我國職務犯罪偵查權性質芻議

●丁英華中國社會科學院法學研究所博士后研究人員［100102］/文

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我國職務犯罪偵查權性質芻議

●丁英華**中國社會科學院法學研究所博士后研究人員［100102］/文

內容摘要：本文對通過有關職務犯罪偵查權性質學說的梳理解讀，對職務犯罪偵查權性質予以了新的界定，認為其具備偵查權的一般性質，是偵查權的具體表現形式，職務犯罪偵查權所管轄的具體犯罪類型，是我國刑事訴訟制度分工的結果，其以追究職務犯罪為手段，實現法律監督的職責和功能，實質上仍然屬于偵查權。明確職務犯罪偵查權的性質，對于確保職務犯罪偵查工作及偵查改革實踐契合法律要求和偵查規律，確保權力正確行使，均具有重要的意義。

關鍵詞：職務犯罪偵查權偵查規律偵查實踐

在我國當前的法律體系中，職務犯罪偵查權在一定程度上缺少科學準確的界定，包括人民檢察院組織法與刑事訴訟法等不同定位的基礎法律，對于職務犯罪偵查權的界定也存在一定分歧。在實踐中，作為司法改革重要組成部分的檢察改革，部分地方舉措也與職務犯罪偵查權性質和運行基本原理相悖，引起了實踐中的一些爭議。理論上的探討關乎現實中檢察實踐的走向。憲法賦予了檢察機關行使法律監督，保障國家法律的統一正確實施的職能。如何從中國的具體國情出發，從國家法治的成熟狀況出發，探索職務犯罪偵查權的基礎理論，使得檢察機關全面承擔起法律監督的職責，是檢察機關的歷史使命，也是理論界無法回避的重要課題。

一、關于職務犯罪偵查權性質的主要觀點

近年來關于檢察權性質的爭論不斷，其中對于職務犯罪偵查權性質的討論更是熱潮未退。理論界和實務界對此問題尚難以達成共識。關于職務犯罪偵查權的性質，代表性的觀點主要有以下幾種：

第一種觀點認為，職務犯罪偵查權屬于行政權。持該觀點的學者從不同角度進行論證，歸納起來，主要論據有以下幾條：（1）從職務犯罪偵查的組織運行特點、運作方式、管理結構等分析，具有強調偵查一體、上命下從、效率優先等明顯的行政性。［1］（2）偵查權通常被認為是行政權，而職務犯罪偵查權是偵查權的下位概念，自然也應屬于行政權。（3）“檢察權在西方被普遍認為是行政權。”［2］從歷史上看，“檢察官是（國王）行政部門派往各級法院的代理人，作為檢察權的一部分的職務犯罪偵查權自然屬于行政權。”［3］（4）“從權力自身特點看，職務犯罪偵查權不具備終結性、獨立性、中立性、消極性和被動性、個別行、專屬性或不可轉授性等為司法權特點，只能歸為行政權。”［4］

第二種觀點認為，職務犯罪偵查權屬于司法權。持該論者主要理由是：（1）從立法規定看，《刑法》第94條規定“本法所稱司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員。”由此可見，“無論是從偵查權的角度還是從檢察權的角度看，檢察偵查人員都是司法人員，其享有并行使的職務犯罪偵查權自然也是司法權。”［5］（2）職務犯罪偵查活動具有不可訴性，屬于司法權的基本特征。（3）司法性是檢察機關依法獨立行使職權的依據和基礎，如將職務犯罪偵查權界定為行政權，是使檢察權服從于行政權，檢察官服從于政府首長，嚴重損害法制原則。（4）“不能僅以一些外部表征來進行歸類，要求偵查必須要具有像審判權一樣的特點，而應從偵查權的根本屬性出發，應將偵查權確定為司法權。”［6］

第三種觀點認為，職務犯罪偵查權“兼具行政與司法雙重屬性。所謂司法性主要指兩點：一是獨立判斷和裁決,二是以適用法律為目的；所謂行政性則主要體現于上命下從的縱向關系，以及追求行為本身的目的，只是將法律當作行為的框架；檢察機關的上下領導關系,包括檢察一體制及相關制度，突出體現了檢察權的行政性。”［7］

第四種觀點認為，“職務犯罪偵查權屬于法律監督權。此說是近年來理論界與實務界對檢察機關職務犯罪偵查權屬性研究中形成的主流觀點。”［8］其主要論據為：（1）根據列寧的法律監督理論，認為檢察機關“唯一職權和必須作的事情只有一件：監督整個共和國對法律有真正一致的了解，不管任何地方的差別，不受任何地方的影響職務犯罪偵查權是檢察權的一個組成部分，是通過直接立案偵查職務犯罪,維護國家法律的尊嚴和國家機關的威信和正常活動；與法律監督權具有質的同一性。”［9］（2）根據國家政權理論，社會主義國家在國家政權的劃分上，不采取西方國家的“三權分立說”，而是采取五權分立說，“即將國家的權力劃分為立法權、行政權、審判權、法律監督權和軍事權五項權力；根據這種國家權力理論，檢察機關所行使的檢察偵查權則當然地歸于法律監督權。”［10］（3）根據權力監督制約理論，由職務犯罪的性質決定，是用刑事追訴或曰司法彈勤的方式，對國家工作人員遵守法律實行的監督，其本質是以權力制約權力，不同于普通刑事犯罪偵查是以權力制約權利。［11］

二、關于職務犯罪偵查權性質學說檢視

前述理論觀點基本代表了理論界和實務界對于我國職務犯罪偵查權性質的不同認識。應該說這些觀點都具有一定的道理，在論述中也能夠形成一定的邏輯自洽，值得借鑒，但藉此對職務犯罪偵查權的權力性質作根本界定，卻又皆有所不足。

其一，行政權說對于職務犯罪偵查權特點的認定和歸納是準確的。在組織原則和行為方式上，職務犯罪偵查活動無疑具有強烈的行政化色彩，但問題在于，行政化只是其外在征表，由其行政化的外觀并不能一定推導出行政化的本質。行政權說在存在本末倒置的錯誤。而且，“如果僅從我國現行偵查權行使過程中司法（主要指法院）審查控制不足的現狀進行考察，或僅從西方國家“三權分立”的視角就當然地認為我國偵查權的行政權屬性，恰恰是把現行的行政型偵查模式推向了“合法化”的危險境地。”［12］

其二，司法權說在論證中回避了職務犯罪偵查的行政特性，另辟蹊徑地從規范法角度作實然的論證。但正如學者質疑的，“盡管憲法以根本大法的形式確認了檢察機關作為國家的法律監督機關的憲法地位，但對檢察權的性質進行理論上的定位屬于應然法的層次，不能以合法性說明理論上的應然性。”［13］因此，該說之論據雖法令昭昭，毋庸置疑，但卻刻意回避了理論探討應具備的應然性問題，使人產生只講法不講理之惑。

其三，雙重屬性說采折衷法，較好地統一了職務犯罪偵查權身上兼具的行政與司法特性，看似更具說服力。然則，這一折衷的論斷卻難以經得起仔細推敲。如學者所言，“國家權力分類中，檢察權是一種實際存在的權力，必然要以一個完整的形式表現出來，要么歸屬于這種或那種權力，要么作為一種獨立的權力，不可能既屬于此種權力又屬于彼種權力。”［14］同理，作為職務犯罪偵查權亦是如此，雙重屬性說并未能從根本上解決權力性質的判定問題。

其四，法律監督說是近年來認可度頗高的觀點，立論于法律監督理論和憲法法律規定，論證嚴密地涵蓋了應然和實然，推導出職務犯罪偵查權具有法律監督屬性的結論，成為理論界和實務界的主流觀點。然而，盡管該觀點引用了理論和規范的雙重支撐，但其結論仍可質疑。理由在于，權力的性質和權力的功能是不同的概念，如同審判權是從權力功能上說的，而司法權是從權力屬性上說的；權力的性質與權力的功能分屬不同的論域，二者有關聯但又各自獨立，所要解決的問題和理論目的完全不同。對檢察權而言，法律監督只是其功能和職權職責，簡單化地將法律監督權等同于檢察權，將不同語境下的概念混為一談，會導致邏輯上的混亂，并將對問題的研究引入歧途。事實上，法律監督權的規定和定位，“主要是從功能角度對檢察權的描述，它是在法律實施的三個層面即法律執行(行政)、法律適用(審判)、法律監督(檢察)這一語境下展開的；它的著眼點主要是解決檢察機關與行政機關、審判機關的關系問題。”［15］因此，不能據此得出檢察權的性質就是法律監督權的結論。［16］同理，自然也難以據此得出職務犯罪偵查權的性質是法律監督權的結論。

三、職務犯罪偵查權性質界定

客觀地看，職務犯罪偵查權無疑具有行政權的權力外觀，講求上命下從、偵查一體、主動出擊、追求效率。“但我們不能僅僅因為它具有類似于行政機關的組織形式和運行手段，從而確定其為行政權。”［17］從職務犯罪偵查權力運行的實質分析，職務犯罪偵查權與行政權具有質的不同。“偵查權與行政權最明顯的差別就是：各行政權之間是相對獨立的關系，它們可以在各自的領域內獨立發生作用、產生效果；而偵查權與后續的各司法程序之間具有不可分性，沒有起訴、審判的可能性存在，偵查就不再成為偵查。”［18］從法律地位和訴訟結構看，職務犯罪偵查作為刑事訴訟的起始階段，是追究刑事責任的前置取證程序，只有經過依法偵查，查清案件事實和證據，才有后續的起訴和判決。從目的看，職務犯罪偵查位于刑事訴訟活動的起點，服務于刑事訴訟的根本目的。“不論司法權的概念表述上有何種的差異，但司法始終離不開其本質內容——對法律責任的追究，司法從根本上說就是以法律責任的方式而實施的公力救濟”。［19］職務犯罪偵查權是代表國家對公職人員涉嫌職務犯罪依法進行調查，即維護法律尊嚴、維護法制統一，是對犯罪人進行法律追究必經環節，屬于國家公權力對法律責任的追究行為，應歸屬司法權。準確界定職務犯罪偵查權的性質，有利于有效規制和促進該權力的正確行使，有助于明確改革的方向和目標，而進一步完善職務犯罪偵查權運行機制，更有利于刑事訴訟活動的順利進行。

唯物辯證法認為，事物的性質是由矛盾的主要方面決定的。因此，界定事物的性質，應當透過表象看本質，把握其中的主要矛盾，這是認識事物的科學方法，對于職務犯罪偵查權權力性質的界定亦不外如此。如前所述，盡管職務犯罪偵查權以側重行政化的方式運行，具有行政權的某些明顯特征，但不論其在刑事訴訟中的地位和作用，還是偵查行為的目的，都是為追究法律責任服務的。如果離開了刑事訴訟，則偵查不再成其為偵查。如同實踐中，審計、紀檢監察等部門在工作中也會采用與職務犯罪偵查類似的行為和手段，但卻不能稱其為偵查一樣，“就我國檢察機關行使檢察權的實際情況看，其運作方式中所顯示出的部分行政權色彩與其司法權性質根本不能并駕齊驅。”［20］因為，服務于刑事訴訟和法律追究，是職務犯罪偵查權的主要方面的和根本屬性，職務犯罪偵查權運行中的各種運行手段、組織結構和偵查模式等都是服務、服從于法律追究這一矛盾的主要方面的，屬于矛盾的次要方面。故而，不論外在形式如何具有行政色彩，都不能藉此改變職務犯罪偵查權的司法屬性。

立法不是“發明法律”而是“發現法律”。［21］從馬克思主義的認識論可知，欲認識事物本質，必先要厘清形式與實質即體與用的關系，然后才能準確界定其性質。從應然的角度看，即便是將職務犯罪偵查權從檢察機關剝離，仍然不能否定其司法權性質。如同公安機關、安全機關、司法行政機關等內部機構，仍然有部分司法權能，可視為司法部門。從實然的角度看，我國法律將職務犯罪偵查權規定在檢察機關，有其歷史必然性。形式服從于內容，但合適的形式可以促進內容的更好實現。職務犯罪偵查權以追蹤和證實職務犯罪為任務，與對案件的法律審查和判斷不同，這種偵查行為往往需要大量的人力集體運作，形成規模效應，因此，職務犯罪偵查權在外觀上又往往具有明顯的行政色彩和效率追求，但無論如何，這不并能改變其作為司法權的根本屬性。

綜上，職務犯罪偵查權具有偵查權的一般性質，是偵查權的一種具體表現形式，同其他偵查機關行使的偵查權并無質的不同。職務犯罪偵查權所管轄的具體犯罪類型，是我國刑事訴訟制度分工的結果，其以追究職務犯罪為手段，實現法律監督的職責和功能，實質上屬于司法權。

四、對職務犯罪偵查權性質的實踐遵循

權力性質是權力運行規律的內在決定因素，明確職務犯罪偵查權的性質，對于職務犯罪偵查部門遵循法律要求和偵查規律，確保職務犯罪偵查權正確行使具有極為重要的意義。作為司法改革重要組成部分的職務犯罪偵查改革，是貫徹中央依法治國方略、全面推進檢察改革的重要舉措，是建立高效的司法運行機制、堅持依法反腐的客觀需要，對于推動反腐敗工作深入健康發展意義重大。在職務犯罪偵查改革實踐中，應立足與職務犯罪偵查權的權力性質，使得改革符合職務犯罪偵查規律，從而確保改革的正確方向和成效。

遵循職務犯罪偵查規律和偵查實踐要求。近年來，腐敗犯罪不斷向智能化、隱蔽化、多樣化發展，犯罪內部關系錯綜復雜，權錢交易輻射范圍廣、環節多、常常會跨部門、跨行業、跨領域，反偵查能力不斷增強，查辦難度加大。對此，過去傳統的職務犯罪偵查模式和機構設置已難以適應新的犯罪形勢，亟需通過改革將進一步強化偵查能力。如針對實踐中貪污賄賂罪與瀆職侵權罪相互交織，一人犯數罪現象突出等問題，原有職務犯罪偵查預防部門設置格局根據不同罪名劃分管轄，割裂案件間的內在聯系，導致大量偵查工作的重復，明顯降低了偵破職務犯罪案件的效率，已不能適應查辦案件的客觀需要，必須進行適當調整，深入推進主動、集約、整體辦案，擴大辦案工作成效。再如，職務犯罪預防工作與偵查工作具有天然的聯系，偵查工作是預防工作的堅實基礎和有力支撐，預防工作是偵查工作的重要延伸，必須加強偵防一體化機制建設，才能更好地實現預防犯罪以至最后消滅犯罪的治本功能。

注重司法改革舉措的協調性。黨的十八屆四中全會指出，“必須完善司法管理體制和司法權力運行機制”。職務犯罪偵查改革，應當立足于實現機構、人員、資源和職能的優化配置，克服以往存在的機構重復設置、信息無法共享、偵查資源浪費、線索資源流失等弊端，消除人為設置的受案范圍壁壘，打破現存的職務犯罪偵查權分散格局，逐步建立符合偵查規律特點的人員管理、力量配置、職責分工、責任追究等機制，實現職務犯罪偵查機構和人員的正規化、專業化、職業化。

注釋：

［1］參見陳永生：《論偵查權的性質與特征》,載《法制與社會發展》2003年第2期；但偉、姜濤：《論偵查權的性質》,載《國家檢察官學院學報》2003年第5期。

［2］韓成軍：《檢察權基本理論研究綜述》，載《河南社會科學》2010年第2期。

［3］洪浩：《檢察權論》，武漢大學出版社2001年版，第16頁。

［4］陳衛東、郝銀鐘：《實然與應然關于偵檢權是否屬于司法權的隨想》,載《法學》1999年第6期；畢惜茜：《論我國偵查權的性質》,載《江西公安專科學校學報》2004年第2期。

［5］參見上海市人民檢察院研究室：《檢察偵查權屬性理論研究綜述》，載《法學》2005年第11期。

［6］參見陳興良：《從“法官之上的法官”到“法官之前的法官”》，《中外法學》2000年第6期；萬毅：《檢察權若干基本理論問題研究——返回檢察理論研究的始點》，載《政法論壇》2008年第3期；楊宗輝：《論我國偵查權的性質——駁“行政權本質說”》，載《法學》2005年第9期。

［7］參見龍宗智：《論檢察權的性質與檢察機關的改革》，《法學》1999年第10期。同類觀點見孫謙：《維護司法的公平和正義是檢察官的基本追求——《檢察官論》評介(二)》，載《人民檢察》2004年第3期；宋青：《關于檢察權的定位》，載《天津市經濟學院學報》2005年第2期；黃維智、王永貴：《兩大法系檢察理論之比較研究》，載《天府新論》2012年第2期；朱云霞：《論檢察機關在行政執法與刑事司法銜接中的功能定位》，載《河南教育學院學報(哲學社會科學版)》2013年第5期等。

［8］同［1］。

［9］參見《列寧全集》第33卷，人民出版社1958年版，第326頁。同類論述參見王桂五主編：《檢察制度研究》，法律出版社1991年版，第55頁；田凱：《論檢察機關行使職務犯罪偵查權的正當性》，載《中國刑事法雜志》2010年第8期；庾文焰：《論行政訴訟檢察監督的范圍》，載《玉溪師范學院學報》2002年第6期；彭旺東：《論我國貪污賄賂犯罪偵查制度的完善》，湖南大學學位論文2007年；盧雪穎：《職務犯罪偵查權的監督與制約機制探究》，鄭州大學學位論文2010年等。

［10］同前注［5］；參見及朱孝清：《中國檢察制度若干問題研究》，中國檢察出版社2008年版，第8頁。

［11］關于權力監督制約的論述，參見侯健：《三種權力制約機制及其比較》，載《復旦學報（社會科學版）》2001年第3期。

［12］盧雪穎：《職務犯罪偵查權的監督與制約機制探究》，鄭州大學學位論文2010年。

［13］韓成軍：《檢察權基本理論研究綜述》，載《河南社會科學》2010年第2期。

［14］夏萬奮：《“監督權”抑或“公訴權”——我國檢察權性質的辨析》，載《世紀橋》2007年第2期；黃寧琳：《美國憲法涉及的檢察制度研究——兼論對我國憲法和檢察制度改革的借鑒》，載《南昌教育學院學報》2012年第2期。

［15］萬毅：《檢察權若干基本理論問題研究——返回檢察理論研究的始點》，載《政法論壇》2008年第3期。

［16］同［1］。

［17］楊宗輝：《論我國偵查權的性質——駁“行政權本質說”》，載《法學》2005年第9期。

［18］同［3］。

［19］同［3］。

［20］曹瑩、傅達林：《論我國檢察權的性質和檢察制度的改革》，載《西安政治學院學報》2001年第2期；夏萬奮：《“監督權”抑或“公訴權”——我國檢察權性質的辨析》，載《世紀橋》2007年第2期。

［21］參見李步云：《法的應然與實然》，載《法學研究》1997年第5期。