初是迫于外力，即對超自然力量的崇拜、敬畏和恐懼，后來逐漸內化、認同，變為自覺行為，于是禁忌轉化為習慣。

當然，并非所有禁忌都能轉化為習慣。禁忌轉化為習慣需要兩個條件：一是禁忌的現實性，該禁忌應與民眾的生產、生活直接關聯，是生產、生活中不可缺少的；二是禁忌的普遍性，它不只是個別的、少數人的，而應得到群體中絕大多數人的認可和遵循[8]。比如，瑤族世居山區，與樹聯系密切，樹以其強大的生命力成為瑤族敬畏、崇拜的對象，瑤族村寨旁都有一片“神林”或一株古樹，這些樹嚴禁砍伐、玷污。人們常到樹旁燒香、祭祀，或擇吉日到樹前喃神，祈求佑護，漸成習慣。

(二)交換

交換，包括商品交換和“互酬”“再分配”等，是習慣規則的另一來源。隨著經濟的發展，社會關系越來越復雜，尤其是商品交換產生后，單一的禁忌日益不敷使用。一方面，隨著村民的觀念逐漸開化，許多禁忌由最初的嚴禁趨向松弛；另一方面，商品生產、交換的進行，產生了新的社會關系，需要新的規則來調整。正如馬克思所言：“交換的不斷重復使交換成為有規則的社會過程。”[9]頻繁的商品生產、交換，使先民們產生了權利、義務觀念，因交換的需要而發展起來的義務性規范，逐漸成為習慣規則。這種在平等互利基礎上共同規定、認同并遵守的規則，既是對禁忌的自覺補充，又是禁忌向習慣法轉變的中介。

瑤族是山地民族，以農業經濟為主，人們一般不專門從事商業活動，但在周邊環境的影響下，商品交換也有一定發展。商品交換的內容以及相應的權利、義務觀念，在瑤族習慣法中并不少見。如為了保護漢族客商入山貿易，清同治六年(1867)立的“金秀沿河十村平免石牌”規定“不論河(何)人見客買賣生意，不得亂昨(作)橫事可也”[10]55；光緒九年(1883)立的“莫村石牌”規定“往來生意買賣，取物有道”[10]41，等等。當然，瑤族的商品交換畢竟不發達，因而專門用于調整商品交換的習慣法不僅數量少，且多從漢俗。但是，如果跳出有形商品交換的狹窄范圍，將交換作廣義理解，則經濟人類學家所謂的“互酬”、“再分配”等交易方式不僅普遍存在，而且地位十分重要，以至于構成整個瑤族的生存和發展方式。

根據卡爾·波朗尼(Karl Polanyi)的理論，“社會整合模式”主要有互酬、再分配和市場交換三種交易方式。波朗尼認為，雖然貨幣(或其他交易媒介)、各種交易地點等都不難在原始或古代社會中發現，但是，互酬和再分配才是非市場經濟類型社會中起支配作用的交易方式[11]。所謂“互酬”，是指在親屬和朋友之間互相“贈予”的義務行為，“贈予”是廣義上的，并不限于財物或服務，而是一種互助互利的關系。“再分配”的概念要復雜一些，它是一個從“付出”到“返還”的完整的連鎖系統，表現為在一個共同體內部，普通成員向擁有政治、宗教權力的領導者義務地奉獻財物或服務，然后領導者又通過節日盛宴或其他儀式等途徑，將自己聚集并保存的這些財物、服務等返還給普通成員的全過程。從整個瑤族社會來看，互酬與再分配的交易方式，在日常生活中是普遍存在、經常起作用的，尤其是互酬，更是必不可少，否則人們可能面臨生存障礙[12]。

互酬的交易方式，表現在瑤族社會的方方面面。瑤民在建房、播種、舉行婚禮、葬禮、宗教儀式(如還愿、掛燈、度戒等)、過節、收割作物、捕獵等活動中，互助、贈予之風極盛。乾隆《慶遠府志》卷十《雜類志·諸蠻》言：南丹瑤人“居于瑤山……淳謹勤儉，甲于通州和睦。宗族鄉黨，若一家有婚喪，眾共助之，計其應納地糧，并為代輸”。其實，這在瑤族中甚為普遍，不獨南丹瑤人如此。在贈予中，用于贈予的對象，可以是錢或物，贈予的場合，以人生節禮活動，如出生、滿月、周歲、成人禮、婚禮、壽禮、葬禮等，最為常見。受贈一方對贈予者及贈予錢物的數量牢記在心，或以本子記下，下回必定依習俗回贈。回贈的錢、物可以等值，也可以超值，數量多寡，視各自的身份、地位而定。

再分配的交易方式，在瑤族社會結構的形成和維系中，具有特別重要的意義。在瑤族內部，“瑤老”在任職期間不脫離生產，為眾人辦事是義務性的，并無報酬。眾人出于對頭人的尊重，每當頭人建房子時，即主動出力幫助；狩獵如有收獲，要先割出最好的一份獻給“瑤老”。而“瑤老”除了平時為村民服務外，在節日(如過年、社節)期間，需在家里設宴款待眾人。正是通過這種再分配的交易方式，在“瑤老”與眾人之間形成了穩定的社會結構，使瑤民的生產、生活得以有序進行。

互酬、再分配等之所以在瑤族社會生活中占有重要地位，在一定程度上與其生產力水平較低有關。事實上，在刀耕火種、游耕遷徙的生活背景下，離開了團結互助、集體力量，個人的生存將難以保障，更遑論族群存續、文化傳承。在觀念上，瑤族人認為，瑤族住在高山密林，生活艱辛，必須團結互助，才能生存發展。由于生存的現實需要，久而久之，互酬、再分配的交易方式，以及前文所述的商品交換，就逐漸演變為習慣規則，成為瑤族習慣法實體內容的來源。

二、個體習慣與群體習俗：習慣規則的兩個層次

習慣法來源于習慣，習慣分兩個層次，即個體習慣和群體習慣(或稱“習俗”)。構成習慣法直接來源的，不是個體習慣，而是群體習俗[13]。個體習慣要發展為習慣法，必須先轉化成群體習俗，否則影響范圍有限，難以得到群體的認可和遵循，也就不太可能成為習慣法。那么，習慣是什么呢？

“習慣”一詞，依《現代漢語詞典》的解釋，有兩個含義：一是“常常接觸某種新的情況而逐漸適應”；二是“在長時期里逐漸養成的、一時不容易改變的行為、傾向或社會風尚”[14]。與習慣法相聯系的，是習慣的第二個含義。在《辭源》中，習慣指“長時間養成的不易改變的生活方式”[15]。這表明，習慣兼有個體性與社會性，作為“行為、傾向”或“生活方式”，既可以是個體的，也可以是群體的；但當某種“行為、傾向”發展為“社會風尚”時，則只能是群體性的。可見，“習慣”一語包容了“個體習慣”與“群體習慣”。

在現實中，習慣最初表現為個體習慣，通過人際交往，個體習慣的影響逐漸擴大，才成為群體習慣。群體習慣形成后，會反過來對個體習慣施加強大的影響，改變個體的行為取向，從而生成某種社會秩序。雖然大多數個體習慣都未能發展為群體習慣，但群體習慣顯然只能由個體習慣發展而來。當某種個體的“一時不易改變的行為、傾向”或“生活方式”發展為群體性“社會風尚”或“生活方式”時，就成為具有一定社會約束力的規范，此時，個體習慣就上升為群體性的“習俗”。

與個體“習慣”不同，“習俗”超越了“行為、傾向”或“生活方式”的個體性，是一定地域、一定群體范圍內的群體性心理、行為傾向，甚至成為群體生活特征的標志。比如，每年夏歷十月十六日前后，各地瑤族都要過“盤王節”，祭祀盤王，唱盤王大歌、跳長鼓舞等，這種典型的瑤族習俗，一看便知。從個體習慣發展、演變為群體習俗，既是一個約定俗成的社會化過程，也是一個習慣逐漸獲得社會強制性的過程。個體習慣演變成習俗后，雖然仍可稱之為習慣——群體習慣，其實已經質變——它已經社會化、規范化了，具有了某種外部強制性，如果個體不予遵從，將受到社會的鄙視、譴責甚至懲罰。質言之，它獲得了建構社會秩序的功能。《禮記·曲禮》說：“入境而問禁，入國而問俗”，正是此意。因為，不了解國之習俗，將有遇上麻煩之虞。

法社會學視野中指稱的“習慣”，其實是脫離了個體性的“習俗”。如周赟在《論習慣與習慣法》一文中說：“所謂習慣，是指對一定范圍內之社會主體所表現出來的一種行為模式或心理模式的客觀描述。”[16]顯然，這里的“習慣”并不指涉個體習慣，而是指向社會性的習俗。事實上，在英語語境中，習慣與習俗是嚴格區分的，分別以“usage”和“custom”來表示，相應地，customary law其實更應譯為“習俗法”[1]197。

在現實中，個體習慣向習俗演變的過程可能相當漫長，兩者之間的界限并不總是涇渭分明的。在演進的過程中，一些個體習慣被習俗化，另外一些則停留在個體、家庭或家族范圍內。演進主要是自然生成的，雖然也不排除某種思想教育甚至于物質強制，而隨著個體習慣的習俗化，一種自發的、內生的社會秩序也隨之生成。

三、“次級規則”與“雙重制度化”：習俗嬗變為習慣法的路徑

習俗作為一定地域、一定群體的行為規范，能夠約束人們的行為，隱含著某種“秩序”的存在。但是，切不可將習俗與習慣法等同，從習俗過渡到習慣法，需要一個關鍵性的跳躍——獲得“強制執行力”。普遍的強制執行力是習慣法之于習俗的根本區別，也是習慣法之所以成為“法”的要害所在。從歷史上看，原始社會的習俗最初主要依靠道德輿論的調節、公眾權威的約束和自由平等的管理等方式維持、推行。但當習俗不具有強制力時，并不能保證把一切都調整好。因此，習俗自身蘊含著獲得強制執行力、向習慣法過渡的內在動力。那么，習俗是如何獲得強制執行力的呢？答案是，在規則構成上，衍生出“次級規則”；在制度生成上，完成“雙重制度化”。

(一)“次級規則”的衍生

哈特認為，從規則構建的視角看，社會規則分為兩個層次，即“初級規則”和“次級規則”。初級規則是規定實體性權利義務關系的規則，道德、習慣、禁忌和風俗等，都具有初級規則的性質。次級規則是承認、保證和修改初級規則的規則，它規定初級規則被確定、引進、廢止、變動的方式，以及違規事實被決定性地確認的方式[17] 77-93。只有在初級規則由次級規則確定為權利和義務的權威淵源時，規則才成其為“法”。

次級規則的漸次衍生，是在補救初級規則的缺陷過程中實現的。在哈特看來，初級規則具有三個缺陷，需要予以補救：其一，初級規則在內容上具有不確定性，需引入“承認規則”。辦法是，將規則內容刻到石碑上，或記載于文本，使不成文規則成文化；尤其是，承認此成文規則具有權威性，當對規則之存在與否有疑問時，即可訴諸此權威文件。其二，初級規則具有靜態性格，需引進“變更規則”作為補救。初級規則可能因思慮不周而有漏洞，或隨著社會的發展而過時，故須授權對其更改、廢止，引入新的初級規則。其三，針對用以維持規則的社會壓力過于分散而導致無效率，引入“裁判規則”，即授權裁判者對特定場合中的某一行為是否違反初級規則做出權威決定[17] 87-92。哈特認為：“對每一個缺陷之補救方法的引進，本身就可以被當成是由前法律世界(pre-legal world)邁入法律世界的一步……而這三個補救方法結合在一起就足以使初級規則的體制不容置疑地轉變為法律體系。”[17]89

瑤族習慣法在形成中，也涉及次級規則的衍生問題。首先，它的實體內容，從以俗成為主發展為以訂立為主。訂立包括議訂、修訂和廢止(即所謂“拆石牌”)。特別是，規條草案經過石牌會議通過后，還特設一“附魅”程序，通過歃血盟誓——“斬雞”歃血或“剽牛”歃血——利用鬼神力量來增強石牌律的神圣性、權威性。哈特所謂“承認規則”“變更規則”，在此獲得了生動體現。其次，瑤族在歷史上發展出了一套獨特、細致的“裁判規則”，對調處者、受案范圍、調處原則、調處程序、調處結果等均有規定，包括有事須“請老”；調處須依“入理不入親”和“大事化小，小事化無”原則；調處按送“八文十六”起訴、“論理”、“壓話”、交“碼”、“度話”、“反駁”、“判案”、“做料”程序進行等。上述次級規則的衍生，是瑤族習慣法成其為“法”在規則構成上的標志。

(二)“雙重制度化”的實現

對于次級規則的衍生，博漢南從制度生成的視角，將其稱為“雙重制度化”。博漢南認為：“法律更應是‘一組約束力的義務，被一方認為是權利，另一方視作是責任’，在法律制度之內能被重新制度化，以便社會能夠在井然有序的維護規則的基礎上，繼續履行職責。簡言之，習慣以互惠為基礎，但法律卻建立在這雙重制度化的基礎上。”[18]那么，“雙重制度化”是如何實現的呢？

我們認為，這是一個由“偶然性”的社會控制發展為“模式化”社會控制的過程，大致包括兩個邏輯階段：第一階段，是“偶然性”的社會控制。對于社會上的不軌行為，人們根據已有的是非對錯觀念，在觀念上予以否定，在行為上予以譴責、處罰，但是，究竟應該如何處罰，沒有相應的明確規定，具體處罰時，使用的方式具有“偶然性”。道德、禁忌、習慣、習俗屬于這一階段，這些社會規范僅僅界定了什么是不軌行為，對于違反者如何處罰則未明示。第二階段，可稱為“模式化”的社會控制。例如，在一個社區中，通奸作為一種不軌行為通常為道德不容，但究竟該如何處罰，并無明確規定。當通奸行為發生后，可能由受害者直接處置，也可能由社區中的某一權威組織、權威人士來處置；處罰的對象可能是男女雙方，也可能僅處罰男方或女方；處罰的方式可能是處以肉刑，或沉塘、亂石砸死之類，也可能是經濟賠償等。當人們對同一越軌行為反復適用同樣的社會控制方式時，就有可能獲得明確的模式性，實現“模式化”的社會控制。

“模式化”社會控制意味著，必須有相對明確、穩定的執行主體、裁判方式和責任形式。當不軌行為或糾紛發生后，誰作為執法者、裁判者，是首先要明確的。在瑤族社會，就是“瑤老”，“瑤老”來過問事端，大家有事都找“瑤老”，他負責執行、調解和裁判。當“瑤老”一人之力不敷使用時，他有權召集村民，“起石牌”，動員集體力量共同執法。其次，裁判方式，包括裁判的根據及裁判如何做出。裁判的根據，就是習慣法，其實體內容是習慣規則、習俗。裁判一般由執法者做出，遇到疑難案件，則求助于神靈，以“神判”方式做出裁決，請“挪魔”、賭咒發誓、“撈油鍋”、“裝袋”，等等，不一而足，各依習慣為之。最后，責任形式。違法者應當被課以何種責任形式，不唯出軌者本人，其他人等亦皆知曉。如果執行主體、裁判方式及責任形式都是明確、穩定的，就標志著“雙重制度化”的得以實現，習俗在制度上獲得了強制執行力，從而變成一種“法”——習慣法。

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〔責任編輯：張毫〕

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