產(chǎn)品系列名稱中商標符號的正當性使用

李春芳 邱　翠

產(chǎn)品系列名稱中商標符號的正當性使用

李春芳 邱翠

內(nèi)容提要：商標符號的正當性使用為非商標性使用，如果市場主體使用了與他人商標符號相同或者相似的產(chǎn)品系列名稱，對于該正當性使用的抗辯應(yīng)當獨立于混淆可能性。在判定該使用是否為商標符號的正當性使用時，應(yīng)當在結(jié)合具體案件分析的同時，綜合其客觀使用形式（非商標性使用）、是否標示自己的商標、是否符合行業(yè)慣例、產(chǎn)品系列名稱是否為非臆造性詞匯以及商標知名度等加以考量。對于商標符號的正當性使用需要在立法上完善相關(guān)法規(guī)，同時制定關(guān)于商品命名的統(tǒng)一規(guī)則。

產(chǎn)品系列名稱 商標符號 正當性使用

一、問題的提出

商標符號的正當性使用在學(xué)界的討論并不亞于商標性使用，關(guān)于商品名稱與商標的沖突尤為明顯①廣州星河灣實業(yè)發(fā)展有限公司、廣州宏富房地產(chǎn)有限公司等與自貢市星河房地產(chǎn)開發(fā)有限公司侵害商標權(quán)糾紛案在最高人民法院進行再審，商品名稱與商標的沖突進一步引起了人們的關(guān)注。詳見（2013）民提字第1號、（2013）民提字第2號、（2013）民提字第3號、（2013）民提字第102號。。而近年來，“產(chǎn)品系列名稱”②交換是產(chǎn)品變?yōu)樯唐返臉蛄海唐放c產(chǎn)品的區(qū)別在于是否用于交換，由于此處所說的產(chǎn)品是處于生產(chǎn)銷售過程中的產(chǎn)品，在生產(chǎn)過程中產(chǎn)品并未發(fā)生實際的交換，而當進入商品市場銷售環(huán)節(jié)后，產(chǎn)品即為商品，因此此處用的是“產(chǎn)品”這一稱謂。的字眼也不斷出現(xiàn)在法院的判決中，在河北啟發(fā)紡織集團公司、天津市國曦機電工程有限公司、上海一冷開利空調(diào)設(shè)備有限公司、開利公司知識產(chǎn)權(quán)糾紛案③（2012）津高民三終字第11號。，卡地亞國際有限公司與浙江貝樂浴科有限公司知識產(chǎn)權(quán)糾紛案④（2014）浙知終字第11號。，格力訴美的 “五谷豐登”商標侵權(quán)糾紛案⑤（2015）粵高法民三終字第145號。等典型案例中，其判決爭議焦點之一均為當產(chǎn)品系列名稱的使用與他人商標符號相同或者相似時，其對產(chǎn)品系列名稱的使用是商標性使用抑或是非商標使用。但法院在上述案件中有不同的認定⑥在河北啟發(fā)紡織集團公司、天津市國曦機電工程有限公司、上海一冷開利空調(diào)設(shè)備有限公司、開利公司知識產(chǎn)權(quán)糾紛案中，天津高級法院維持了天津第一中級人民法院（2010）一中民五出字第94號民事判決，認定被上訴方天津市國曦機電工程有限公司、上海一冷開利空調(diào)設(shè)備有限公司、開利公司對于“啟發(fā)”字樣作為產(chǎn)品系列名稱出現(xiàn)在宣傳手冊上并非商標使用，不構(gòu)成商標侵權(quán)。而在卡地亞國際有限公司與浙江貝樂浴科有限公司知識產(chǎn)權(quán)糾紛案和格力訴美的 “五谷豐登”商標侵權(quán)糾紛案中，則認定產(chǎn)品系列名稱的使用行為構(gòu)成商標性使用，侵犯商標權(quán)。。當自己的產(chǎn)品系列名稱與他人的商標符號相同或者相似之時，是否會落入商標侵權(quán)的范疇，商標符號的正當性使用⑦此處所說的正當使用，包括但不限于《商標法》中第59條中所規(guī)定的描述性正當使用。抗辯與判定是司法實踐中重要的一環(huán)。當自己的產(chǎn)品系列名稱與他人商標符號相同或者相似時，在認定該產(chǎn)品系列名稱的使用是商標符號的正當性使用抑或是商標性使用之前，有必要明確產(chǎn)品系列名稱的含義。

名稱（或稱系列名稱）是20世紀30年代繼術(shù)語之后劃分出來的專業(yè)詞匯， 從術(shù)語學(xué)的角度來看，系列名稱是指某一領(lǐng)域用來表示個別概念（即具體事物）的專業(yè)詞匯的總合。⑧［俄羅斯］格里尼奧夫著：《術(shù)語學(xué)》，鄭述譜等譯，商務(wù)印書館2011年11月版，第41-42頁。系列名稱并不是某一具體實物的表達，只是其稱謂標簽，系列名稱的功能只局限于指代客體⑨同術(shù)語相比，名稱單位數(shù)量比較龐大，在人類所認知的領(lǐng)域，如新發(fā)明的化合物、新紀錄的星體，或者生產(chǎn)出來的商品等，隨著社會的發(fā)展，名稱所指代的客體在不斷增加，因此名稱單位數(shù)量也在迅猛增加。。與術(shù)語的區(qū)別在于兩者是反映概念和為單個具體實物標簽之間的區(qū)別。⑩同注釋⑧。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，產(chǎn)品種類的急劇增多，商業(yè)主體為了使自己的產(chǎn)品更加具有區(qū)分度并能滿足不同消費者的需求，往往會把產(chǎn)品按性能設(shè)計?如耐克公司對于不同性能球鞋設(shè)計推出的FORCE、Blazer、Air Max、Free、Woven、Jordan等產(chǎn)品系列。、材質(zhì)種類、使用特點?如海爾集團中的“海爾”產(chǎn)品，以冰箱系列為例，根據(jù)不同使用特點分為“小王子”、“雙王子”等，用這些產(chǎn)品系列名稱將自己生產(chǎn)的不同特點的同類產(chǎn)品區(qū)分開。、產(chǎn)品寓意等不同標準進行分類并加以命名。產(chǎn)品系列名稱的命名是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。

本文認為，產(chǎn)品系列名稱實質(zhì)上是生產(chǎn)經(jīng)營者在生產(chǎn)銷售產(chǎn)品時為了便于宣傳自己的產(chǎn)品和滿足不同消費者需求對某些不同特點的同類產(chǎn)品進行細化命名而產(chǎn)生的稱謂。產(chǎn)品系列名稱屬于商品名稱，但是其所指客體的范疇比商品名稱所指客體的范疇較為狹窄，屬于商品名稱?商品名稱是指為了區(qū)別于其他商品而使用的商品的稱呼。參見吳珍菊：《商品的通用名稱與商品的特定名稱》，載《工業(yè)產(chǎn)權(quán)》1989年第1期，第18頁。商品的通用名稱（通用名稱是一類商品的統(tǒng)稱，沒有使人識別出商品來源的作用，如酒類商品的通用名稱是“酒”，與其同義的詞“醇”“釀”也是指含有酒精的飲料）與商品的非通用名稱（即商品的特定名稱）（如白云邊、太白酒、萬金油等），統(tǒng)稱為商品名稱。中商品特定名稱的范疇。但是由于在實踐中，商品的特定名稱往往既表示了商品的來源，又反映了商品的自然屬性，因此模糊了特定名稱與通用名稱的界線。?周云川：《商品和來源混合的名稱不屬于通用名稱——通用名稱和特有名稱之辨析》，載《中國專利與商標》2012年第1期，第93頁。雖然在“五谷豐登”案中，法官認定屬于商品特定名稱的產(chǎn)品系列名稱發(fā)揮了識別功能，但是并不能就此認定凡是產(chǎn)品系列名稱就屬于指示商品來源的商品特定名稱。實際上，生產(chǎn)經(jīng)營者在對產(chǎn)品系列名稱命名時，大部分并沒有用以指示商品來源，而是出于描述說明或者指示的意圖。那么對于該產(chǎn)品系列名稱的使用就有可能出現(xiàn)商標符號正當性使用的情形。

隨著社會發(fā)展的復(fù)雜化和商品命名的多樣化趨勢，對于商標符號的正當性使用，是否就僅限于敘述性使用？自己的產(chǎn)品系列名稱如果成為他人的商標符號，是否可以獨立于混淆可能性而進行正當性使用的抗辯？產(chǎn)品系列名稱的使用構(gòu)成正當性使用的判定在司法實踐中應(yīng)當考慮到哪些特殊因素？為了進一步回答上述問題，本文先從商標符號正當性使用的法律性質(zhì)和范疇出發(fā)進行論述。

二、商標符號正當性使用的法律定性

商標符號的正當性使用是指第三人在客觀上使用了與他人商標相同或近似的符號，但使用的性質(zhì)不是商標意義上的使用，且主觀上出于善意，不構(gòu)成商標權(quán)的侵害。?李琛著：《知識產(chǎn)權(quán)關(guān)鍵詞》，法律出版社2006年6月版，第214頁。首先，在提及商標符號正當性使用的法律定性之前，有必要先對“商標符號正當性使用”的稱謂與“商標合理使用”的稱謂進行比較分析。

（一）商標合理使用與商標符號的正當性使用

在學(xué)界上，學(xué)者通常將商標合理使用分為“描述性合理使用”?See 15 U.S.C §1115.我國近幾年對于描述性使用是否為商標合理使用的討論中，有學(xué)者認為，描述性商標使用并不屬于商標合理使用之范疇，從商標合理使用之上位概念“商標使用”出發(fā)理解，由于描述性使用不屬于商標使用之范疇，不符合商標使用之“發(fā)揮商品或服務(wù)識別功能使用”，由此對描述性合理使用進行證偽。詳見凌洪斌：《敘述性商標合理使用之證偽——兼評我國新<商標法>第59條第1款》，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第1期，第58-60頁。、“馳名商標淡化合理使用”?See 15 U.S.C §1125.和“指明性合理使用”?在美國的司法判例中，1910年的Saxlehner v. Wagner案最早涉及商標指示性使用，Saxlehner, Inc.v. wagner, 40u.s. 217,220(1910)，到1992年NewKids案提出了商標指示性合理使用的概念，NewKids on the Block,Inc.v. News Am. Publ’g,971 F.2d,302(9th Cir,1992)，但是在美國的《蘭哈姆法》并沒有明確提及關(guān)于指示性合理使用（nominative fair use）的具體規(guī)定。，我國對于“商標合理使用”的學(xué)術(shù)討論也尤為激烈?如邱進前：《美國商標合理使用與混淆理論研究》，載《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2005年第4期；陳惠珍：《“FOR VOLVO”與商標合理使用辨析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第11期；何鵬：《商標合理使用理論之反思》，載《理論界》2009年第4期；杜穎：《指明商標權(quán)人的商標合理使用制度——以美國法為中心的比較分析》，載《法學(xué)論壇》2008年9月第5期，等等。。實際上，除了少數(shù)臆造詞匯構(gòu)成商標之外，由于大多數(shù)商標是由普通詞匯甚至是敘述性詞匯構(gòu)成的，在商標實踐中法院從來只保護“第二含義”，并不保護第一含義。?See Daniel M. McClure，“Trademark and Unfair Competition: A Critical History of Legal Thought”,69 Trademark Rep.(1979),p.307.轉(zhuǎn)引自熊文聰：《商標合理使用：一個概念的檢討與澄清——以美國法的變遷為線索》，載《法學(xué)家》2013年第5期，第151頁。為了澄清對于商標概念本身及其功能的誤解，美國法院才創(chuàng)造性地引入“商標合理使用”規(guī)則。?熊文聰：《商標合理使用：一個概念的檢討與澄清——以美國法的變遷為線索》，載《法學(xué)家》2013年第5期，第151頁。但是在“商標合理使用”提出之后，美國不同法院對“合理使用”本身以及由其帶來的舉證責任分配問題都各自有不同的看法和見解。在我國學(xué)界上，也有學(xué)者認為“正當使用”比“合理使用”的稱謂更為合理。?參見張玉敏：《商標法上正當使用抗辯研究》，載《法律適用》2012年第10期。商標符號使用行為的對象不是商標，而是與商標客觀上相同或者近似的符號，該符號并未發(fā)揮指導(dǎo)商品出處的功能，與商標有著本質(zhì)區(qū)別，稱之為“商標的合理使用”有失偏頗。?同注釋?。因此在本文的論述中，并不用“商標合理使用”這一表述。

因為，從商標法一般理論上講，商標并不僅僅是一個單純的標記，它實際是使用商標的主體、商標使用的對象以及組成商標的標志三位一體的統(tǒng)一物。這三個要素相互關(guān)聯(lián)共同組成一個完整的商標。?黃暉著：《商標法》，法律出版社2004年版，第23頁。商標應(yīng)是指特定商業(yè)標識與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，而不是某商業(yè)標識本身，?宋建寶：《論商標權(quán)的本質(zhì)及其異化》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第1期，第79頁。其存在于所有人能夠使公眾確認其商標與其特定的商品之間的聯(lián)系之中。?馮曉青著：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法出版社2006年版，第346頁。但是由于在現(xiàn)實中人們往往會把商標與商標標識等同起來，于是直接將商標標識本身視為商標權(quán)所保護的特定利益，這種現(xiàn)象在一些學(xué)者看來，屬于商標權(quán)的異化現(xiàn)象①同注釋?，第80頁。。這種異化現(xiàn)象隨之帶來了商標權(quán)的擴張趨勢，從而使得對于原本屬于公有領(lǐng)域的詞匯（如商標標識的第一含義）之正當性使用，也受到了商標權(quán)的威脅。因此，為了避免商標特定利益保護異化為對商標標識符號保護的現(xiàn)象出現(xiàn)，“商標符號的正當性使用”的稱謂比“商標合理使用”的稱謂更為合理。

而對于商標符號正當性使用的范疇，本文認為，在學(xué)理上，標識符號的描述性使用、非發(fā)揮識別功能的指示性使用、比較廣告中對于商標標識的使用、新聞報道中的闡述性使用以及滑稽模仿中的娛樂性使用，均可以歸到商標符號正當性使用的范疇。②學(xué)者黃暉認為，以上五類之使用，一般不會造成商標侵權(quán)，但是也存在不當使用的情況。參見黃暉著：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年5月版，第189-207頁。由于上述使用均為非商標性使用，也即非發(fā)揮識別功能之使用，因此其對商標標識符號的正當性使用，原則上不侵犯商標權(quán)③對于正當性使用的行為，本文認為應(yīng)當以不侵權(quán)為原則，但在進行正當性使用之抗辯時，為了避免有人以正當性使用之名，行故意侵權(quán)之實，因此保留其侵權(quán)之可能，具體判斷應(yīng)當依具體案件之具體情形以及綜合案件相關(guān)證據(jù)來判斷和認定。。

（二）商標符號的正當性使用屬于非商標性使用

商標使用（trademark use）④由于學(xué)界和司法界對于“商標使用”有不同含義的理解，因此在稱呼上并不統(tǒng)一，如：“商標使用”（trademark use）、“商標性使用”(use as a trademark)、“商標法意義上的使用”(use of trademarks in the meaning of Trademark Law)等。本文認為，首先，上述不同稱謂的出現(xiàn)有可能是由于翻譯或者使用的詞性不同以及鑒于使用主體的不同而出現(xiàn)的對于“商標使用”的不同表述。我國商標法中，關(guān)于商標的使用之稱謂，并沒有明確不同主體的使用所對應(yīng)的稱謂有所不同，而在實踐中，商標的使用往往包含了商標權(quán)人、涉及侵權(quán)的第三人以及社會公眾的使用。此處，為了避免混淆，在此不論不同情況下對商標使用的不同稱謂。其次，“商標使用（trademark use）”從字義本質(zhì)上來看，系為名詞性的表述，而“商標性使用（use as trademarks）”則是偏于著重強調(diào)“use”該動詞性的表述，而“商標法意義上的使用”則與“商標使用”并無二致，這三種稱謂都是在不分主體使用的前提下對商標“使用”的表述，并無實質(zhì)區(qū)別。是商標法中的一個核心概念。“商標使用理論在商標法中處于盡管是隱含但是是核心的地位，它不是一個虛構(gòu)的想象故事，該理論是保持商標法理論整體性的工具。”①Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, Grouding Trademark Law Through Trademark Use,92 IOWAL.REV.I669(2007).2013年修改后的《商標法》第48條對商標使用的界定，從“消費者識別”轉(zhuǎn)為“發(fā)揮識別來源作用”，使商標符號在商標意義上的使用與在非商標意義上的使用有了較為清晰的辨別標準，從而使得商標使用的真正內(nèi)涵得以確定：在商業(yè)活動中，只要是發(fā)揮識別功能之使用，即為商標使用，不論主體是誰。

因此，對于標識符號文字的使用如果為非發(fā)揮識別功能之使用，可以一律納入到非商標性使用的范疇。相關(guān)的司法實踐者也大致認為，涉及商標標識正當性使用的案件，使用基本上是將與他人注冊商標近似的標識或作為商品名稱使用，或敘述、說明商品的特點或者描述說明事物的某方向特征，并不能充當商品的代言人，體現(xiàn)著所指示商品與提供者之間的特定聯(lián)系。②高翡：《論商標標識正當性使用的反向認定——“山黑豬”訴“黑山豬”侵犯商標專用權(quán)糾紛案評析》，載《科技與法律》2012年第1期，第45頁。因此，對于商標符號的正當使用，如果其本質(zhì)上并非為發(fā)揮商標識別功能之使用，即為非商標性使用。

（三）商標符號正當性使用是獨立于混淆可能性的抗辯事由

對于正當性使用之抗辯與混淆可能性的關(guān)系，雖然在美國最高法院關(guān)于KP Permanent Make-up Inc.v.Lasting Impression Inc.一案③See KP Permanent Make-up,Inc.v. Lasting Impression I, Inc.,543 U.S. 111, 119(2004).的判決書中引證先例，指出可以容忍描述性使用他人商標時包含一定程度的混淆，也就是說，在混淆可能存在的情況下，法定正當使用之抗辯也能成立，抗辯成立則不侵權(quán)，否則構(gòu)成侵權(quán)。但是，在第九巡回法院發(fā)回重審該案時又把消費者的混淆程度納入到描述性合理使用判定的因素之一，④See KP Permanent Make-up,Inc.v. Lasting Impression I, Inc., 408 F. 3d 596,609(9th Cir.2005).這樣使得混淆可能性變成了判定正當性使用的必要考量因素。但是，在美國司法判例對此還沒形成共識的情況下，我們在引進國外理論時，應(yīng)當從學(xué)理上進行分析思考。

我國相關(guān)學(xué)者對于正當性使用之抗辯與混淆可能性的關(guān)系也做過相應(yīng)的研究和討論，大多數(shù)學(xué)者都認為，商標法上對于正當性使用之抗辯并不需要以證明不會混淆、誤認為前提。⑤張玉敏教授從原告與被告兩條線路出發(fā)論證，認為正當性使用為被告不侵權(quán)之抗辯，抗辯成立即不侵權(quán)，而行為存在混淆可能性，作為侵權(quán)的必要條件，則是原告需要舉證之范疇，原告不能證明則不侵權(quán)。從而明確了混淆可能性與正當使用為相互獨立的關(guān)系。詳見張玉敏：《商標法上正當使用抗辯研究》，載《法律適用》2012年第10期，第17頁。此外，蔡立猛：《對商標合理使用判斷標準的深思》，載《中華商標》2012年第1期；孫海龍、姚建軍：《商標侵權(quán)判定與例外抗辯》，載《中華商標》2010年第5期，均認為正當使用之判定可獨立于混淆誤認之判斷。本文也同意此觀點，對于混淆誤認之可能，屬于原告的舉證范疇，如果正當性使用需要以混淆可能性為必要條件，則之后就沒有必要再進一步證明其為正當性使用，直接用不存在混淆可能性之抗辯即可。由此邏輯推斷，正當性使用則無可用之地。因此，正當性使用應(yīng)當與混淆可能性相互獨立，這樣從目的性解釋角度來看，更有利于正當性使用規(guī)定的功能之發(fā)揮，實現(xiàn)最初的立法目的。

三、商標符號在產(chǎn)品系列名稱中構(gòu)成正當性使用應(yīng)考慮的因素

明確了商標符號正當性使用的法律性質(zhì)和產(chǎn)品系列名稱的含義之后，關(guān)于市場主體對自己產(chǎn)品系列的名稱進行命名時，如果使用了他人商標符號標識作為自己的產(chǎn)品系列名稱，那么構(gòu)成正當性使用應(yīng)當考慮以下特殊因素：

（一）客觀實際的使用方式

由于產(chǎn)品系列名稱只是生產(chǎn)經(jīng)營者對于自己品牌之下產(chǎn)品的細分稱謂，因此，在使用上，一般為敘述性或者說明指示性的使用，而并非是比自己商品品牌商標更加突出的實際使用，因為往往起到識別商品來源功能的是自己的主商標，而非產(chǎn)品系列名稱。正如上述提及的河北啟發(fā)紡織集團公司、天津市國曦機電工程有限公司、上海一冷開利空調(diào)設(shè)備有限公司、開利公司知識產(chǎn)權(quán)糾紛案⑥同注釋③。中，“啟發(fā)”僅作為產(chǎn)品系列名稱在銷售空調(diào)的宣傳冊上出現(xiàn)，除了“啟發(fā)”系列，還有“魅力”、“遠見”等系列空調(diào)，而在空調(diào)產(chǎn)品本身以及外包裝上均未使用該字樣，這種客觀上的使用方式作為產(chǎn)品系列名稱使用并不會發(fā)揮商標的識別功能進而構(gòu)成商標性使用。因此，對于該產(chǎn)品系列名稱在宣傳手冊上的使用實質(zhì)上屬于“說明性使用”，其使用行為并不構(gòu)成對啟發(fā)公司“啟發(fā)”商標的侵權(quán)。

因此，在對于自己產(chǎn)品系列名稱的使用構(gòu)成商標符號的正當性使用抗辯之時，不問主觀善惡意的客觀實際使用情況的認定尤為重要，不管是敘述性使用抑或是說明指示性使用，該使用的紅線就是不能發(fā)揮識別商品來源的功能，一旦越過這條紅線，就有可能落入商標侵權(quán)或者不正當競爭的危險。

（二）在自己產(chǎn)品上是否標有自己的商標

由于產(chǎn)品系列名稱的使用大多數(shù)情況下屬于說明性使用，或者用于描述自己不同型號產(chǎn)品的分類，或者用于表現(xiàn)不同用途不同環(huán)境下的細化分類，等等，因此，使用他人商標符號作為自己的產(chǎn)品系列名稱，同時又標注有為與其他不同來源的產(chǎn)品區(qū)分開的顯著性商標，應(yīng)當納入為正當性使用的考量因素之一。如“薰衣草”商標案①北京市高級人民法院（2007）高終字第968號民事判決。，被告在使用薰衣草三個字的同時在產(chǎn)品包裝上標注有其自己“心相印”商標，明顯可以看出“心相印”商標的顯著性更強，而“薰衣草”只是為了對紙巾的香味作出的描述，用以區(qū)分自己產(chǎn)品中其他不同香味的紙巾，這種非指示商品與提供者之特定聯(lián)系而使用了第一含義的詞匯并不屬于商標性使用，而是對于商標符號的正當性使用。再如“啟發(fā)”空調(diào)案②同注釋③。中，被訴人本身在其空調(diào)產(chǎn)品上即標有“Carrier”商標，“啟發(fā)”僅是作為產(chǎn)品系列名稱出現(xiàn)在宣傳冊上，對于該說明性的使用也不屬于商標性的使用。

（三）客觀使用是否符合相關(guān)行業(yè)之慣例

此考量因素實質(zhì)上是對上述客觀實際使用方式要素的細化和強調(diào)，在使用他人商標符號作為自己產(chǎn)品系列名稱的時候，其行為必須符合相關(guān)行業(yè)之慣例，如電腦產(chǎn)品中使用的內(nèi)置硬件屬于英特爾公司的硬件，則會標示“ intel? inside”的標識符號，此時的使用一般為對自己產(chǎn)品使用不同內(nèi)置硬件之說明性使用，符合電腦行業(yè)的慣例，則為正當性使用。在判定產(chǎn)品系列名稱的正當性使用時，應(yīng)當結(jié)合該產(chǎn)品所屬行業(yè)的商業(yè)慣例加以考慮，因為在商事活動中，有許多現(xiàn)象或許在社會公眾看來貌似不合理，但是實質(zhì)上為行業(yè)通用承認之慣例，那么則不應(yīng)當將此認定為侵權(quán)，這需要司法實踐中法官綜合案件具體情況加以分析。

2.4 培訓(xùn)與交流相結(jié)合 制度培訓(xùn)是制度掌握的前提，是確保安全的重要環(huán)節(jié)［3］。每季度對全院護理人員進行制度培訓(xùn)，包括護理安全與風險干預(yù)、老年人的安全管理和不同時段的防護理安全風險干預(yù)等。同時，團隊每月在院內(nèi)網(wǎng)站上發(fā)布護理安全信息，建立了護理安全管理的專業(yè)知識題庫，內(nèi)容包括護理安全相關(guān)制度和應(yīng)急預(yù)案、個案分析和相關(guān)法律法規(guī)等，并定期進行護理安全知識護士知曉率問卷調(diào)查，根據(jù)結(jié)果調(diào)整相關(guān)培訓(xùn)頻率。制作圖文并茂的護理安全手冊供家屬及患者參考使用，定期對全院保潔員和護工等進行授課培訓(xùn)，并與后勤保障等相關(guān)部門配合，在硬件設(shè)施等方面促進保障護理安全措施落實。

（四）產(chǎn)品系列名稱是否為非臆造性詞匯

1976年，美國第二巡回法院的Henry Friendly法官在Abercrombie & Fitch Co .v. Hunting World，Inc.一案③See Abercrombie & Fitch Co.v.Hunting World,Inc.,537 F 2d 4,9(2d Cir. 1976).中，把商標法意義上的標識分為四類：臆造性詞匯（fanciful）、任意性詞匯（arbitrary）、暗示性詞匯（suggestive）和通用性詞匯（generic）。一般來說，由于臆造性詞匯的顯著性最強，而且并沒有第一含義與第二含義④第二含義的提出，See Zatarain’s Inc.v.Ook Grove Smokehouse Inc. 698 F. 2d 786,790,795-796(5th Cir. 1983).的區(qū)分，如果生產(chǎn)經(jīng)營者將他人之臆造性商標符號作為自己產(chǎn)品的系列名稱來使用，雖然此名稱的使用是為了區(qū)分不同特點產(chǎn)品而進行的命名使用，但是由于其臆造性詞匯的使用難以被判定為屬于描述或者說明產(chǎn)品特點之使用，也即不是對詞匯第一含義的使用。

另外，如果有區(qū)分來源使用之目的的話，對于他人臆造性商標符號之“借用”行為很有可能落入侵權(quán)的范疇，有使相關(guān)公眾造成混淆或者誤認之可能。雖然在此處使用臆造性商標符號作為自己產(chǎn)品的系列名稱，還有指示性正當使用的可能。但是為了避免不必要的侵權(quán)糾紛，企業(yè)在為產(chǎn)品系列命名時，應(yīng)當盡量避免使用臆造性詞匯。在司法實踐中，對于產(chǎn)品系列名稱正當性使用之判定，如果被告用臆造性詞匯作為自己產(chǎn)品的系列名稱，需要結(jié)合指示性正當使用的判定因素加以考量。

（五）商標的知名度

根據(jù)商標的知名程度，商標可以分為馳名商標、知名商標和普通商標三種。由于商標的不同知名度決定了其商標權(quán)的保護范圍，因此，在使用自己的產(chǎn)品系列名稱與他人商標符號相同或者相似之時，商標知名度必須作為其中一個特殊因素進行考量。同時，既要考量被使用人（商標權(quán)人）的商標知名度，也要考量使用人（產(chǎn)品系列名稱使用人）自己所使用的商標的知名度。

1.被使用人商標的知名度

2.使用人自己所使用的商標的知名度

除了被使用人商標的知名度，也要對產(chǎn)品系列名稱使用人自己所有的標示在產(chǎn)品上用以區(qū)分來源的商標的知名度加以考量。因為如果當使用人自己的商標知名度與被使用人商標的知名度相當?shù)臅r候，如美的商標和格力商標，由于兩者都屬于具有相當知名度的商標，盡管該案以美的侵犯格力商標權(quán)最終審結(jié)，但是本文認為，對美的其產(chǎn)品系列名稱的使用雖然與格力旗下已注冊為商標的產(chǎn)品系列名“五谷豐登”稱謂相同，然而在實際使用上，“美的”商標本身就發(fā)揮了更大的區(qū)分商品來源的功能，消費者或許在購買產(chǎn)品的時候，更多地把注意力關(guān)注在“美的”空調(diào)還是“格力”空調(diào)本身，而并不是“五谷豐登”空調(diào)或者“金玉滿堂”空調(diào)，標有與被使用人主商標知名度相當?shù)纳虡说那疤嵯拢诳陀^形式上，“五谷豐登”更多地作為空調(diào)分類系列名稱而使用。

因此，對于產(chǎn)品系列名稱的使用，使用人自己所有的商標知名度也應(yīng)當作為使用產(chǎn)品系列名稱是否構(gòu)成正當使用的考量因素之一，如果使用人自己所有的商標知名度比其使用的產(chǎn)品系列名稱的知名度更弱，而產(chǎn)品系列名稱正好為他人知名商標的符號，那么上述會有“搭便車”或者“傍名牌”的嫌疑。

對于上述產(chǎn)品系列名稱正當性使用的考量因素，應(yīng)當綜合起來進行整體性系統(tǒng)性分析和判斷，同時必須與混淆可能性相獨立，不需要將混淆可能性作為其中考量的必要因素之一。在司法實踐中，對于正當性使用的判定，正如拉倫茨所言：法院裁判的事件愈多，提供比較的可能性也隨之增長，因此作出確實可靠的裁判之機會也隨之增加，而殘留的——必須作不那么確定的裁判之判斷空間也將隨之縮小。因此，每次判斷個案時成功的具體化，其同時也是對標準本身的續(xù)造。②［德］卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第174頁。

四、商標符號正當性使用的立法完善

如上所述，基于我國產(chǎn)品命名的傳統(tǒng)和習慣，以及為了更好地滿足當代消費者的各種需求，產(chǎn)品系列名稱的命名和使用呈現(xiàn)逐步增多的發(fā)展趨勢，由于商品命名相關(guān)法規(guī)的缺乏以及司法上判定正當使用的標準尚未統(tǒng)一，從而使得商標符號正當性使用與商標權(quán)存在沖突的可能性不斷加大。而由于商標法的公共利益體現(xiàn)為確保消費者利益和促進有效競爭從而增進公共利益，③同注釋? ，第345頁。因此，商標正當性使用的理論和制度，也應(yīng)當以增進公共利益為根本目的而進行構(gòu)建的，為了平衡商標權(quán)人與社會公眾的利益，對商標符號的正當性使用，本文認為應(yīng)從下列幾個方面進行立法完善：

（一）完善正當性使用的類型

因此在立法上，對商標正當性使用的類型應(yīng)當予以擴張性解釋，包括但不限于新《商標法》中第59條第1款和第2款關(guān)于描述性正當使用之情形，把商業(yè)活動中說明性正當使用、比較廣告的正當性使用等情形涵括進去，同時把非商業(yè)性使用的滑稽模仿、新聞報道評論以及字典中的正當性使用也包含在法條擴張性解釋的情形之中，可以先以司法解釋之形式予以規(guī)定，之后再逐步上升到法律層面予以規(guī)定。

（二）將正當性使用條款獨立于商標權(quán)的限制條款

我國新《商標法》第59條第1款和第2款的規(guī)定把舊的《商標實施條例》第49條規(guī)定上升到了法律層面，確定了正當使用的地位。雖然立法上已經(jīng)把商標要素的描述性使用納入到了注冊商標專用權(quán)的限制條款里，但是本文認為，對于商標符號正當性使用是對原來就屬于公共領(lǐng)域詞匯的非商標性使用，從立法目的上看，該做法只是為了強調(diào)描述性使用的本質(zhì)為非商標性使用，并不是為了將其歸入到商標權(quán)的限制中。

由于公共領(lǐng)域標識符號之正當使用，并不是侵權(quán)之例外，而是根本不構(gòu)成侵權(quán)。①此處的觀點是由張玉敏教授認為“描述性使用不屬于侵權(quán)的例外，而是根本不侵權(quán)。”這一觀點延伸出來的。詳見：張玉敏：《商標法上正當使用抗辯研究》，載《法律適用》2012年第10期，第16-17頁。商標符號的正當使用應(yīng)當是獨立于商標權(quán)限制的公眾正當使用，如單就描述性使用而言，對于原本就屬于公共領(lǐng)域詞匯的第一含義之正當性使用，就其非商標性使用的法律性質(zhì)來說，本來就不會踏入商標權(quán)的范疇，更不用說限制。

再者，如學(xué)者李琛所言，商標權(quán)的限制對象為商標，而正當性使用的對象為商標符號標識，商標符號的正當使用不是對商標權(quán)的限制。②同注釋?。兩者的對象并不能視為等同，因此從對象角度來看，兩者并不是包含關(guān)系，而是彼此可以相互獨立的關(guān)系。本文認為，應(yīng)當將第59條關(guān)于注冊商標專用權(quán)的限制條款中的第1款與第2款分離出來，單獨作為商標符號正當性使用之規(guī)定，同時再加上上述羅列的各種正當使用情形。

（三）制定我國關(guān)于商品命名的統(tǒng)一規(guī)則

由于我國尚未制定統(tǒng)一的商品命名規(guī)則，市場主體在對商品進行命名時帶有隨意性和不規(guī)范性。目前，我國關(guān)于商品命名的規(guī)定，只是國家相關(guān)部門就相關(guān)領(lǐng)域的產(chǎn)品出臺了相關(guān)的命名規(guī)定和命名指南。如國家食品藥品監(jiān)督管理總局出臺的針對規(guī)范化妝品命名的《化妝品命名規(guī)定》和《化妝品命名指南》，針對規(guī)范保健食品命名的《保健食品命名規(guī)定》和《保健食品命名指南》，以及針對藥品名稱混亂、一藥多名等問題規(guī)范藥品名稱命名的《藥品商品名稱命名原則》和農(nóng)業(yè)部公告第945號關(guān)于農(nóng)藥名稱的管理規(guī)定。在發(fā)明名稱的命名中，也僅是在《專利審查指南》第一部分第三章4.1.1中有規(guī)定提及：發(fā)明名稱的命名應(yīng)當盡量避免使用含有人名、地名、國名、單位名稱、商標、代號、型號或以歷史時代命名的產(chǎn)品名稱。

而這些產(chǎn)品名稱的命名具有針對性和特殊性，并不能涵蓋所有的商品。本文認為，在具體商品分類單目下我國相關(guān)部門應(yīng)當出臺具體的商品分類統(tǒng)一命名規(guī)則，首先可以參照上述《化妝品命名規(guī)定》、《藥品商品名稱命名原則》等立法經(jīng)驗，出臺商品命名的統(tǒng)一原則；其次按照不同的商品分類單目，制定商品通用名稱規(guī)范命名條款；再次，可以根據(jù)不同商品分類制定商品特有名稱統(tǒng)一命名條款，如以不完全列舉的方式規(guī)定禁用語條款等。當然，制定我國關(guān)于商品名稱命名的統(tǒng)一規(guī)則，更多的是需要我國相關(guān)部門彼此協(xié)商和合作統(tǒng)一制定，為市場主體對于自己商品的種屬類和系列命名提供原則性的方向指導(dǎo)，讓繁多復(fù)雜的商品命名規(guī)范化，從而減少商品名稱與商標的權(quán)利沖突。

總之，當產(chǎn)品系列名稱與他人商標符號相同或者相似時，市場主體對產(chǎn)品系列名稱的使用能夠構(gòu)成正當性使用，歸根結(jié)底，使用的本質(zhì)是非商標性使用，也即非發(fā)揮識別功能之使用。而對于商標而言，商標的萌芽之時，在古羅馬貿(mào)易中所出現(xiàn)的標志，已然初步具有確定或者表明商品來源的功能③具體學(xué)者觀點詳見黃海峰著：《知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實——版權(quán)、專利與商標史論》，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第218頁。。從商標產(chǎn)生的歷史角度看，“制度萌芽時的胎記，往往將伴隨該制度的整個過程”。④卡多佐著：《法律的成長、法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第40頁。商標指示商品來源的功能是其基本功能，如果沒有指示商品來源的功能，商品的質(zhì)量保證功能將沒有存在的基礎(chǔ)。⑤鄧宏光著：《商標法的理論基礎(chǔ)》，法律出版社2008年版，第52頁。因此，商標符號是否發(fā)揮了識別功能進而轉(zhuǎn)化為商標性使用是對于商標符號正當性使用的一條紅線，跨越了這條紅線，帶來的將會是侵權(quán)或者構(gòu)成不正當競爭的警告和訴訟。企業(yè)在對自己產(chǎn)品進行系列分類以及命名時，應(yīng)當盡量避免碰觸這條紅線，防止不必要的爭訟。

Fair use of a trademark symbol is not deemed as trademark use， the defense of fair use should be independent of the likelihood of confusion if someone uses their product series name which is the same as or similar with the trademark symbol of someone else. When judging whether the use of series name of product is fair use of a trademark symbol， we should take these basic factors below into consideration comprehensively while analyzing specifi c case: objective use （not trademark use）， the use of one’s own trademark， the industry practice ， the non-fanciful words and trademark popularity. Relative laws and regulations need to be perfected in legislation， at the same time， regulations about how to name products uniformly should be put on the agenda.

series names of product； trademark symbol； fair use

李春芳，華南理工大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師邱翠，華南理工大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院2014級碩士研究生