《刑法修正案（九）》組織考試作弊罪解析

●朱麗欣/文

《刑法修正案（九）》組織考試作弊罪解析

●朱麗欣*國家檢察官學(xué)院教授［102206］/文

摘要：內(nèi)容《刑法修正案（九）》增加第284條之一，針對“在法律規(guī)定的國家考試中”的作弊行為，增設(shè)了三個故意犯罪。本文對其中的組織考試作弊罪，從侵害法益、犯罪主體、犯罪行為三個方面分析該罪的認(rèn)定，并對其他考試中作弊行為的刑事處罰進(jìn)行梳理。

關(guān)鍵詞：侵害法益主體行為

考試，古已有之，考試作弊，古已有之，對此惡意行為的應(yīng)對也需不斷另辟蹊徑。據(jù)報載，2009年某地在公檢法系統(tǒng)選拔筆試中，聘請了18名少先隊員擔(dān)當(dāng)“監(jiān)考官”。小學(xué)生“秉公執(zhí)法”，當(dāng)場抓住25名作弊考生。［1］現(xiàn)實的嚴(yán)峻終于讓立法者痛下決心，單獨治罪。2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增加了《刑法》第284條之一，增設(shè)了與考試作弊相關(guān)的三個故意犯罪：即組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、代替考試罪。［2］

一、考試作弊“入刑”前的案例考察及立法變化

以2015年7月6日江西高考替考作弊案為例，6名替考組織者及中介人員被公安機(jī)關(guān)調(diào)查。其中，4名高考替考組織者，因涉嫌偽造居民身份證罪被公安機(jī)關(guān)依法刑事拘留；中介人員李某炎因涉嫌行賄罪被檢察機(jī)關(guān)立案偵查；中介人員楊某起的涉案行為，公安機(jī)關(guān)正在調(diào)查審理中。對7名被替考考生，根據(jù)教育部第33號令的規(guī)定，作出其報名參加考試的各階段、各科成績無效，同時暫停參加各種國家教育考試3年的處理決定，違規(guī)事實記入考生誠信檔案。對7名替考者，給予暫停參加各種國家教育考試3年的處理。此案中的組織者，涉嫌罪名為“偽造居民身份證罪”，根本無法涵蓋行為人組織作弊的全部行為，只是截取了其中的“偽造”行為追究責(zé)任，其他組織作弊行為成為空白，顯然無法罰當(dāng)其罪。對于替考者和被替考者的代替考試行為，也只能予以行政處罰。替考背后的職務(wù)犯罪同樣令人觸目驚心，替考組織通過請托江西旅游商貿(mào)職業(yè)學(xué)院教師和社會中介人員，串通南昌市東湖區(qū)、青云譜區(qū)招考辦及醫(yī)院有關(guān)工作人員，為外省籍考生在江西違規(guī)報名、體檢，進(jìn)而實施替考。南昌市檢察機(jī)關(guān)依法對23人分別以涉嫌招收學(xué)生徇私舞弊罪、玩忽職守罪、受賄罪和行賄罪立案偵查。南昌市東湖區(qū)檢察院已依法對原東湖區(qū)教科體局高招辦工作人員陳劍鵬、蔣婷、熊銳涉嫌招收學(xué)生徇私舞弊案，向南昌市東湖區(qū)法院提起公訴。［3］江西高考舞弊案由一名記者“臥底”后揭穿，在社會引起軒然大波。考試作弊已經(jīng)形成有組織的行為和一批有經(jīng)驗的替考者產(chǎn)業(yè)大軍；在誠信方面則形成作弊者不以為恥，知情者不以為然的流弊，極大地危害國家和社會的信用根基。

考試作弊可以“入刑”讓人們對作弊泛濫已經(jīng)略顯麻木的神經(jīng)繃緊起來，在全社會引起了不小的波瀾。以往，對組織考試作弊、非法出售、提供試題和答案的行為，并非不處罰，除了依據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》、《公務(wù)員錄用考試違紀(jì)違規(guī)行為處理辦法》等規(guī)定予以行政處罰（如成績無效、暫停考試1至3年、延遲畢業(yè)時間1至3年、開除學(xué)籍或者予以解聘）外，《刑法》可以規(guī)制其中具有嚴(yán)重危害性的行為的，例如以故意泄露國家秘密罪、非法獲取國家秘密罪等犯罪追究刑事責(zé)任。只是之前的刑事責(zé)任尚未觸及替考行為，此次修法經(jīng)過激烈的觀點交鋒，最終將替考行為納入刑事追究的范圍。在《刑法修正案（九）（草案）》第1稿第32條，組織考試作弊罪等相關(guān)犯罪是增加在《刑法》第304條之后，《刑法》第304條故意延誤投遞郵件罪，是郵政

工作人員這一特殊主體實施的犯罪。組織考試作弊罪等三個犯罪，則是由一般主體構(gòu)成，將這些犯罪規(guī)定在《刑法》第304條之一規(guī)定，顯得莫名其妙，沒有任何相關(guān)性。后來《刑法修正案（九）（草案二次審議稿）》第24條，將組織考試作弊罪等三個犯罪放在《刑法》第284條非法使用竊聽、竊照專用器材罪之后，總結(jié)司法實務(wù)中多發(fā)的組織作弊行為，以及非法提供試題、答案的行為，均與非法使用能夠傳輸信號的器材有關(guān)，增設(shè)的罪名放在此處，也還說得過去。

二、組織考試作弊罪解析

《刑法》第284條之一第1款、第2款規(guī)定：“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”“為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。”上述兩款規(guī)定構(gòu)成組織考試作弊罪。現(xiàn)從三個方面進(jìn)行分析：

（一）組織考試作弊罪侵害的法益是國家的考試制度

無論是國家教育考試還是資格考試，已經(jīng)成為國家基本教育制度和人才選拔機(jī)制不可或缺的重要環(huán)節(jié)，國家通過多種法規(guī)，構(gòu)建不同行業(yè)的考試制度，通過考試和其他機(jī)制共同發(fā)揮作用，為各行業(yè)各領(lǐng)域、為國家和社會輸送人才。考試誠信不僅是約束個人的道德規(guī)范，而且關(guān)乎國家發(fā)展與社會進(jìn)步的根本。組織作弊或者提供幫助的行為，都是對國家考試制度的嚴(yán)重侵犯。本罪的考試范圍，限定為“法律規(guī)定的國家考試”。通過簡單比較該罪立法過程中的用語，可以更清楚地理解組織考試作弊罪中“考試”范圍由寬泛到狹窄的變化。在《刑法修正案（九）草案》第1稿中將本罪的考試規(guī)定為“國家規(guī)定的考試”，第2次審議稿將考試規(guī)定為“法律規(guī)定的國家考試”，范圍極大地縮小了。目的是既要遏制考試作弊行為，又要準(zhǔn)確劃定犯罪圈，不能打擊面太大。

具體而言，法律規(guī)定的國家考試包括兩類：

一類是國家教育考試。國家教育考試由國務(wù)院教育行政部門確定實施，由經(jīng)批準(zhǔn)的實施教育考試的機(jī)構(gòu)承辦，面向社會公開、統(tǒng)一舉行，其結(jié)果作為招收學(xué)歷教育學(xué)生或者取得國家承認(rèn)學(xué)歷、學(xué)位證書依據(jù)的測試活動。根據(jù)2012年修訂的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第2條的規(guī)定，國家教育考試包括普通和成人高等學(xué)校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試等。

另一類是指國家司法考試、公務(wù)員考試等由相關(guān)法律加以規(guī)定，由國家統(tǒng)一考試、國家頒發(fā)認(rèn)證資格的考試。如《公務(wù)員法》第21條規(guī)定：“錄用擔(dān)任主任科員以下及其他相當(dāng)職務(wù)層次的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員，采取公開考試、嚴(yán)格考察、平等競爭、擇優(yōu)錄取的辦法……”該法第28條還規(guī)定：“公務(wù)員錄用考試采取筆試和面試的方式進(jìn)行……”又如《注冊會計師法》第7條規(guī)定：“國家實行注冊會計師全國統(tǒng)一考試制度。”上述考試都是由國家法律加以規(guī)定的職業(yè)資格考試，屬于組織考試作弊罪的范圍。

（二）組織考試作弊罪的犯罪主體

組織考試作弊罪的犯罪主體是一般主體，即年滿16周歲的自然人。組織考試作弊罪沒有規(guī)定單位犯罪，如果組織者先行成立單位，然后從事組織考試作弊的行為，將如何定罪？1999年6月18日通過的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條的規(guī)定，“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”該解釋第3條規(guī)定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”當(dāng)出現(xiàn)以單位名義實施的組織考試作弊行為，或者盜用單位名義實施組織考試作弊行為且違法所得由實施犯罪的個人私分的，都不屬于單位行為，而是能夠以考試作弊罪追究行為人的刑事責(zé)任。

（三）組織考試作弊罪包括兩類行為。

第一類是組織作弊的行為。組織行為，不要求具備行為人所追求的危害結(jié)果的發(fā)生，即行為人只要有組織作弊的行為即可，至于是否已經(jīng)實現(xiàn)了作弊在所不問。組織行為是一個從無到有的過程，是組建、募集人員（包括招募共同犯罪人、募集代替別人考試的“槍手”、募集作弊的需求者）、制定計劃、進(jìn)行分工和部署、對計劃具體實施時的控制、協(xié)調(diào)等行為。本罪的組織行為，可以是松散的、臨時的組織行為，也可以是形成犯罪鏈條的周密的組織行為。具體而言，包括募集人員、尋求工具和器材、獲取試題、組織制作答案或者尋求答案等。

第二類是為他人實施組織作弊犯罪提供作弊器材或者其他幫助的行為。注意，這類行為構(gòu)成犯罪的前提是為組織作弊犯罪提供幫助，因此行為人必須知道或

者可能知道他人是在組織考試作弊。提供幫助的范圍并不限于提供作弊器材，還包括其他形式的幫助，現(xiàn)實中提供作弊器材的行為是最常見的幫助行為。如可以幫助招募人員、可以幫助聯(lián)絡(luò)作弊者、提供貸款、資金、賬號、證件，或者提供場所、車輛或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件的。

如果行為人是通過偽造、變造、買賣身份證的方式提供幫助，同時觸犯了《刑法》第280條偽造、變造、買賣身份證件罪，因為兩個罪的法定刑略有差異，偽造、變造、買賣身份證件罪的法定刑多了管制和剝奪政治權(quán)利，但是少了“或者單處罰金”。從行為性質(zhì)分析，這種幫助行為還是納入到組織考試作弊罪中更為恰當(dāng)。

實施幫助行為的人，理論上稱之為幫助犯。之所以處罰幫助犯，是因為幫助行為促進(jìn)了法益侵害。［4］幫助犯作為共同犯罪中的從犯，其處罰通常要輕于實行犯。我國《刑法》第27條第2款對從犯的處罰原則是“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。此次《刑法修正案（九）》將幫助行為規(guī)定為實行行為，并且與組織作弊行為規(guī)定了同樣的法定刑，最高可判處7年有期徒刑并處罰金，足見打擊力度之大。雖然也有國家的刑法將幫助犯與實行犯同等處罰（如《巴西刑法典》第25條、《阿根廷刑法典》第45條），然而從罪刑均衡的原則分析，對幫助犯與實行犯同等處罰，確實有刑罰過度之嫌。

三、第284條之一以外的其他考試作弊行為的刑事處罰

2010年6月20日《焦點訪談》揭示了大學(xué)英語四、六級考試作弊形成產(chǎn)業(yè)化、廣告作弊一條龍的狀況：組織者首先要雇用應(yīng)考人員，讓其攜帶微型掃描儀器、具有無線發(fā)射功能的針孔攝像機(jī)等工具進(jìn)入考場，拿到試卷后將考題掃描后發(fā)給考場外接收試題的人員，接收試題后找人做好答案傳給中間人，中間人再通過QQ傳遞給在考場外的人員，由其通過發(fā)射器傳給考試者。現(xiàn)實中發(fā)生的不少案例是在考場外架設(shè)天線等接收器的時候被抓獲，并以非法獲取國家秘密罪追究刑事責(zé)任。可見，在“法律規(guī)定的國家考試”之外，其他考試中的作弊行為也是非常猖獗的，在國家規(guī)定的其他考試中有作弊行為的，仍然有可能觸犯《刑法》構(gòu)成犯罪，但是不能以《刑法》第284條之一追究刑事責(zé)任，而是以其所觸犯的其他罪名追究刑事責(zé)任。下面梳理一下在國家規(guī)定的其他考試中作弊可能觸犯的相關(guān)罪名：

如果行為人以竊取、刺探、收買方法非法獲取考試試題、答案，可能觸犯《刑法》第282條第1款，構(gòu)成非法獲取國家秘密罪；如果行為人持有國家考試試題、答案且不能說明其合法來源，則會觸犯《刑法》第282條第2款，構(gòu)成非法持有國家絕密、機(jī)密文件罪；如果合法印制、保管、持有試題、答案的人員違反《保守國家秘密法》規(guī)定，故意或者過失地將試題或者答案泄露給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，則觸犯了《刑法》第398條，應(yīng)以故意泄露國家秘密罪或過失泄露國家秘密罪定罪處罰。

此外，《刑法修正案（九）》修訂了《刑法》第280條，該條文的罪名更改為“偽造、變造、買賣身份證件罪”。并增設(shè)280條之一的“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”，該罪屬于輕罪，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪，其法定刑為“拘役或者管制，并處或者單處罰金”。在考試作弊的犯罪中，常常會涉及到偽造、變造、買賣、使用身份證的行為，《刑法》第280條修訂后打擊范圍擴(kuò)大，對于買賣身份證件及使用虛假身份證件的行為均可以追究刑事責(zé)任。《刑法修正案（九）》還修訂了《刑法》第283條，將專用間諜器材與竊聽、竊照專用器材加以區(qū)分，罪名為“非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪”，有利于打擊那些利用竊聽、竊照等專用器材，以及利用網(wǎng)絡(luò)傳輸系統(tǒng)、無線傳輸?shù)痊F(xiàn)代化工具組織考試作弊的行為。上述修改或者增設(shè)的罪名，均可以用來規(guī)制考試作弊中的相關(guān)行為。

要有效地防止作弊，不能過分依賴《刑法》。國家應(yīng)當(dāng)設(shè)立科學(xué)的公民信用制度,將考試、升學(xué)、就業(yè)、收入、納稅、貸款、社會捐助對應(yīng)的減免稅等都納入信用體系中全面考察，使公民建立有信用、有尊嚴(yán)的生活信念，并為實現(xiàn)這樣的生活而規(guī)范自己的行為。

注釋：

［1］參見張永生：《干警選拔考試請小學(xué)生監(jiān)考》，載《人民日報》2009年7月31日。

［2］參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（六）》。

［3］參見劉華明、王歡：《南昌檢察機(jī)關(guān)依法查辦“6· 7”高考替考事件東湖區(qū)高招辦三人被提起公訴》，http:// jx.people.com.cn/n/2015/0810/c190181-25913899.html，訪問日期：2015年10月13日。

［4］參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第320頁。