專利質量闡釋及提升策略探討

劉運華

專利質量闡釋及提升策略探討

劉運華

內容提要：專利質量問題是關涉知識產權強國目標能否實現的關鍵問題。當前對專利質量的評價割裂了專利的制度基礎和產業屬性，未融入體系化的評價體系，因而導致專利管理指標和政府資助標準的混亂。研究專利質量及其評價體系，厘清影響專利質量的因素是首要。嘗試跳出數字化評價的桎梏，將專利質量界定為專利權人對經專利行政機關審查授權的符合法定授權要件的專利權行使排他性的程度。專利質量不是非白即黑的，而是一個灰色的價值判斷區間。現階段我國要提升專利質量，需要服務機構、行政機關、司法機關各負其責，推動形成高質量申請、高質量授權、高質量控制的良性運行。

專利質量 系統化評價 提升策略

知識產權強國由2014年11月通過的《深入實施國家知識產權戰略行動計劃（2014—2020年）》首次明確提出。依據國家整體利益最大化原則，建設知識產權強國與知識產權保護問題一樣，不是一個要面子還是要銀子的問題，而是既要面子，也要銀子。①張勤著：《知識產權基本原理》，知識產權出版社2012年版，第163頁。知識產權強國不同于知識產權大國，也不同于科技大國，其宏觀表現為知識產權成為國家競爭力的核心要素和經濟發展的根本驅動力，微觀表現為知識產權具有經濟價值并成為企業發展的國際核心市場競爭力。知識產權強國建設背景下的專利質量問題是關涉專利權是否具備經濟價值，進而能否實現國家知識產權戰略目標的關鍵問題。

一、我國專利質量問題的提出

如果說專利代表技術研發能力，那么從專利的申請、授權數量看，我國已居世界首位。但實際上，我國的技術創新實力果真如此嗎？依據國家發展改革委宏觀經濟研究院馬曉河的研究，目前中國煉油工業80%的技術裝備依靠進口，大型飛機、半導體和集成電路專用設備、數字電視等消費電子領域的芯片都長期依賴進口，高檔數控系統國產品牌國內市場占有率僅為1.5%，國產系統軟件和基礎軟件市場占有率僅為5%，生物醫藥95%以上為仿制藥。超大規模集成電路、高性能計算機等領域與國外先進水平差距更大。②馬曉河：《邁過“中等收入陷阱”的需求結構演變與產業結構調整》，載《宏觀經濟研究》2011年第11期，第3-11頁。進一步說，由于自主創新能力不足，企業的利潤率很低。2013年我國企業500強分析報告顯示，209家國有企業的平均收入利潤率為1.9%，291家民營企業的平均收入利潤率為2.87%。更進一步可以說，由于我國專利質量總體上處于較低水平，致使專利轉化率低、效益差，對提升企業國際核心市場競爭力作用有限。從專有權利使用費和特許費的收支數據看，2009年以來我國的國際收支逆差一直在100億美元以上，并有逐年增加的趨勢。另外，根據2012年世界貿易組織的數據，我國知識產權貿易出口額只有美國同期的0.75%。③朱雪忠：《理性看待我國的知識產權貿易逆差》，載《中國知識產權報》2015年6月3日，第4版。

眾所周知，專利制度設計的初衷是以公開換保護。由于專利權保護的這種特點，要求必須髙度重視專利申請文件的撰寫。國家知識產權局也指出，專利申請質量以專利申請文件為載體，主要由專利申請的文件撰寫水平和專利申請的技術創新水平決定。④參見《關于進一步提升專利申請質量的若干意見》。但是，實踐中相關當事人對專利申請文件的撰寫果真如此重視嗎？劉洋和郭劍的專利質量狀況調查結果顯示，被調查者認為，專利質量主要體現在技術水平（34%）、權利穩定（30.2%）、和市場前景（28.2%）三方面，專利申請文件的撰寫水平僅占7.7%。⑤劉洋、郭劍：《我國專利質量狀況與影響因素調查研究》，載《知識產權》2012年第9期，第72-77頁。如果說在專利制度建立初期，專利代理水平普遍不高，我國法院在司法實踐中創立了“多余指定”，降低了對專利申請文件的撰寫要求，那么，現階段由于引導政策和考核評價工作的片面做法，導致實踐中出現重數量、輕質量，重授權考核、輕保護范圍的不良傾向，淡化了對專利申請文件的撰寫要求。現階段，社會對專利代理質量的評價指標片面地聚焦于發明授權量和授權率，甚至有知識產權代理機構將其驕人的發明專利授權率作為廣告宣傳。但是，具有專利申請實踐經驗的人都清楚，單純地想獲得專利授權其實很容易，只要將主權利要求的技術特征寫得多一點，權利要求范圍寫得窄一點，基本都能獲得專利授權。⑥劉運華、張勤：《論專利權經濟價值分析中的“木桶理論”》，載《知識產權》2014年第9期，第51-56頁。

理論上講，從專利審查的角度，高質量專利要求授權的專利權利要求邊界清晰、保護范圍適當，并且授予的專利權權利穩定。但同時，專利審查授權又是一種公共政策手段，其目的是為了最大限度地滿足國家整體利益的最大化的要求。專利審查授權的政策工具屬性要求審查標準、審查質量、審查周期等專利審查工作要與國家現階段的科技創新和經濟發展要求相適應，并服務于創新型國家戰略和創新驅動發展戰略。現階段，我國是知識產權大國，但不是知識產權強國，原創型、基礎型的高價值專利還比較少。不僅如此，過多低技術水平的專利有可能形成彼此之間的過度圍堵封殺，導致市場主體陷入低水平專利彼此包圍的混亂格局之中，動輒需要面對專利官司，增加社會生產成本，阻礙生產力的健康發展。⑦張勤：《評2012年我國每萬人有效發明專利擁有量超過3.3件》，載《知識產權》2013年1期，第54-56頁。這其中部分原因在于專利審查工作存在一些問題和不足。一方面專利審查工作激勵創新、促進經濟發展質量提高的政策導向作用體現得尚不夠充分，低質量專利申請較多；另一方面授予發明專利所必須的創造性的門檻不高，大量低技術含量的發明專利被授權。

二、專利質量內涵的界定

工業經濟時代，對于傳統的制造業而言，企業經營管理人員對質量管理的概念早已耳熟能詳，生產實踐中，也已經開發出許多質量管理的制度和系統，用以改善和提升產品的質量。但是，知識經濟時代，企業和專利行政部門至今對專利質量尚未形成類似上述產品質量管理的有效管理制度和系統。究其原因，傳統有形財產作為一種自然的所有權，是一種清晰、明確的客觀存在，而專利權本質上卻是一種法定的排他權，兩者之間存在的區別，對專利質量缺少明確的理解和判斷。實際上，迄今，專利質量問題仍是一個眾說紛紜的話題。有學者將專利質量與專利價值混同，認為專利價值越大，專利質量越高，這種觀點表面上合乎邏輯，但實際上卻變成了循環論證。有學者將專利質量與技術方案本身的質量混同，即通過技術角度看一項發明創造對社會進步與發展的影響程度，影響程度越大，專利質量越高。但是，技術先進性僅是評價專利質量高低的一個方面，因為一項發明創造從申請到授權中間還包含很多創造性勞動，這些創造性勞動最終體現在專利文件上（包括專利說明書、權利要求書及專利審查檔案），將技術質量等同于專利質量，實質上是忽視了撰寫、申請及授權環節對專利質量的影響。有學者將專利質量視為專利申請獲得授權的成功率。熟不知，國內市場上一些專利代理機構都可以做出保證授權的承諾，但這樣一件只要證書不管范圍的授權專利，無論是對專利權人還是對國家其實僅是一張費用成本昂貴的“專利證書”，并無質量可言。還有學者將獲得中國專利獎的專利等同于高質量的專利，忽視了專利質量研究的用途之一便是為專利評獎提供參考，因此，將獲得專利獎的專利等同于高質量的專利實際上也變成了循環論證。

在上述研究的基礎上，本文認為，專利權作為一項法定的財產權，研究專利質量必須從專利制度出發，分析專利質量的構成要素。首先，從專利權作為一項技術方案的形式出發，作為一項發明創造，其創造性程度越高，對現有技術越形成顛覆性創新，其技術方案越能給其他發明人以技術啟示，其他發明人越會在本發明創造的基礎上進行進一步增量式創新或應用型創新，因此專利引用情形應作為專利質量的重要內容。其次，從專利審查制度的角度出發，因現行專利審查實踐是建立在現有技術基礎之上的，因此，專利申請人及專利行政部門對專利文件和專利審查授權應作為專利質量的重要內容。再次，從專利權作為一項法定的排他權出發，排他權的范圍由權利要求書圈定，但專利說明書、專利申請與答辯中的相關專利文件會導致專利權排他性范圍的限縮，因此，專利文件應作為專利質量的重要內容。最后，從專利作為現代商業競爭的競爭優勢工具的角度出發，專利權作為企業專利權人排除競爭對手的重要法律工具，通過專利權，在產業鏈、價值鏈、供應鏈中形成競爭優勢是專利權質量內涵的應有之義，因此，專利權人對專利權競爭優勢分析應作為專利質量的重要內容。⑧與此相印證，有研究表明，處于爭議中的專利權往往是具有一定經濟價值的專利，因為專利權人在將專利權作為排除競爭對手的競爭工具使用。也正因如此，Burk教授和Lemley教授指出，應發揮法院監控專利質量的作用，而不是加強專利行政部門的審查力度，以解決困擾各國的專利授權質量問題。

綜合以上四方面的分析，本文認為，專利質量是指專利權人對經專利行政部門審查授權的符合法定授權要件的專利權行使排他性的程度。

三、專利質量評價應融入經濟價值分析

近年來，美國、歐洲和我國紛紛開始關注專利質量問題，各界開始對專利授權標準、審查質量和撰寫質量進行反思。⑨2006年，美國眾議員伯曼向眾議院提交的《2006專利質量法》提案；2012年，歐洲專利局經濟和科學咨詢委員會發表聲明，建議改進專利體制，主要強調了專利質量在促進創新方面的重要性；2012年，加拿大代表團和聯合國代表團在第十八屆專利法常設委員會上提交的《關于專利質量問卷的提案》；2013年，中國國家知識產權局出臺《關于進一步提升專利申請質量的若干意見》。但對專利質量的反思未從專利制度和產業事實出發對專利質量進行系統化評價，而是將其割裂開來。專利權作為一項法定的排他性權利，專利權利要求形成了專利權具有排他性的本質，其排他性程度是專利權具有經濟價值的制度要求。同時，專利權作為以技術方案為客體的法定財產權，其經濟價值具體體現在被排他的技術方案上。進一步說，這便涉及到專利質量與專利價值的關系。對此，正如周延鵬教授所言，專利質量是專利價值的前提，而專利價值是專利質量的實踐。⑩周延鵬著：《一堂課2000億——智慧財產的戰略與戰術》，商訊文化出版社2006年版，第36頁。

以專利制度和產業事實為基礎，將專利質量評價系統化地融入專利權經濟價值的理論框架之中，不僅有助于深入研究專利質量評價的理論體系，而且將專利質量同經濟與產業對接，也有助于我國知識產權強國建設。在前期研究中，作者提出并論證了專利權經濟價值的內涵與外延。專利權經濟價值的內涵是指以專利文件為載體，以專利行政部門授予的排他性權利為核心，以司法機關的司法確認為邊界，藉由權利人行使而呈現的經濟價值。?林秀芹、劉運華：《專利權經濟價值的界定》，載《廈門大學法律評論》2014年第23輯，第19-31頁。專利權經濟價值的外延是指專利權人（企業）以產業結構化為導向，通過各部門協同化的運作機制，形成控制供應鏈、分配價值鏈、主導產業鏈的非常競爭優勢，并藉此獲取的多元化經濟利益。可見，專利權是企業維持其核心競爭力的非常競爭優勢工具，實踐中要發揮其作用，需要專利權人、專利行政部門與司法機關緊密配合，通力協作。其中，專利質量高低是決定專利權能否成為企業發展的國際核心市場競爭力的關鍵一環。

與專利權經濟價值類似，本文認為，專利質量不是非黑即白，而是灰色的。從專利代理人撰寫的專利文件來看，語言表達方式的多樣性，決定了對專利文件撰寫質量的評價不存在統一的標準。雖然對專利文件中文字用詞和語法的精確性、權項組合的邏輯性、保護范圍的涵蓋性的評價，遠不像專利引證次數、被引證次數、權利要求數量、發明人數量、科學關聯度、即時影響力等簡單直觀，但是這些難以量化的評價要素才是決定專利質量的關鍵所在。?劉運華：《專利質量評價要融入經濟價值分析》，載《中國知識產權報》2015年5月27日，第11版。從專利的審查授權機制看，各國專利行政部門在審查授權中對申請專利是否符合專利法規定的授權條件所作出的決定并非權威的、終局的。特別在法定授權條件中對創造性的把握不僅不可避免地帶有專利審查員的個人主觀色彩，而且更為重要的是對現有技術的檢索只能是相對檢準檢全，因此對現有技術的檢索不可避免地帶有審查員個人能力的烙印。

四、提升我國專利質量的建議

2014年6月，全國人民代表大會常務委員會執法檢查組在關于檢查《專利法》實施情況的報告指出，當前我國專利質量總體上處在較低水平，不能適應經濟和社會發展的需要，建議促進專利創造和運用，充分實現專利的經濟價值。對此，本文認為，提升專利質量是促進專利創造的根本目的，是促進專利運用的重要前提，是實現專利權經濟價值的重要保障。我們應當客觀地認識到，造成我國現階段專利質量問題的原因是多方面的，不僅是專利申請質量的問題，還包括審查質量和控制機制的問題。提升專利質量是一個復雜的系統工程，需要知識產權服務機構、管理者和監督者協同配合，共同完成。現階段我國要提升專利質量，需要服務機構、行政機關、司法機關各負其責，推動形成高質量申請、高質量授權、高質量控制的良性運行。

（一）提高知識產權服務機構專業能力，推動形成高質量專利申請

首先，專利申請主體應高度重視專利申請文件的質量，通過知識產權教育讓申請人全面理解專利權客體的信息本質以及相應而創設的有別于傳統物權所有權的權利機制，全面認識到專利權的經濟價值來自于其排他性所構成的市場競爭優勢，全面認識到專利權的排他性范圍是以專利申請文件為載體而由申請人申請圈定的。其次，高質量的專利申請需要有高素質的專利代理人和制度化、規范化的專利代理行業。專利申請質量是影響專利質量的主要因素，撰寫高質量的專利申請文本，不僅需要專利代理人能夠通過對現有技術的檢索和分析全面了解現有技術，還需要專利代理人具有高超的文字能力，以確保能夠準確把握專利申請文本中文字用詞及語法的精確性，權項組合的邏輯性及關聯性。第三，高質量的專利申請，需要以技術方案的市場應用前景為導向，緊密結合企業的生產經營活動。這不僅需要申請人設計一套協同化的運作機制，加強知識產權服務機構管理，以提高專利申請與企業核心事業的契合度，而且還需要知識產權服務機構打破現有的專利申請模式，由專利代理人、企業研發工程師、知識產權管理人、營銷團隊等組建專利申請團隊，根據產品的使用和銷售模式變化及時調整申請策略，以最小的產品結構單元或制造程序為單位確定申請主題，從市場體驗的角度切實提高專利申請文件的質量，確保專利申請文件限定的保護范圍的涵蓋性。

（二）提高專利行政機關專利審查透明度，推動形成高質量專利授權

專利行政機關嚴格把握專利授權要件，將不符合條件的申請從源頭上予以清除是提高專利審查質量的最佳途徑。?文希凱：《提高專利申請質量的重要性芻議》，載《中國發明與專利》2014年第2期，第25-28頁。首先，明確規定檢索報告公開制度，在公開的檢索報告中清楚地記載檢索的領域、數據庫以及所用的基本檢索要素及其表達形式（如關鍵詞等）。通過專利審查中相關現有技術檢索資訊的透明化，督促專利審查員更完整地檢索現有技術，審慎比對引用文獻，找出最接近的對比文件，嚴謹判斷申請主題的新穎性、創造性。同時，檢索報告公開制度亦可為申請人及公眾提出合理的可專利性建議提供幫助。其次，探索建立專利審查案例指導制度，約束可專利性標準判斷的主觀性，提高專利審查授權的連續性、一致性。專利行政機關可將審查中具有代表性的案例集結成冊或者建立專利審查案例數據庫，使審查員在實務中遇到類似案例時有所參考和借鑒，以保證審查質量的一致。這也使得發明人、專利代理人可以對專利申請、授權形成預判，進而從源頭上改善專利審查質量。第三，完善專利審查模式，引入公眾審查制度。專利行政機關的有限理性及現有技術信息不足嚴重影響專利審查質量，引入公眾審查制度，讓擁有與審查專利最突出和最相關知識的第三方參與審查，能有效克服專利審查中現有技術信息的不足。?劉珍蘭：《公眾參與專利評審機制研究》，華中科技大學2011年博士學位論文，第14頁。我國專利行政機關可借鑒美國專利商標局的Peer to Patent平臺，設立開放透明的公眾審查平臺?http://www.peertopatent.org/.，設計科學的參與激勵機制，并通過宣傳推廣吸引相當數量的相關公眾，特別是研究人員和工程師等專業知識人才參與到項目中。公眾審查平臺提供的有關現有技術信息能協助專利審查員，確保高質量專利授權。

（三）發揮無效宣告與司法機關的控制職能，推動形成高質量專利控制

首先，無效宣告制度對專利授權具有糾錯功能，是保證專利質量，實現專利法立法目的的重要手段。為提高無效宣告制度糾正專利授權的錯誤，需逐步減低專利無效成本、簡化無效程序、提高無效效率，具體可借鑒《美國專利發明法案》的舉措，包括單方再審、雙方復審和授權后再審，以完善我國專利行政機關行政審查機制，發揮專利無效宣告制度對專利質量的控制職能。其次，司法機關是專利制度中不可或缺的一部分，其不僅要保護專利權，而且還要對專利行政機關的授權進行控制以維持其完整性。在目前專利司法體制下，我國可借鑒伯克—萊姆利方案的舉措，適度調整司法機關對專利質量的校正職責，發揮司法機關控制專利質量的重要作用。最高人民法院和知識產權法院可以通過判例設置合理的專利授權標準，糾正專利行政機關在專利授權確權中的錯誤，并可通過一系列公報判例適度提高創造性標準，以維護專利權人的利益與社會公眾無償使用該技術方案的利益之間的平衡。第三，完善專利行政與司法控制的銜接機制。司法裁判的非終局性是造成專利授權確權程序繁雜、冗長，法律標準適用不統一的一個重要原因，其影響了司法機關的專利質量控制職能。現有體制下，修正專利行政無效程序和專利民事侵權程序的二元分立體制，除進一步完善現有技術抗辯、專利說明書無法解釋權利要求等具體規則的適用外，通過確立專利復審委員會的準司法機構地位來完善專利行政與司法保護的銜接機制，以實現高質量專利控制，具有可行性。

Patent quality is the key to achieving goals of intellectual property power. Current research on the patent quality index is keen on numeral expression by formulation， and outruns the patent system as well as the industrial facts， which ignores systematic assessment and leads to chaos of indicators of patent management and government funding. What features of a patent make it “good” in quality is critical to measure patent quality. This paper attempts to jump out of the shackle of digital evaluation and to defi ne patent quality as the degree of exclusivity of the statutory requirements of the patent authorization to review. Patent quality is not a right or wrong issue but a range of value judgment. Enhancing patent quality will require long-term and sustained efforts. Such Enhancing is formed by operation mechanism of cooperation and coordinates from service agencies，administrative organs， and judicial organs， promoting the healthful operation of high quality of patent application，authorized and assurance.

patent quality； systematic assessment； promotion strategy

劉運華，南京理工大學知識產權學院講師

本文受江蘇省知識產權發展研究中心開放基金項目OPIPC201402、中央高校基本科研業務費專項資金No. 30915013122資助。