我國著作權犯罪刑事立法模式研究

邵彥銘

我國著作權犯罪刑事立法模式研究

邵彥銘

內容提要：隨著數字時代的到來，新型侵犯著作權的手段和方法不斷出現，現有的單軌制的較穩定的刑法典模式無法合理地組織并對著作權犯罪作出及時反應。刑法典與著作權法相結合的雙軌制刑事立法模式既能針對新出現的犯罪及時做出應景之變，又能維護刑法典的權威性，且契合目前我國知識產權“三審合一”的審判需要，是我國著作權犯罪刑事立法模式完善的一種合理選擇。

著作權犯罪 立法模式 三審合一

一、我國著作權犯罪立法模式的選擇歷程

新中國成立至1979年刑法之前，我國對著作權的保護并無系統的專門法律規定，主要是一些零散的行政法規和政策文件。從1979年刑法第一次將侵犯著作權的行為予以懲處，一直到1997年著作權的刑事保護才逐漸完善。

（一）1979年刑法時期

從建國后到1979年這一段時間，我國基本上屬于著作權刑事保護的空白期。1979年刑法針對當時出現的侵犯著作權行為并沒有規定專門罪名，在司法實踐中對于嚴重侵犯著作權行為，按照投機倒把罪追究刑事責任。20個世紀80年代初期，隨著作品日益增多，著作權意識逐漸增強，1990年第七屆人大常委會通過了《中華人民共和國共和國著作權法》，其在第45至50條規定了侵犯著作權的民事和行政責任，但是對刑事責任沒有做出規定。為了與國際接軌，1992年10月，我國加入了《世界版權公約》和《伯爾尼公約》。根據公約中對嚴重侵犯著作權行為應通過國內立法給與刑事處罰的規定，1994年，八屆人大常委會通過《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，這是我國第一次以單行刑法的立法模式打擊著作權犯罪。

（二）1997年刑法時期

20世紀末，我國簽署《TRIPS協定》，對于著作權的保護日益重視。1997年刑法在侵犯社會主義秩序罪的第217條和第218條分別規定了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，對于以營利為目的侵犯著作權和銷售侵權復制品行為判處拘役、有期徒刑和罰金。確立了保護著作權的刑法典式立法模式。2001年第九屆人大常委會通過了對《著作權法》的重要修訂，在第47條增加了對于情節嚴重的侵犯著作權行為構成犯罪的追究刑事責任的條款。2010年2月，第十一屆人大對《著作權法》進行了第二次修正，第47條關于刑事責任條款得以保留。在這期間，最高人民法院、最高人民檢察院也陸續出臺了相關的司法解釋解決司法實踐中出現的著作權犯罪疑難問題。2004年12月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，降低了侵犯著作權犯罪的入罪標準。2007年4月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，再次降低了著作權犯罪的入罪門檻，明晰量刑標準。2011年1月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合公安部共同頒布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于一些司法實踐中爭議較大的問題做了明確說明。

二、我國著作權犯罪刑事立法模式缺陷評價

從嚴格意義上來說，“只有規定了罪狀及法定刑的規范才稱得上是刑法規范，而我國著作權法只籠統規定‘構成犯罪的，依法追究刑事責任’，因此，不屬于嚴格意義上的附屬刑法。可以說，我國著作權的刑事保護屬于刑法典的立法模式。”①趙秉志主編：《中國知識產權的刑事保護及對歐盟經驗的借鑒》，法律出版社2006年版，第325頁。一般采用單軌制法典式立法的國家不多。單軌制刑事法典式立法的益處在于著作權的刑事立法規定在刑法典之中，強化著作權刑法典保護的權威性和威懾力。不足之處同樣顯而易見，主要表現在以下方面。

（一）難以解決刑法的穩定性與新型侵犯著作權行為新的形式之間的矛盾

我國著作權刑事保護立法采用刑法典模式缺陷之一是刑法的穩定性與侵犯著作權行為新的形式之間的矛盾。數字閱讀時代的到來，紙媒逐漸被互聯網平臺代替，人們更習慣閱讀方便的電子讀物。因此，新型侵犯著作權不斷出現，主體日益多元化、保護范圍不斷擴大、權利內容不斷擴容，相應的對著作權的法律保護也要與時俱進，不斷完善。我國《著作權法》從1990年頒布后短短二十幾年，雖然經歷了2001年、2010年兩次修訂，當然還包括若干關于著作權和知識產權的司法解釋。但對于新出現的嚴重的侵犯著作權行為，穩定、相對滯后的單一法典式立法并不能及時予以規制。

（二）難以彌合著作權法與刑法之間銜接上的矛盾

單軌制法典式立法另一個非常明顯的缺陷在于不能解決民事、行政違法與刑事犯罪的界限以及銜接問題，具體到著作權法與刑法之間銜接上的問題有以下幾方面：

1.在調整對象方面銜接不暢

著作權法調整范圍明顯大于刑法規定。根據《著作權法》第3條的規定，著作權對象包括：“文字、口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品，美術、建筑作品，攝影作品，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品，計算機軟件，以及法律、行政法規規定的其他作品。”而《刑法》第217條第1項規定的侵犯著作權刑法保護對象包括“文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品”。從兩者所調整對象范圍的比對來看，《著作權法》第3條“作品”明顯大于《刑法》第217條第1項“作品”的范圍。雖然《刑法》第217條第1項中有“其他作品”表述。但這個其他作品是否包括《著作權法》第3條的其他作品并沒有立法規定。有的學者對此解釋是：“《刑法》第217條第1項關于‘其他作品’的規定，本身在立法技術上就為以后行為對象的擴大預留了空間，可以將其與《著作權法》第3條的規定對應起來，理解為《著作權法》第3條規定的九大類作品中，屬于未被《刑法》第217條第1項列舉的其他作品。”②羅曦：《論著作權刑事保護范圍——基于〈著作權法〉與〈刑法〉的比較分析》，載《知識產權》2014年第10期，第53頁。這種解釋明顯屬于違反罪刑法定原則的類推解釋。毫無疑問，《著作權法》第3條“作品”與《刑法》第217條第1項“作品”銜接上存在極大漏洞，造成對于同等“作品”不能得到同樣的刑法保護。

2.侵犯著作權罪行為方式銜接不暢

《刑法》第217條侵犯著作權罪里關于侵犯著作權罪行為方式規定為“復制、制作、出售、出版”。之后兩高頒布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，將《刑法》第217條的“復制發行”做了擴大解釋，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。《公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條也做了解釋：“發行”包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。而《著作權法》第48條也是通過列舉方式規定侵犯著作權的行為方式：“復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播”。 不管是《刑法》、兩高、公安部的解釋，還是《著作權法》，其關于行為方式的表述范圍明顯不一致，《刑法》等規定多了“批發、零售、出租、展銷”行為，卻沒有《著作權法》所規定的“表演、放映、廣播、匯編”行為。對于《刑法》等規定多出的行為方式我們暫且不論，但是對于“表演、放映、廣播、匯編”等著作權侵權行為嚴重到一定程度具備社會危害性的時候刑法能否介入保護卻存在疑問。相對于傳統的出租和展覽方式，表演、放映、廣播匯編等方式受眾面廣、傳播速度快，侵權成本低，對權利人經濟利益損害和著作權市場秩序的破壞更嚴重，亟需刑法保護。但是目前我國刑事立法并沒有將“表演、放映、廣播”明文予以保護。

“其他的苦情都是編出來的？”“也不全是，我真失戀了，那天老媽給我介紹的對象看不上我，說我太性感。”“這也算失戀？”

3.侵犯著作權行為處罰結果以及行政執法和刑事司法上銜接不暢

對于侵犯著作權行為根據不同的危害程度分別規定了行政制裁和刑事處罰。《著作權行政處罰實施辦法》規定著作權行政管理部門對于侵權行為應給與七種行政處罰，包括：警告，罰款，沒收違法所得，沒收侵權制品，沒收安裝存儲侵權制品的設備，沒收主要用于制作侵權制品的材料、工具、設備等，法律、法規、規章規定的其他行政處罰。《刑法》第217條對于侵犯著作權罪規定了罰金、拘役、有期徒刑三種刑罰措施。這就牽涉到關于行政制裁和刑事處罰怎么選擇適用，是否存在折抵的問題。這往往會成為實踐中的困惑。另外，在行政執法層面，由于涉及到兩部法律銜接，造成在行政執法與刑事司法銜接中“以罰代刑、有案不移”現象嚴重，同樣不利于對侵犯著作權違法犯罪行為的打擊。

三、主要發達國家和地區的著作權刑事立法模式

在世界范圍內，對于著作權犯罪刑事立法模式，一般分為單軌制和雙軌制，單軌制是立法規定只規定在單個刑法典中，或者只規定在附屬立法中，而雙軌制是刑法典與附屬立法并用。單軌制分為法典式立法和散在型兩種模式。單軌制的法典式立法指的是以單一制定的刑法典為載體，國家機關將所有的犯罪都歸集到一部刑法典中，刑法典各部分排列往往依據一定的規制，總則和分則互相呼應。③陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社 1992年版，第523頁。單軌制的散在型立法模式指的是刑法規定散見于行政法規、經濟法規和民法等非刑事法規中。這些行政法規、經濟法規等非刑事法規中，即規定了相應的行政責任、民事責任，同時也規定了犯罪和刑罰。法典式與散在型相結合的雙軌制立法模式指的是刑法規定中既有法典式也有散在型的規定，散在型法規定可以是單行刑法，也可以將罪責條款規定在著作權法中。法典式與散在型結合的立法模式在維護刑法典的權威和穩定性的同時，又能夠考慮到一定的靈活性，對于著作權犯罪中出現的新手段、新方法以及新的保護對象及時入罪化，從而在不妨礙刑法一般、原則性規定前提下適時地修改《著作權法》中的刑事條款，及時有效地打擊新型的侵犯著作權的犯罪。

（一）美國著作權保護刑事立法

美國是世界上對著作權刑事保護最早的國家之一，1897年就制定了第一個懲治著作權犯罪的刑事規定，其對著作權犯罪的處罰相對嚴密。美國在著作權保護歷史上出臺了數個刑事立法規定，分別是《盜版和偽造修正法案》、《美國法典》、《著作權重罪法》、《反電子盜竊法》、《美國著作權法》以及《數字時代版權法》。美國侵犯著作權犯罪的構成主要由美國《法典》第17編第5章規定，美國也有單行的刑法《著作權重罪法》規定著作權犯罪。侵犯著作權的犯罪又分為普通侵犯著作權犯罪和特殊的侵犯著作權犯罪。④欒莉：《美國著作權的刑事保護及啟示》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2009年第5期，第132頁。通過以上分析可以看出，美國屬于典型的法典式與散在型相結合雙軌制的刑事立法模式。

（二）法國著作權保護刑事立法

法國是世界上第一個知識產權法典化的國家。其立法模式也是典型的刑法典與著作權法規相結合的綜合性模式，屬于法典式與散在型立法相結合的模式。1992年，法國將分散的知識產權法規匯編制定了《知識產權法典》，法典式的知識產權法規定了相應的犯罪構成和刑事責任追究。法國《刑法典》規定一般原則性條款，《知識產權法典》則規定具體適用條款。因此對于法人犯罪的懲罰基本上以法國《刑法典》為主。法國對著作權犯罪的刑事處罰相對來說比較輕緩，其對著作權犯罪全部為輕罪，主刑為一般不超過兩年的短期自由刑，只是對構成累犯和具有其它嚴重情節的施加不超過5年自由刑。在附加刑配置上，注重罰金刑的應用。

英國是世界上最早頒布現代意義上著作權法的國家，1709年即頒布了《安娜法令》。由于英國是普通法系國家，沒有統一的刑法典，因此其關于著作權犯罪的立法為散在型立法。現行著作權法頒布于1956年，于1988年重新修正，并將名稱修改為《1988年聯合王國版權外觀設計與專利法》。英國對于著作權犯罪行為罪名規定比較多，刑事處置法網較為嚴密，對于未經許可制作、進口、散發、出售、出租、占有侵權、公開展覽侵權復制品的行為都規定了相應的罪名。但刑罰方面，適用罰金刑和監禁刑兩種刑罰且處刑較輕，其刑法體系趨于嚴而不厲。

（四）德國著作權保護刑事立法

德國是典型的散在型立法國家，刑法典并沒有設置關于侵犯著作權犯罪的條款，其對著作權刑事保護的規定主要有兩部法律：1965年的《著作權法》和1990年的《反盜版法》。德國的著作權刑事保護除了規定一般的未經許可侵犯著作權外，還規定了不法營業使用罪，對于從事非法復制和傳播的行為處5年以下監禁，這一條類似于我國的非法經營罪。在著作權刑事保護程序救濟層面，德國規定了以自訴為主、公訴為輔的原則。

四、我國著作權犯罪刑事保護立法模式的合理選擇

我國現行的著作權犯罪刑事保護立法模式存在諸多問題，因此重構著作權犯罪刑事立法模式已勢在必行。哪一種立法模式更適合當下的中國，不同學者有不同觀點，有的主張采用散在型單軌制立法模式，有的主張采取結合型雙規立法模式。主張采用散在型立法模式的學者認為，“我國應采用散在型立法模式，在繼續完善現行刑法典的基礎上，將有關刑事規范分散規定在單行知識產權法或其他法律中，同時完善對罪狀和犯罪行為特殊的表述，科學設定與犯罪危害程序相適應的法定刑，使刑法典與單行法規相得益彰，便于司法實踐操作”。⑤陳東升：《TRIPS與我國知識產權保護的刑事立法完善》，載《政法論叢》2003年第3期，第62頁。單軌制的散在型立法模式雖然能夠很好地適應變化比較頻繁的著作權侵權行為，但是單行刑法或者分散的刑事立法會破壞刑法的統一性和威權性。在剛剛確立了刑法法典化的我國也是行不通的。況且，從支持散在型立法模式的學者的主張可以看出，其主張刑法典與單行法規相得益彰，并主張完善單行的知識產權法律，實際上其支持的是法典式與散在型相結合的雙軌制立法模式。至于集中法典式立法的弊端本文已有論述，不足可取。相對于其他兩種模式，本文認為，借鑒美國和法國做法，采取法典式與散在型相結合的雙軌制立法模式更為可取。

（一）雙軌制立法模式合理性分析

1.符合解決侵犯著作權行為多變性與刑法的穩定性之間的矛盾的需要

著作權保護是發展文化產業和創意產業的核心和基石，關系到民族創新能力的提高和長遠發展。我們正處在一個知識爆炸的時代，著作權保護面臨著新的挑戰，刑事立法必須適時回應這種挑戰。我國著作權法在二十幾年之內變動了三次。與著作權頻繁變動對應的是刑法典的穩定性。解決此類矛盾的途徑就是設立雙軌制的法典與散在型相結合，既考慮原則性又兼顧靈活的性的立法模式。在原則性刑法典規定之下，較為靈活的散在型立法可以根據著作權的變化在具體行為和罪責上應時而變，應對不斷出現的著作權保護的新問題，及時有效解決刑法典因需保持穩定性而帶來的滯后性矛盾。

2.彌合著作權法與刑法銜接的不暢

如前所述，我國目前在侵犯著作權調整對象、侵犯著作權行為方式以及處罰結果銜接層面存在漏洞，法典式與散在型相結合雙軌制的立法模式可以很好地避免這一缺陷，自然彌合著作權與刑法銜接的漏洞。以空白、簡單罪狀的方式在刑法典中確立著作權犯罪的一般性規定，在散在型立法中規定相應的犯罪構成，這樣可以統一保護對象，并規定從輕到重相適應的犯罪情節以及對應處罰措施。這種立法模式可以做到以下幾點：第一，保證所有的對象平等的刑事保護，避免現有立法模式中保護對象范圍不一致的情形。第二，對所有的侵害著作權行為按照嚴重程度分別施以不同處罰，避免現有立法模式中著作權與刑法銜接行為層面的漏洞。第三，同樣也可以解決侵犯著作權行為處罰結果以及行政執法與刑事司法上銜接不一致。

3.契合知識產權“三審合一”審判體制的程序需要

“三審合一”是我國知識產權司法審判體制的重要改革，傳統的“三審分立”的模式在審理知識產權案件中，帶來審批權限交叉、管轄沖突、審理標準不一等弊端。“三審合一”的做法是將涉及知識產權的民事、刑事和行政案件全部由知識產權法庭統一審判。《國家知識產權戰略綱要》明確規定了推進知識產權三審合一制度。三審合一制度解決了刑事、行政、民事不同規定造成的案件管轄的交叉與沖突問題，很好地解決了專業知識產權案件的統一審判問題。但目前推行三審合一面臨的重大問題，“不僅僅是知識產權三大訴訟理念、訴訟目的、訴訟程序、訴訟權利義務的程序問題”，⑥張曉薇：《知識產權“三審合一”改革的審視與反思》，載《知識產權》 2013年第6期，第69頁。而且還面臨“三審合一”審判體制所依據的實體法適用問題。而法典式與散在型立法相結合的模式可以很好解決這一問題。散在型著作權行政違法與刑事不法的罪狀和刑罰置于同一法律之中，可大大便利司法操作。著作權審判要求高度專業性，司法機關可以根據該法律規定直接確定相應法律責任，這樣可以避免因規定不具體造成的適用上的混亂，從而提高司法效率，契合設立“三審合一”的審判程序需要。

（二）雙軌制立法模式的架構

1.在立法理念上，確立私權優先

在著作權刑法保護的立法價值衡量上，個人私權與社會整體的平衡與沖突、兩者孰先孰后、孰輕孰重一直是立法者考量的問題。而我國目前刑事立法堅持“公共利益優先”，淡化保護著作權的個人私權。知識產權的私權保護應受到同等重視，這也是《TRIPS協定》的首要要求。著作權犯罪首先侵犯的是著作權人的私權，而非公共利益。立法價值取向不同，必然體現在刑事規則設計差異。“公共利益優先”原則必然意味著刑事責任的“高門檻”。以刑法中規定的“非法所得數額”或“復制品數量”作為定罪標準，造成定罪門檻高，使得達不到定罪標準但又就有一定社會危害性的行為得不到處罰。“刑事法網的嚴密程度與刑罰的輕重程度是相對應的，定罪門檻高則處刑重，過于倚重自由刑，忽視罰金刑。可見，‘公共利益優先’的價值理念與版權刑法罪刑規范設計的缺憾有著莫大關聯。”⑦周國強、胡良榮：《中國版權刑法的構建》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2011年第2期，第39頁。因此，應確立著作權人私權優先立法理念，其不僅符合《TRIPS協定》要求，也易構建罪刑相適應的法網嚴密的刑法體系。

2.在具體架構上，確立刑法典原則性規定與散在型立法靈活性規定相結合的模式

我國現行的《刑法》分別在第217條和第218條規定了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪的罪狀和法定刑。但著作權法只是籠統地規定“構成犯罪的，追究刑事責任”，這也是目前造成銜接不暢的主要原因。因此在重構我國刑法典和散在型立法模式時，本文認為，應充分考慮到我國現有的立法架構，鑒于刑法的穩定性，不可能直接廢除《刑法》中第217、218條的條款，因此在現有的立法架構下，遵循罪刑法定原則的前提下，保持《刑法》第217、218條侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪罪名，將其罪狀部分規定在《著作權法》第5章第48條后，列明犯罪具體罪狀和犯罪構成，符合具體犯罪構成的以《刑法》第217、218條侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪罪名進行處罰。這樣既能保持現有刑法的穩定性，又能適應著作權新的侵權形式不斷出現的發展趨勢。

With the advent of the digital era， varieties of means and methods of copyright infringement have emerged， and the existing monorail model of the penal code is more fi xed to respond to the changing of copyright crimes reasonably and timely. Therefore， there is a need for a dual-track criminal legislation model in which penal code is wedded to the copyright law for prompting responses to the new crimes and the respect for the authority of criminal law， meanwhile the new mode conforms to the trial requirements that criminal，intellectual property and administrative proceedings are integrated， which is a reasonable choice to complete China’s copyright criminal legislation model.

copyright criminal； legislation model； tri-trial

邵彥銘，北京聯合大學應用文理學院教師、法學博士，中國社會科學院法學所博士后

本文也是以劉仁文教授為首席研究員的中國社會科學院創新工程“社會穩定的刑事法治保障”的階段性成果。