論羈押必要性審查規定的后位適用

●項谷張菁姜偉/文

論羈押必要性審查規定的后位適用

●項谷*張菁*姜偉*/文

《刑事訴訟法》第93條新增的檢察機關繼續羈押必要性審查制度與《刑事訴訟法》第94條、第95條、第96條和第97條共同構成了捕后處理、變更、撤銷的制度體系，但是在適用中存在混亂。從制度定位、法律效果、訴訟監督屬性、公檢法職能分工以及保障人權和訴訟效率等方面出發，應當確立第93條在制度體系中后位適用的原則，即檢察機關在偵查、審判階段依當事人申請啟動審查羈押必要性一般不主動優先適用第93條，依職權啟動審查可主動適用第93條，在審查起訴等檢察環節一律不適用第93條。

繼續羈押必要性 羈押 訴訟監督

修改后《刑事訴訟法》第93條（下稱“第93條”）新增的檢察機關繼續羈押必要性審查制度與《刑事訴訟法》中原有的第94條、第95條、第96條和第97條共同構成了捕后處理、變更、撤銷的制度體系（下稱“捕后處理制度體系”）。在《刑事訴訟法》實施過程中，由于對第93條與相鄰法條關系認識不清，出現適用概念泛化、范圍擴大的現象。為確保第93條及相鄰條文的正確適用，需要對其之間適用關系辨析明確。

一、《刑事訴訟法》第93條與相鄰法條適用關系中的問題

《刑事訴訟法》第93條至第97條均屬于捕后處理制度體系的組成部分，其中，第93條是關于檢察機關審查繼續羈押必要性的規定；第94條是關于辦案機關撤銷或變更不當強制措施的規定；第95條是關于當事人申請變更強制措施的規定；第96條是關于羈押期限屆滿未能結案應當如何處理的規定；第97條是關于強制措施法定期限屆滿如何處理的規定。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（下稱《訴訟規則》）第616條至第621條對《刑事訴訟法》第93條進行了補充細化，對檢察機關如何開展羈押必要性審查作出具體規范。但在實踐中，檢察機關履行《刑事訴訟法》第93條賦予的審查職責時，出現了與相鄰法條適用范圍重疊、職能交叉等問題。

（一）《訴訟規則》補充細化規定引發第93條與相鄰法條適用的復雜性

相對于《刑事訴訟法》第93條規定，《訴訟規則》第616條至第621條在啟動方式、審查內容與適用案件范圍等方面突破了法條的文義，引發了第93條與相鄰法條適用關系的復雜性。

一是訴訟《規則》第617條賦予當事人羈押必要性審查申請權與第95條變更強制措施申請權的混淆。第93條規定檢察機關依職權審查羈押必要性的內容，而《訴訟規則》第617條賦予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人（下稱“當事人”）向檢察機關申請啟動羈押必要性審查的權利，以致實踐中第93條與第95條適用混淆。

二是《訴訟規則》第619條細化無羈押理由引發第93條與第96條、第97條適用交叉。由于《訴訟規則》第619條第（6）項將“羈押期限屆滿”作為無羈押必要性情形之一，而羈押期限包括捕后偵查羈押、審查起訴、一審等辦案期限，致使第93條與第96條適用情形有所重疊。同時，當發生逮捕措施法定期限屆滿情況時，辦案機關還可依據第97條直接釋放或變更強制措施，這也使第93條與第97條的適用關系趨于復雜。

三是《訴訟規則》第621條擴大受案范圍引發檢察環節自行適用第93條的爭議。根據第93條規定，羈押必要性審查案件范圍應當是公安、法院等辦案機關在辦案件，但《訴訟規則》第621條將羈押必要性審查案件范圍擴展至檢察機關的在辦案件，［1］由此引發對檢察機關自行偵查、審查起訴的案件是否適用第93條產生爭議。

（二）在偵查、審判階段第93條與第94條、第95條適用競合關系較為混亂

由于《訴訟規則》增設當事人對羈押必要性審查的申請權，因而實踐中在偵查、審判階段出現了當事人不依據第95條向公安機關、法院申請變更強制措施，而是依據第93條向檢察機關申請羈押必要性審查，或者當事人不說明法律依據直接要求釋放或變更強制措施的情況。檢察機關是否應受理申請，以及如何處理第93條與第95條的關系，實踐中認識分歧很大。一種意見是主動適用，認為第93條與第95條適用沒有先后順序，在檢察環節和其他辦案機關環節均可主動適用第93條進行羈押必要性審查，當事人申請啟動羈押必要性審查和申請變更強制措施的權利都應當充分保障。另一種意見是選擇適用，認為第93條是對各個辦案機關在自己階段依職權審查的一種補充，但檢察機關不能自行選擇適用，應由當事人選擇，當事人選擇第93條的就用第93條。還有一種意見是有限適用，認為第93條是第94條至第97條的事后救濟條款，不是當事人申請變更強制措施的常規程序，而是其他辦案機關拒絕變更強制措施后的救濟程序和訴訟監督程序，當事人向其他辦案機關提出申請，其他辦案機關駁回申請后才能受理。［2］上述認識和做法上的分歧不僅影響妨礙甚至“擠占”了其他辦案機關依法履行限制逮捕適用的訴訟職能，如有的公安機關直接將申請變更強制措施的當事人推向檢察機關，也混淆了檢察機關訴訟職能與訴訟監督的區別，導致有的檢察機關為擴大工作影響，片面追求案件數量，將不該捕的捕了，從而增加捕后無必要羈押的人數。

（三）在審查起訴階段等檢察環節能否適用第93條爭議較大

由于《訴訟規則》將檢察機關正在辦理的案件納入羈押必要性審查受案范圍，按此規定，對檢察機關辦理的案件，也可以適用第93條。當事人在檢察辦案環節申請變更強制措施的，應依據第93條還是第95條處理有不同意見。一種意見認為，第93條是為檢察機關“量身定制”的訴訟監督職權，對象為其他辦案機關，適用第93條會導致“自己建議自己”的悖論。［3］審查起訴階段依當事人申請進行羈押必要性審查的，應當由檢察機關自行決定釋放或變更強制措施，無需增加程序，也不存在“建議”的問題。另一種意見認為，在檢察辦案環節也可以適用第93條，［4］有的檢察機關明確將當事人向檢察機關申請變更強制措施作為羈押必要性審查的啟動條件之一。還有一種意見甚至將第93條中“對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施”理解為，檢察機關對不需要繼續羈押的，既可以建議公安、法院等辦案機關予以釋放，也可以“自行”變更強制措施。據不完全統計，目前檢察機關開展羈押必要性審查工作，有將近一半的案件屬于“審查起訴階段的案件”。實踐中還有的檢察機關在審查起訴階段進行羈押必要性審查后，對認為無羈押必要性的犯罪嫌疑人不是直接決定變更，而是先退回補充偵查，然后再向偵查機關提出變更強制措施的建議，人為適用第93條。

二、確立《刑事訴訟法》第93條在捕后處理制度體系中的后位適用原則

綜合實踐中和認識上的分歧，爭議問題可以集中概括為：《刑事訴訟法》新增的第93條與《刑事訴訟法》原有法條第94條、第95條、第96條和第97條是優先適用、還是后位適用抑或并行適用的關系。我們認為，在法條排列順序上，第93條雖然置于第94條、第95條、第96條、第97條之前，但在具體適用時應當遵循后位適用原則。

（一）捕后處理制度體系的內在系統協調蘊含第93條的后位適用

一是從規范性質的角度來看，第93條、第94條、第96條和第97條都是從辦案機關的角度出發，對其作授權性的規定，屬于權力條款。而只有第95條是從當事人的角度作授權性規定，屬于權利條款。

二是從法律效果來看，第93條與相鄰法條最大的區別在于，它賦予檢察機關一項訴訟監督職能，授權檢察機關向其他辦案機關提出釋放或者變更強制措施的建議，在公檢法辦案機關之間發生效力。而依據其他相鄰條文，辦案機關可以在各自負責的訴訟階段作出釋放、變更或者解除強制措施的決定，法律效果體現在辦案機關和犯罪嫌疑人、被告人之間。

三是從救濟對象來看，第93條與相鄰法條都是要糾正逮捕適用中侵犯人權的現象，為犯罪嫌疑人、被告人提供法律救濟途徑，但是救濟的對象不同。第93條針對的是“不當羈押”，即“在逮捕以后，如果情況發生變化，羈押的必要性不復存在”，繼續羈押違背了比例原則，造成了對犯罪嫌疑人、被告人不必要的自由限制。第94條針對的是“錯誤羈押”，即不符合法定逮捕條件而逮捕的情況，因此，檢察機關可以據此撤銷原逮捕決定。而第96條和第97條針對的是“超期羈押”，即辦案期限即將屆滿或者逮捕期限即將屆滿的情況。

（二）訴訟監督的性質決定第93條的后位適用

訴訟監督權，是指檢察機關依照法律規定對訴訟活動實行監督，發現和糾正違法的權力。檢察機關通過履行對訴訟活動的監督職能，可以促使訴訟中的違法情況得到糾正。［5］因此，訴訟監督權的行使以其他辦案機關的訴訟活動為前提，以其他辦案機關履行職能的執法活動為監督對象，其他辦案機關的訴訟職能是第一位的，而檢察機關的訴訟監督是第二位的。這是由法律監督是一種事后性監督的基本內涵決定的，訴訟監督職能只有等到其他辦案機關的職務活動的違法行為達到一定程度后才能啟動。［6］

第93條規定的羈押必要性審查是檢察機關的一項訴訟監督職能。又因最高人民檢察院賦予當事人申請權成為一項司法救濟機制。羈押必要性審查結果的處理為“建議”，意味著審查結果的處理存在或然性，體現了訴訟監督的程序性特征，即啟動相關自行糾錯程序，而非代替相關機關糾正錯誤。作為監督被羈押人合法權利是否得到保障的最后手段，應當在窮盡其他訴訟程序后再尋求救濟程序。檢察機關決定是否批準或撤銷逮捕、批準延長偵查羈押期限、偵查或者審查起訴期間主動發現或根據當事人申請對逮捕措施不當的撤銷或變更都是基于訴訟職能對羈押強制措施進行的監督審查。［7］因此，第93條作為《刑事訴訟法》賦予檢察機關獨有的、專門針對其他辦案機關不積極履行或怠于履行訴訟監督職權的監督職權，相對于第94條、第95條、第96條、第97條辦案機關的訴訟職權而言，體現訴訟監督的程序性、事后性和被動型，屬于后位適用權限。

（三）辦案機關的職能分工要求第93條的后位適用

從權責一致原則看，公檢法各辦案機關在自己負責的訴訟階段都有權決定是否繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人，而且程序主管機關的決定權應當優先。公安、檢察和法院分別是偵查、審查起訴和審判階段的程序主管機關，在自己負責的訴訟階段有權決定采取何種程序保障措施。當第93條與相鄰法條發生適用競合時，優先適用第94條至第97條，更符合直接有效的訴訟效率原則。

從權責內容看，《刑事訴訟法》第93條監督的訴訟活動不是逮捕措施適用的本身，而是逮捕后公安、法院等辦案機關“不需要羈押而繼續羈押”犯罪嫌疑人、被告人的訴訟活動或者狀態。因此，并非犯罪嫌疑人、被告人一逮捕，檢察機關就可以啟動此項訴訟監督，而是須待公安、法院等其他辦案機關在羈押的法定理由消失后，仍確定繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人，檢察機關才能啟動第93條規定的羈押必要性審查。相反，不待其他辦案機關依當事人申請或者主動變更強制措施，而直接啟動羈押必要性審查，有違訴訟監督職能的性質定位。

三、《刑事訴訟法》第93條后位適用原則的具體適用

從《刑事訴訟法》第93條相對于第94條至第97條“后位適用”的原則出發，我們對正確適用第93條及相鄰法條提出如下建議：

（一）在偵查、審判階段依當事人申請啟動審查一般不主動優先適用第93條

在偵查、審判階段，當事人提出申請的，檢察機關一般不主動優先適用第93條啟動審查，而應由公安、法院自行審查決定是否釋放或變更強制措施。具體而言，當事人在偵查、審判階段向檢察機關提出申請的：（1）如其系依據第95條申請變更強制措施的，可不予受理并告知當事人直接向公安、法院提出申請；（2）如其系依據第93條申請羈押必要性審查的，可不予受理并告知當事人依據第95條向公安、法院申請變更強制措施；（3）如其系公安、法院駁回申請后又向檢察機關提出申請的，可以參照立案監督做法，將其提供的材料移送公安、法院，要求公安、法院說明不予釋放或變更強制措施的理由；（4）如審查發現公安、法院說明理由不充分、依據不足或者不說明理由的，則可以依據第93條依當事人申請啟動審查程序。

（二）在偵查、審判階段依職權啟動審查可主動適用第93條

在偵查階段、審判階段，檢察機關對公安、法院的在辦案件，發現犯罪嫌疑人、被告人不需要繼續羈押的，應當適用第93條依職權主動啟動羈押必要性審查，并向公安、法院提出建議。在適用第93條時，必須堅持嚴格依法適用原則，不能突破法定的適用條件、范圍、程序等底線，當前尤其要杜絕擴大適用范圍，防止向前延伸至拘留、逮捕期間，向后延伸至判決執行期間。同時還應突出監督重點，對于適用簡易程序的快審快結案件，一般無需在審判階段另行啟動羈押必要性審查程序。

（三）在審查起訴等檢察環節一律不適用第93條

檢察機關在自行偵查、批準延長偵查羈押期限、審查起訴等檢察職能履行環節，主動發現或者根據當事人申請發現逮捕不當而予以撤銷或變更的，是基于訴訟職能履行的羈押必要性審查，不適用第93條，完全可以對應《刑事訴訟法》賦予的相關職權，直接作出不批準延長偵查羈押期限、不起訴、釋放或者變更強制措施的決定。

具體而言：（1）檢察機關的偵監、公訴、反貪、反瀆等部門在辦案過程中，不論是依當事人申請還是依職權主動發現不需要繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人的，可直接適用第94條、第95條規定作出變更逮捕措施的決定；（2）對于犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件不能在法定期限內辦結的和強制措施期限屆滿的，應直接適用第96條或第97條；（3）對于其他檢察環節，可以依據《刑事訴訟法》相關規定，直接作出不批準延長羈押期限、不起訴等決定；（4）對于自偵案件，當事人在偵查階段提出申請變更強制措施或釋放申請的，應由偵查部門適用第95條進行變更強制措施審查；偵查部門不同意變更強制措施，當事人又提出申請羈押必要性審查的，因與“上提一級”審查逮捕制度銜接，可由上一級院偵監部門審查。

（四）規范對當事人申請羈押必要性審查常見情形的處理

當事人向檢察機關申請羈押必要性審查遇有下列情形的，區別情況作出是否適用第93條處理：（1）對于有證據證明被羈押人患有嚴重疾病、生活不能自理、懷孕等不適宜羈押的，因情況緊迫，建議其直接向在辦案件的辦案機關提出申請，更便于迅速有效地保障其合法權利，監所檢察部門收到申請的，應會同看守所及時將線索材料移送有關辦案機關；（2）對于逮捕措施法定期限即將屆滿的，有關辦案機關必須立即作出釋放或變更強制措施的決定，建議其直接向有關辦案機關提出申請；（3）對于案件處于審查起訴階段，但在退回補充偵查期間，當事人向檢察機關提出申請的，因案件重新回到偵查狀態，不宜受理，轉由偵查機關進行羈押必要性審查；（4）對于適用20日審理期限的簡易程序案件，因此類案件均快審快結，另行啟動羈押必要性審查程序無實質意義，可以不予受理并作出必要釋明，也不轉至法院。

注釋：

［1］《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第621條第2款：對人民檢察院辦理的案件，經審查認為不需要繼續羈押犯罪嫌疑人的，應當建議辦案部門予以釋放或者變更強制措施。具體程序按照前款規定辦理。

［2］參見程宏謨：《羈押必要性審查的實踐思考》，載《檢察日報》2013年8月19日。

［3］參見顧永忠、李辭：《捕后羈押必要性審查制度的理解與適用》，載《國家檢察官學院學報》2013年1月。

［4］參見劉凌軒、趙亮：《審查起訴階段如何進行羈押必要性審查》，載《檢察日報》2013年1月16日。

［5］參見朱孝清、張智輝主編：《檢察學》，中國檢察出版社2010年版，第398頁。

［6］同［5］，第186頁。

［7］參見盧樂云：《論“逮捕后對羈押的必要性繼續審查”之適用》，載《中國刑事法雜志》2012年第6期。

*上海市人民檢察院第一分院［200052］