刑事責任體系的重大完善——對《刑法修正案（九）》就總則條款所作修正的解讀

●沈海平國家檢察官學院副教授［102206］/文

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刑事責任體系的重大完善——對《刑法修正案（九）》就總則條款所作修正的解讀

●沈海平**國家檢察官學院副教授［102206］/文

內容摘要：堅持并不斷完善檢委會制度，是堅持和完善中國特色司法制度的必然要求，是保證檢察工作堅持正確的政治方向、更好地服務黨和國家工作大局的重要保障。針對當前檢委會制度行政色彩濃厚，司法屬性淡薄的問題，需要從專業化的視角，強化檢委會的司法屬性。由此，以明晰檢委會的審議范圍、構建科學的檢委會決策機制為前提，構建委員專業化履職機制為保障，有效推進檢委會專業化建設。

關鍵詞：檢委會專業化建設

備受中國社會廣泛矚目的《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑（九）》通過并生效實施了，正如眾多專業人士所分析的，《刑（九）》既是對中國刑法制度的又一次重大修改和完善，而且因其廣泛而深入地介入公民的社會生活而必將重塑生活秩序和行為模式。由于《刑（九）》剛剛進入實施階段，其在司法實踐中會遇到什么樣的問題，如何對修正案條款再加以明確化和具體化，是當下法律人士面臨的一個重要問題。有鑒于此，筆者試對《刑（九）》所涉總則條款作一解讀和分析，以期裨益于司法實踐中的理解和執行。

一、關于職業禁止

《刑（九）》第1條（《刑法》第37條之一）第1款規定：“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年?！睂Υ艘幎?，學界將其概括為“職業禁止”，并認為其性質上屬于保安處分。作為一種非刑罰處罰措施，職業禁止的立法化標志著現行刑法刑事責任體系的重大完善。

近代以來，世界大多數國家在應對犯罪（及其他各種刑事不法行為）的手段方面，除了刑罰，還有保安處分。保安處分作為對犯罪人的一種處分措施，其目的在于預防犯罪?！氨０蔡幏值某霈F，標志著刑法對犯罪反應方式的一次重大革命?！保?］德國刑法學家克萊因（Klein）分析了刑罰與保安處分的區別和聯系：刑罰是在判決中根據其種類和限度而準確規定的，其本質要求它包含對行為及行為人的否定評價；而保安處分則僅僅是根據行為人的犯罪危險性來確立的。兩者的共同之處在于，它們都是根據國家利益的需要，為控制犯罪而設置的，在程序上都由法官來科處。［2］保安處分的適用包括兩種情況：一是當行為具有刑事不法性（侵害了刑法法益）但行為人不具有刑事責任能力（未達刑事責任年齡或患有精神?。r，對行為人可科處保安處分；二是行為人的行為已構成犯罪，在判處刑罰的同時，亦可科處保安處分。此時，其是作為刑罰的補充措施。

其實，我國1979年《刑法》中即有關于保安處分的規定，［3］并被1997年《刑法》所繼承，但是自立法到司法似乎一直未給予足夠的重視，在應對犯罪方面，刑罰是基本的且幾乎是唯一的手段，其背后體現的是一種報應主義刑罰觀。但是近年來隨著刑法的刑事政策化及功利主義刑罰觀的張揚，保安處分開始受到重視和強調，其例證之一就是《刑法修正案（八）》引入的禁止令。［4］修正案（八）規定，判處管制或宣告緩刑時，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在管制期間或緩刑期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。不過禁止令作為一種保安處分措施，僅適用于因犯罪被判處管制或宣告緩刑的人，其適用對象極其狹窄，因而其功用也受到相當程度的限制。此次通過的《刑法修正案（九）》，在修正案（八）的基礎上，引入了“職業禁止”制度，其適用范圍擴大到一般性的利用職務便利實施的犯罪及違背職業要求的特定義務的犯罪。這反映了立法者正試圖構建一個相對完整的保安處分體系，也意味著一個由刑罰和保安處分所組成的二元刑事責任體系正在形成，它不僅對刑法結構和司法實踐，而且對刑法理論將會產生重大影響。

關于職業禁止，有幾個問題需要討論：其一，它的性質是什么，刑罰還是非刑罰，行政措施還是司法措施？顯然，作為一種保安處分措施，職業禁止不是刑罰，也不是刑罰執行方式，而只是一種非刑罰處分，這從其在刑法體系結構中的定位即可看出來——《刑（九）》沒有將其置于主刑或附加刑之中，而是置于《刑法》第37條（免于刑事處罰與非刑罰處罰措施）之后。職業禁止的目的和功能在于預防犯罪（防止再犯），保衛社會，而非譴責行為人（譴責只是刑罰的功能）。不過，職業禁止只適用于已經構成犯罪的人，不能適用于一般違法人員，且在程序上須由法院裁處，故它是一種司法措施而非行政措施。

其二，職業禁止之“職業”的內涵及外延是什么？有學者認為，職業應當包括職務，職務是職業的下位概念，利用職務便利實施犯罪（如貪污受賄）者應被處以職業禁止。從語義、邏輯上來說，這當然沒有問題，但是職業禁止的立法目的似乎并非著重于解決一般性職務犯罪的再犯預防問題，因為國家工作人員犯有貪污或受賄罪時，一般都會被開除公職，而且也很難再獲得公職，這是一種很徹底的“職業禁止”。實踐已然如此，何須再予以立法化并由司法來執行？其次，職業禁止可否適用于（非國有）公司企業人員利用職務（職業）便利實施的犯罪？原則上說，這是完全可以的，甚至可以說，職業禁止的重點對象就是工商企業的從業人員。但是，工商企業的性質、類型非常廣泛，職業種類繁多，職業禁止令如何執行，是個問題。比如，公司企業人員利用職務（職業）便利實施職務侵占、挪用資金或收受賄賂等犯罪，我們能否在其刑罰執行完畢或假釋后一定期限內禁止他在任何公司企業從事任何工作，或者禁止他從事管理性工作？這樣或者剝奪、限制了他的就業資格，妨礙了其再社會化，或者構成對公司企業人事權的過度干預，因此不太具有可行性和合理性。這里涉及職業禁止令究竟應當禁止何種職業的問題。筆者認為，這應從有利于再犯預防的目的出發來斟酌確定，所禁止的職業應盡可能是具體明確的特種職業，而非泛泛的一般性職業。比如證券、期貨經營機構的從業人員實施內幕交易、泄露內幕信息犯罪的，應在刑罰執行完畢或假釋后一定期限內不得再從事證券期貨交易業務；實施生產銷售不符合安全標準的食品或有毒有害食品犯罪的人員，在刑罰執行完畢或假釋后一定期限內不得再從事食品生產銷售；實施危險駕駛罪的人員在一定期限內不得再從事機動車駕駛業務，等等。

其三，如何理解“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定”，如何裁決、執行？有學者認為，如果行為人實施了與其職業相關的犯罪，符合其他法律、行政法規有關職業禁止規定的，不管相關行政機關是否對其作出職業禁止的決定，法院都應依照相關法律、行政法規對其另行宣告職業禁止。其理由是，依《刑（九）》第1條第2款，如果不執行法院的職業禁止裁定，行為人可能構成拒不執行判決裁定罪，受到刑事追究。而其他法律、行政法規所作的職業禁止規定，往往都是最需要給予職業禁止的事項，如果法院不予另行宣告，而是完全交由行政機關作出決定，當行為人違反行政機關職業禁止決定時，行為人反而不構成拒不執行判決裁定罪，不會受到刑事追究，這樣的法律責任是不公平、不協調的。筆者認為，這樣理解當然有其道理，但是法院并非行政法規的執行主體，何況行政法規門類極其繁多，涉及各行各業、各個層級，法院無從獲知各行政法規的具體規定。再說行政法規有關職業禁止的規定是否合法合理，是否過度限制了公民的就業權利，還須審查。因此，除非公訴機關或相關行政機關提出建議，法院無需無條件執行行政法規的職業禁止規定，而僅需根據本案犯罪情況和預防再犯的需要作出裁定。

二、關于死緩犯執行死刑的條件

《刑（九）》第2條（《刑法》第50條第1款）規定：“判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核準后執行死刑；對于故意犯罪未執行死刑的，死刑緩期執行的期間重新計算，并報最高人民法院備案?！北容^此規定和原有規定，可知立法者收縮和限制了被判處死刑緩期執行的罪犯執行死刑的條件，即并非只要故意犯罪即報請最高人民法院核準執行死刑，而是故意犯罪必須達到“情節惡劣”的程度，才可執行死刑。

為什么要作這樣的修改？理由也很簡單：死刑（立即執行）是一種極刑，必須保證其只適用于罪刑極其嚴重且無改造可能的罪犯。有學者在《刑法》第50條第1款修改之前，就力主應對其中規定的“故意犯罪”作限制解釋，因為如果形式地解釋這里的“故意犯罪”，得出凡是故意犯罪的，就要執行死刑，那么預備犯、未遂犯、中止犯、防衛過當等情形都被包含在內。這些情形雖然在刑法上屬于故意犯罪，但并不意味著行為人抗拒改造，如果一律執行死刑，會導致死刑的濫用。［5］有個真實案例是：一個被告人因為強奸致人重傷，被判處死緩，在死緩執行期間并無任何不良表現。一次同監的6個犯人聽說他是強奸犯后，對他以暴力實施雞奸行為。他在反抗過程中將其中一人的眼睛打瞎。此行為嚴格說來應屬正當防衛，至多是防衛過當，然而該罪犯最終因“故意犯罪”而被執行死刑。我們知道，因刑法界定模糊，正當防衛與防衛過當極易混淆，現實中很多正當防衛行為被當作防衛過當處理。在一般情況下，由于防衛過當處刑較輕，因此即使正當防衛被錯誤認定為防衛過當，也不會造成太嚴重的后果，但是對于死緩犯而言，則攸關生死。如果僅僅因一個具有合法防衛理由的所謂“故意犯罪”行為而對一個死緩犯執行死刑，既不公正，也會造成死刑的濫用。因此，從法律上嚴格限制死緩犯執行死刑的條件是必要的。

《刑法》之所以收縮死緩犯執行死刑的條件，顯然也與我國當下嚴格控制和減少死刑的刑事政策有關。有目共睹的是，近年來立法者在控制、減少死刑方面作出了很大努力，例證就是繼《刑法修正案（八）》廢除13個罪名的死刑后，《刑（九）》再度廢除了9個罪名的死刑。即使對于被認為最難廢除死刑的非暴力、經濟性犯罪——貪污賄賂犯罪，《刑法》也調整了其刑罰結構，提升了死刑門檻。具體說就是，將原來貪污受賄10萬元以上最高可判死刑的規定修改為“數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的”，才可判死刑。另外，《刑（九）》還規定，犯貪污、受賄罪“數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”被判處死刑緩期執行的，人民法院可視犯罪情節同時決定在其死刑緩期執行2年期滿依法減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑、假釋。雖然有學者對此規定的正當性表達出質疑，但不難理解的是，立法者顯然意在通過加重貪污受賄犯罪的生刑來替代死刑?？梢灶A見，將來對于貪污受賄罪極少會判處死刑立即執行。

三、關于異種自由刑的并合問題

《刑（九）》第4條（《刑法》第69條第2款）規定：“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行?！贝艘幎ㄊ菍底锊⒘P制度的修正和完善，其對于刑法理論和司法實踐均具有特別重要的意義。

我們知道，刑法原來關于自由刑的并合規定一直存在一個較大缺陷，就是它只能適用于同種自由刑的并合，而對于異種自由刑（數刑中既有有期徒刑，又有拘役或管制）如何并罰，則缺乏規定，導致司法實踐中出現這種情況時無法可依。這樣可能導致不公正的現象出現——當數罪中較嚴重的犯罪被判處有期徒刑，另一較輕犯罪依法應當判處拘役或管制時，法官可能為了并合的方便，將該較輕犯罪的刑罰盡量“升格”為有期徒刑，從而加重被告人的刑罰，造成罪與刑的不均衡、不公正。如果說原來《刑法》規定的刑罰幅度彈性較大，法官對某個犯罪的處刑略作“升格”還不算太困難的話，那么現在隨著一些原屬治安違法的行為（如危險駕駛）被犯罪化后，刑罰體系中的輕刑配置大量出現（如危險駕駛罪最高只能處拘役），這樣要將拘役升格為有期造型已不可能，因此上述數罪并罰制度的缺陷亟待彌補，《刑（九）》有關異種自由刑的并合規定就是對這一問題的及時回應。

不過有點遺憾和不解的是，《刑（九）》的上述規定似有不明確之處。其規定，“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑”。不明確的是，其指的究竟是將拘役等量轉換為有期徒刑后再合并相加執行，還是只執行其中的有期徒刑（拘役不再執行）？依立法意圖和合理性來推測，似乎應作第一種理解，但表述上不應存在這種模糊。

注釋：

［1］參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第726頁。

［2］同［1］，第727頁。

［3］1979年《刑法》第14條第4款：因不滿16歲不處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。第15條：精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果的，不負刑事責任；但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療。

［4］此外，修訂后《刑事訴訟法》關于對依法不負刑事責任的精神病人實施強制醫療的規定，也當然屬于保安處分。

［5］參見張明楷：《刑法的私塾》，北京大學出版社2014年版，第16頁。