從新百倫案看我國商標侵權賠償原則的司法適用

劉小鵬

從新百倫案看我國商標侵權賠償原則的司法適用

劉小鵬

內容提要：在商標侵權訴訟中，因為權利人舉證困難等原因，全面賠償這一確定損害賠償數額的基本原則在實踐中難以適用，而作為補充性原則的法定賠償被濫用。人民法院應當充分運用證據規則，堅持全面賠償原則，查明權利人的實際損失或侵權人獲利，考慮商標的無形財產屬性以及權利人難以舉證對計算損害賠償的影響，建立法定賠償的量化標準體系，使侵權賠償數額的認定達到加強保護商標權的效果。

商標侵權 損害賠償 全面賠償原則 法定賠償 證據規則

2013年7月，美國知名運動鞋品牌“New Balance”因在中國市場銷售中使用“新百倫”字樣，被廣州市自然人周某提起商標侵權訴訟。廣州中院經審理認為，原告周某享有鞋、服裝等商品上的“新百倫”注冊商標專用權，被告“New Balance”在中國的關聯公司新百倫貿易（中國）有限公司構成侵權，于2015年4月21日判決該公司賠償周某經濟損失9800萬元。①參見廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法知民初字第547號民事判決書。盡管還在二審過程中，但該案是目前我國法院判賠數額最高的商標侵權案而引起社會廣泛關注，這也涉及到商標侵權訴訟中最關鍵的賠償數額問題。

一、商標侵權賠償原則適用的困境

在侵權訴訟中，當侵權責任確定后，損害賠償數額的認定就成了訴訟的核心內容。確定侵權損害賠償的范圍及金額以全部賠償為原則，“在因侵權行為造成受害人損失時，要完全地賠償，使受害人恢復到如同侵權行為沒有發生時受害人應處的狀態。”②王利 明著：《侵權責任法研究（上卷）》，中國人民大學出版社2010年版，第609頁。即以實際財產利益損失為標準確定賠償數額。目前，這一原則在各國侵權法中已經得到普遍確認。③王軍 著：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第3頁。在知識產權侵權領域，我國法律對此也有規定。如原《商標法》第56條規定如何確定商標侵權的賠償額。④2001年修訂的《商標法》第56條規定：侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。新《商標法》第63條對確定商標侵權賠償額有更明確的規定。①2014年5月1日起施行的新《商標法》第63條規定：侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予300萬元以下的賠償。依據上述法律規定，我國商標侵權損害賠償以全面賠償為基本原則，人民法院在確定損害賠償時，首先應以權利人實際損失為依據；實際損失難以計算的，可以按照侵權人所獲利益認定；實際損失或侵權獲利難以確定的，參照許可使用費的倍數合理確定；上述計算方法均不能確定的，適用法定賠償。

在立法與學理上，我國對商標侵權損害賠償的基本原則與適用方法均無爭議，但在司法實踐中，全面賠償原則的適用存在障礙，如何確定賠償數額成了商標侵權訴訟的難題。

（一）法院判賠數額普遍較低，全面賠償難以實現

根據中南財經政法大學知識產權研究中心發布的《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》，自2008年6月我國實施知識產權戰略以來，以全國各級人民法院審理的4768件知識產權侵權有效司法判例為統計對象的商標侵權案件共488件，商標權人損害賠償訴求平均金額為32.6萬元，法院判賠的平均金額為6.2萬元。②參見 中南財經政法大學知識產權研究中心：《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》，2012年8月，第15頁。有學者對全國抽樣的商標侵權案件的判決賠償率進行實證分析也得到類似的數據結論。③參見 王正澤：《商標侵權損害賠償制度的運作及完善》，載《商品與質量》2011年第3期，第10頁。

（二）法定賠償被濫用

法定賠償是立法考慮到權利人對其實際損失或侵權人獲利難以舉證以及維權困難，對損害賠償的司法救濟所作的補充性設計，是確定賠償額的最后方法。但在實踐中，法定賠償成了商標侵權損害賠償的主要方式。根據上述《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》，在商標侵權案件的判賠中，采用法定賠償標準的案件占全部商標侵權案件的97.63%。④參見 中南財經政法大學知識產權研究中心：《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》，2012年8月，第18頁。有人以中國知識產權裁判文書網為信息源，隨機選取京、滬、蘇、粵等15個省區市涉及商標侵權賠償的判決書共1073份作為研究樣本，發現其中適用法定賠償的判決書共1049份，占比約98%。⑤參見 徐聰穎：《我國商標權法定賠償的現狀及反思》，載《甘肅政法學院學報》2015年第3期，第77頁。2008年上海高級人民法院審結的109件商標侵權二審案中，有90件案判決賠償，其中89件適用法定賠償。⑥參見 沈志先著：《知識產權審判精要》，法律出版社2010年版，第144頁。有人統計了2011年至2014年廣東省580件商標侵權案，其中559件適用法定賠償，占96%。⑦參見 夏芬、葉薛之：《以完善司法證據制度為視角談商標侵權損害賠償問題》，載《中華商標》2015年第6期，第6-7頁。自2008年至2013年廣州市兩級法院審結的商標侵權案中，廣州各基層法院所有商標侵權案均適用法定賠償，廣州中院僅有10件案通過證據保全查明了侵權人獲利或已有證據足以證明侵權人獲利遠超法定賠償額上限判賠，其他案件都適用法定賠償。⑧參見 廣州中院課題組：《知識產權賠償問題的實務困境與對策》，載《廣州審判》2014年3期，第21頁。

（三）法院確定賠償數額的酌定情節簡單，同案不同判

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定人民法院在確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質等因素。但由于法律對確定賠償數額的酌定因素規定得較為原則，法官在闡述確定賠償數額的依據時，往往缺乏嚴謹的邏輯論證和推導程序，只是對應當考慮的因素進行簡單羅列，在判決書中一般表述“根據侵權行為的性質、期間、影響，侵權時間，侵權人的主觀過錯程度等因素，結合權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，酌情確定……”，幾乎是照抄司法解釋的規定⑨《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款規定：人民法院在確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。，沒有體現個案中確定賠償額的各個具體因素以及這些因素與賠償額之間的量化關系；且酌定情節的簡單導致法官在個案裁判中對確定賠償額有極大的自由裁量權與隨意性，對于案情相同或相似的案件各地人民法院、甚至同一法院判賠數額不同，致使當事人質疑法院裁判不公。

二、商標侵權賠償原則適用產生困境的原因

在商標侵權訴訟中，全面賠償原則適用受限而法定賠償被濫用的原因，主要是人民法院難以解決損害賠償的計算標準和損害賠償數額的證明這兩個問題。

（一）商標權的無形性導致權利價值與損失難以確定

首先，商標權本身的價值不像普通有形物有一個普遍認可的評估標準。在經濟生活中，商標侵權損失主要表現為市場份額的侵占、許可費收益的減少、商譽的損害和淡化等，但這些無形財產損害難以確定。完全賠償原則要求賠償受害人的所有可賠償的損害（或稱為法律上的損害），而并非所有“自然”意義上的損害。①周友 軍：《我國侵權法上完全賠償原則的證立與實現》，載《環球法律評論》2015年第2期，第103頁。因此，適用該原則不能賠償商標權人的全部損失。其次，商標侵權損害的證據隱蔽性高、專業性強、容易毀損，當事人舉證困難。

1.對因侵權受到的損失權利人難以證明

權利人的損失主要表現為產品銷售量減少或價格下跌等，本來可以由其掌控的證據來證明，但經濟活動中有多種非商標權因素可能共同導致這些情形出現，如權利人經營不善、產品質量變化、市場波動等。因此，權利人的產品在相關市場中的確切份額；損失與侵權行為之間是否存在必然的因果關系；各種非商標權因素多大程度造成權利人的損失；權利人減少的收入是否等同于因侵權所受的損失，權利人對上述事實難以證明。在實踐中，侵權人常通過以上思路舉證反駁權利人的損失主張。

2.對因侵權獲利權利人難以舉證，侵權人抗拒舉證

侵權人獲利主要表現為侵權產品的銷售量、售價或利潤等。權利人為證明侵權人獲利向法院提交侵權人在稅務部門納稅登記中記載的銷售量或獲利情況、向工商部門年檢提交的報表資料，以及廣告、宣傳冊所述的銷售量等，但這些證據因關聯性與真實性不夠而難以被法院采信。另外，權利人通過公證購買或投訴工商部門由其行政處罰等方式取得的證據，一般只能作為定性（是否構成侵權行為）而非定量（侵權行為的情節）的證據。而侵權人掌握能直接證明其獲利情況的賬簿、資料等，但基于種種原因不愿提供。如在“新百倫”案中，原告要求按被告的獲利計算損失，而被告不愿提供相關證據，原告只能申請廣州中院對被告新百倫公司的財務資料進行證據保全。很多侵權人是小企業或個體工商戶，沒有完備的財務制度，向法院提交的賬簿資料不完整。即使侵權人有完整的賬簿資料，也有可能將賬簿資料篡改后再提交法院。在司法實踐中幾乎不可能取得完整真實的賬簿。

因此，如果機械適用“誰主張，誰舉證”的證據規則，權利人維權成本高，敗訴風險大，“按照實際侵權損失賠償，是給商標權利人分配了較重的舉證責任，還有可能阻卻權利人通過訴訟維權的腳步。”②夏芬 、葉薛之：《以完善司法證據制度為視角談商標侵權損害賠償問題》，載《中華商標》2015年第6期，第8頁。不利于商標權的保護。在目前的司法環境中，法院依權利人申請進行證據保全或依職權調查取證，又會被被告質疑司法不公。因此，要解決權利人舉證困難的問題，商標侵權的證據規則有必要進行相應的調整：適當減輕權利人損害賠償的舉證責任；適當放寬權利人損失或侵權人獲利等證據的證明標準；適用證據披露與舉證妨礙規則支持權利人的賠償請求。

（二）現行商標法律制度對確定損害賠償存在諸多制約

1.損害賠償法定的計算方式有瑕疵

《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條③《 最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定：《商標法》第56條第1款規定的因被侵權所受到的損失，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。規定了兩種計算商標侵權損害賠償的方法，但“侵權人因為既沒有付出開發知識產權所需要的人力、物力、財力，也沒有支付知識產權許可費用，因此，侵權人生產、銷售侵權產品的成本一般明顯低于權利人的產品成本。但侵權人常常采取低價取勝的策略，其侵權產品的價格和利潤也往往明顯低于權利人產品的價格和利潤?！雹倭_莉 ：《論懲罰性賠償在知識產權法中的引進及實施》，載《法學》2014年第4期，第26頁。因此，采用不同的方法得出的侵權損失相距甚遠。同樣，對于侵權人的獲利，根據該《司法解釋》第14條②《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條規定：《商標法》第56條第1款規定的侵權所獲得的利益，可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。規定的兩種計算方式分別得出的結果也大不一樣。并且，如同侵權人的損失難免受各種非商標權因素的影響，侵權人的獲利也不是完全由商標權決定的。在“新百倫”案中，原告要求按被告財務報表顯示的利潤計算其獲利，但被告認為該公司的服務、商品設計、商標、品牌均具有價值，這些利潤不是使用“新百倫”標識獲得的。

另外，上述司法解釋規定的計算方法均涉及利潤這個基準，而企業利潤可分為主營業務利潤、利潤總額和凈利潤三種，法律沒有明確以哪一種利潤作為計算基準，實務中也莫衷一是。仍以“新百倫”案為例，原告要求按被告的利潤計算其獲利，但對被告的利潤沒有主張一個確定的標準，而是羅列所有能體現被告利潤的依據：被告從2011年7月至2014年2月共獲利20億元，根據同行業的利潤率計算利潤為3.89億元；按實際營業利潤計算，被告財務報表顯示達2.8億元，被告2011年至2014年實際凈利潤達2.61億元；根據其在網絡收集的數據計算出“安踏”等企業2011至2013年的平均毛利率為35.72%、經營利潤率為19.13%計算被告的利潤。

2.法定賠償欠缺量化標準體系，不便操作

商標法對法定賠償數額規定的幅度較大，即賦予法官足夠的裁量權，但對確定賠償數額應考慮的因素又規定得較為寬泛，沒有強調法官須受當事人提供的證據和經驗法則的約束；同時法官依職權確定事實所需行使的證據認證與證據調查等輔助手段也不足。各地人民法院盡管進行了一些探索，但對于影響法定賠償數額的各種因素與具體賠償數額的對應關系及各種因素之間的比例關系并沒有成功解決；各地區以及各級人民法院法官的理論素養、辦案經驗、認識感受等也不盡相同，因此，實務中對法定賠償的理解與適用五花八門，也就出現“同案不同判”的現象。

（三）法官傾向于適用法定賠償

當前，知識產權案件越來越多，法院行政化非常嚴重。適用法定賠償非常簡便，可以省去相應的舉證、質證和認證環節，大大節約人力和時間，有利于提高司法效率。且法定賠償是綜合各種情節酌情判斷，沒有嚴密的計算方法和推導過程，二審法官對一審法官的自由裁量權一般比較尊重，僅因賠償數額被改判的可能性較小，因此，適用法定賠償有利于法官應付“發改率”等多項指標的考核。

三、商標侵權賠償原則適用困境的解決路徑

從上述分析可以看出，確定商標侵權損害賠償數額的困難主要表現在對侵權損害事實如何通過訴訟手段進行客觀再現，即人民法院要解決“兩個層面的問題：其一是損害賠償的計算即損害賠償數額的客觀確定標準問題，實質上是確定靜態化的裁判規范標準；其二是損害賠償數額的主觀證明問題，實際上是其對應動態化的訴訟證明過程?！雹厶屏?、谷佳杰：《論知識產權訴訟中損害賠償數額的確定》，載《法學評論》2014年第2期，第184-185頁。

（一）運用證據披露與證明妨害制度

在商標侵權訴訟中，由侵權人掌控而權利人難以獲得的涉及侵權人獲利情況的證據，權利人可以申請人民法院責令侵權人披露；在人民法院作出證據披露決定后，證據持有人拒絕提供或不實提供相關證據，構成證明妨害。“一方當事人通過作為或者不作為阻礙負有證明責任的一方當事人對其事實主張的證明時，行為人應為其妨礙行為承擔相應的法律后果。”④占善 剛：《證明妨害論——以德國法為中心的考察》，載《中國法學》2010年第3期，第100頁。證據披露與證明妨害都是力圖通過制度設計將舉證責任分配給持有侵權證據的一方當事人，使其能夠提交證據，從而查清侵權獲利這一關鍵事實?！渡虡朔ā返?3條是我國首次在實體法中引入上述制度。

1.證據披露與證明妨害的適用程序

（1）當事人申請。證據披露屬于法院以公權力介入民事訴訟的證據收集，需要考慮當事人的主觀愿望、訴訟請求及法院的審判資源；證明妨礙是為了固定被告侵權的證據，并不是免除原告的舉證責任，仍屬于原告舉證義務的范疇。因此，上述程序必須依當事人申請啟動，法院不宜依職權啟動。當事人可以在一審或二審法定期間向法院提出書面申請，根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第19條①《關于民事訴訟證據的若干規定》第19條規定：當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據，不得遲于舉證期限屆滿前7日。的規定。當事人申請對方披露證據，期限不得遲于舉證期限屆滿前七日。書面申請內容應包括：當事人基本情況、申請對方披露或提供證據的具體內容、該證據的擬證對象、申請原因及主張索賠金額及相關依據等。另外，申請人還應提交：權利證書等證明權屬來源和法律狀態的證據、對方侵權的初步證據以及法院認為應提交的其他材料。

（2）法院對申請進行審查。權利人應有初步證據證明侵權行為成立以及損害賠償可能產生；如果侵權明顯不成立，不具有請求證據披露的基礎，法院不應同意其申請。

（3）雙方當事人辯論。如果權利人已提供初步證據支持其主張，同時提出侵權人控制著能證明其權利主張的證據，侵權人有權對其是否持有與應否提交該證據展開辯論。

（4）法院決定。法院應審查侵權人是否持有或持有但不愿出示的證據，該證據是否為認定案件事實的關鍵，是否權利人在窮盡了其他證明途徑后，如缺少該證據案件，事實仍處于真偽不明狀態。如果侵權人不愿出示的證據并非確定損害賠償數額的關鍵證據，法官不宜機械適用上述規則。在認定權利人的申請請求成立后，法院責令侵權人披露或提供相應的證據，并釋明如拒絕應承擔的不利后果。在確定被告應提交相關的證據材料后，法官需向其送達書面的《提供證據通知書》，注明涉案證據的名稱、類型、范圍、提交的具體時間以及逾期不提交的法律后果；提交的具體時間還應考慮該涉案證據量的大小及合理的在途時間。②張廣良:《舉證妨礙規則在知識產權訴訟中的適用問題研究》，載《法律適用》2008年第7期，第20頁。

（5）雙方當事人質證。法院組織雙方當事人對侵權人提供的證據進行質證。如果侵權人提供的證據虛假，參照其拒不提供證據的原則處理；如果其提供的證據真實，據此查明其侵權獲利情況，必要時可以進行審計。

在“新百倫”案中，原告要求被告公開其財務賬簿資料，并申請法院證據保全。廣州中院對被告2011年7月后三年的《年檢報告》、《審計報告》、《利潤表》、《資產負債表》等資料進行了證據保全，并據此認定被告的獲利情況。

2.證據披露與證明妨害的適用條件

首先，證據披露與證明妨害原則上不適用原告主張適用法定賠償的情形。證據披露與證明妨害是一種為了確定權利人損失或侵權人獲利的司法技術，這種司法技術之所以得以證成，是由于它符合經驗法則——如果舉證責任者主張的事實不真實，那么相對方不僅不會實施妨礙證明的行為，反而愿意將相關證據開示。”③張澤吾：《舉證妨礙規則在賠償確定階段的適用及其限制——兼評新〈商標法〉第63條第2款》，載《知識產權》2013年第11期，第43頁。

其次，適用證據披露與證明妨害應考慮侵權人有無披露和提供證據的能力。該規則的適用前提是與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握，這就要求侵權人具有相對規范的財務制度。法官要依自由心證原則，根據我國相關法律規定、行業慣例與日常生活經驗以及所申請披露的證據形式、名稱、性質、形成時間等，綜合判斷侵權人是否持有或應當持有權利人申請披露的證據。如權利人申請披露侵權人一定時期的賬簿，侵權人如果是一家個體工商戶，法律沒有強制其建立賬簿，因此可以推定侵權人并未持有權利人請求披露的證據，也就不能簡單適用上述規則。此外，如果侵權人有正當理由，如因不可抗力導致資料毀損、滅失，客觀上無法提供也不應適用上述規則。

3.證據披露與證明妨害的后果

（1）降低權利人的舉證證明標準。證明妨害僅是減輕而不是免除權利人的舉證責任，在侵權人不提供或不實提供賬簿、資料時，權利人仍應提供初步證據支持其訴請。如果權利人對其損失主張只能提供初步的證據，當侵權人構成證明妨害時，法院可以適當降低證明標準，從而實現對權利的救濟。如權利人提供侵權人的廣告宣傳、媒體報道等作為證據，在一般情況下這些證據證明力較弱，法院不會采用，但當侵權人構成證明妨害，法院可以賦予上述證據較強的證明力，結合案情采用優勢證據規則，綜合認定實際損失或侵權獲利。

（2）推定權利人的主張成立。權利人申請對侵權人的賬簿、資料等進行證據披露，而侵權人拒不披露或阻擾、抗拒法院調查，或者向法院提交殘缺、虛假的賬簿資料，則構成證明妨害，應推定權利人主張的賠償數額成立。證明妨害的結果實際上是一種法律推定，即根據一定的法律條件對法律事實進行擬制。“對證據妨害行為適用賠償數額的法律推定，一方面保護了應舉證而無法舉證之原告的正當權利，另一方面有助于促使證據持有人提供相關證據以保證真實情況的發現，從而保障了民事實體法的有效實施。”①吳漢東：《知識產權侵權訴訟中的過錯責任推定與賠償數額認定——以舉證責任規則為視角》，載《法學評論》2014年第5期，第130頁。

4.證據披露與商業秘密保護的沖突

在商標侵權訴訟中，權利人申請披露的證據可能涉及侵權人的商業秘密。侵權人常以商業秘密受保護為由拒絕證據披露?！蛾P于民事訴訟證據的若干規定》第17條明確規定，商業秘密屬于當事人可以申請法院調查收集的證據范圍，因此，侵權人不得拒絕披露。但為了保護商業秘密，法院在審查權利人涉及商業秘密的證據披露申請時，首先應考慮被告的行為是否構成侵權并需承擔侵權責任的可能性；涉及商業秘密的證據不得公開出示和公開質證，并要求訴訟參與人履行必要的保密義務，防止權利人借侵權訴訟竊取商業秘密用于不正當競爭。

（二）運用優勢證據規則

《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條②《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定：雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。確立了優勢證據規則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》要求在確定損害賠償時要善用證據規則，全面、客觀地審核計算賠償數額的證據，充分運用邏輯推理和日常生活經驗，對有關證據的真實性、合法性和證明力進行綜合審查判斷，采取優勢證據標準認定損害賠償事實。“我國法院審判中存在對于證據規則和證明程度的把握偏高偏嚴（如拘泥于一些刻板的舉證要求、過于強調高度蓋然性證明標準），對于自由裁量權的行使過于拘謹，不太注重實際損害的確定等現象?！雹劭紫??。骸吨R產權法律適用的基本問題——司法哲學、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013 年版，第257頁。運用優勢證據規則是對商標侵權損害賠償舉證難的現實應對，既保障了當事人的訴訟權利和實體權利，又防止法官無休止地追求客觀真實。在實踐中，以下兩種情形需要法官大膽運用優勢證據規則確定賠償數額：

1.運用自由裁量權的酌定賠償

權利人不能充分證明其實際損失或侵權人的獲利，但能證明該損失或獲利明顯超過法定賠償最高限額的，可在法定最高限額以上合理確定賠償額。這是法官在一定事實和數據基礎上，根據具體案情與權利人損失或侵權人獲利來認定賠償數額，只是在具體數額上行使裁量權，并不是適用法定賠償，也就不受法定賠償最高額的限制。全國法院已有不少判決運用了這種做法，如在寶馬股份公司訴廣州世紀寶馳服飾實業有限公司等商標權糾紛一案④參見北京市高級人民法院（2012）高民終字第918號民事判決書。中，北京市高級人民法院就酌定判決被告賠償原告經濟損失200萬元，超過了當時《商標法》規定的法定賠償50萬元的最高限額。

2.結合實際查明數額與酌定數額計算實際損失

對于某些難以準確計算或現有證據無法直接證明的損失，可參照一定的標準進行推算。如根據權利人的證據能夠對其銷售情況的變化作出大致判斷，并足以讓法官產生內心確信，就應當采納相關證據并支持權利人據此提出的訴請。又如，權利人提供了據以計算其損失或侵權人獲利所需的銷售數量等數據，可以參考許可費、行業或類似商品一般利潤率、侵權行為性質與持續時間、當事人的主觀過錯等因素，酌定計算賠償所需的其他數據，最終結合實際查明與酌定數額確定侵權損害賠償額。

在“新百倫”案中，廣州市中級人民法院將實際查明數額與酌定數額相結合，參考被告的侵權行為、銷售規模、主觀過錯、獲利明顯超過法定賠償最高限額等因素確定原告的損失。根據被告新百倫公司2011年度《審計報告》、2012年度《審計報告》及《利潤表》等證據，被告在原告主張的侵權期間共獲利約1.958億元；考慮到被告僅在銷售過程中使用“新百倫”標識來介紹和宣傳其產品，屬于銷售行為侵權，因此，廣州中院酌定被告向原告賠償的數額應占其獲利總額的1/2，即9800萬元（含合理支出）。同時，詳述了酌情考慮的因素：1.被告作為一家年均營業額數億元的大型企業，明知“百倫”商標已在1996年獲準注冊，仍使用與“百倫”商標這一臆造詞相似度極高的“新百倫”來標識及宣傳產品。2.被告在其關聯公司新平衡公司對“新百倫”商標提出的異議被國家商標局裁定不成立后，仍持續使用“新百倫”字樣。3.“新百倫”既非“NEW BALANCE”的中文意譯“新平衡”，也非中文音譯。4.被告使用的“新百倫”標識與原告“新百倫”注冊商標的三個中文字完全相同，極易被混淆。5.被告將“新百倫”和“NEW BALANCE”并列使用或直接使用“新百倫”，“新百倫”對其產品進入中國大陸市場發揮了重要作用。6.被告銷售渠道多、銷售范圍廣，銷售渠道包括800多家專賣店與“New Balance新百倫旗艦店—京東商城”等網店以及大量銷售專柜。7.被告通過官方網站、新浪微博、視頻廣告及宣傳手冊等各種媒介進行廣告宣傳，影響大。8.被告的侵權獲利明顯超出商標法規定賠償額。9.原告涉案維權合理支出數額較大。

（三）建立法定賠償的量化標準體系

《商標法》第63條第3款規定人民法院根據侵權行為的情節判決給予300萬元以下的賠償。“該規定賦予法官自由裁量權，法官同樣應該要求維權者對請求賠償數額的舉證，杜絕裁判模板化，做到主觀認定客觀化?！雹訇悤云G、程春華：《商標侵權民事責任承擔的舉證責任分配及證明要求——以新商標法的規定為考察范圍》，載《知識產權》2014年第10期，第61頁。通過對商標侵權案進行數據統計與分析，以類型化的方式確定酌定因素的種類，細化法定賠償的適用條件，將個案復雜、抽象的因素進行量化和具體化，大致確定各因素的權重及對判賠金額的影響程度，建立科學、規范的法定賠償量化標準體系，有助于解決商標侵權法定賠償的困境。

1.確定基準賠償額

法定賠償的基準數額是指法院對商標侵權各類案件所確定的法定賠償的大致數額?；鶞蕯殿~是構成賠償數額的基礎部分，應是一定幅度范圍內的具體數額，某類案件的基準數額對該類案件普遍適用通過對近年審理案件的統計分析，廣州中院大致確定了商標侵權案件的基準賠償額，在一般情況下，個體零售店5000—2萬元；綜合型零售店（如超市）3萬元左右；普通商標的侵權產品單價在1000元以下的，如果侵權行為性質為制造，基準數額為5—15萬元，如果侵權行為性質為零售，基準數額為1—5萬元。②參見廣州中院課題組：《知識產權賠償問題的實務困境與對策》，載《廣州審判》2014年3期，第23頁。

2.細化影響法定賠償金額認定的相關因素及權重

在具體案件中，不同法官在確定法定賠償數額時，考慮的因素可能不同；而在被考慮的因素中，每一個因素對確定賠償額所起的作用也可能不同，這導致類似案件由不同法官審理會有不同的法定賠償額。在實踐中影響法官酌情確定商標侵權賠償額的因素主要有：（1）商標的價值，包括商標聲譽、侵權產品售價及利潤率等；（2）侵權人的主觀過錯，包括故意或過失；（3）侵權行為性質，包括制造或銷售；（4）侵權人的經營規模，包括經營場所的面積與地點、雇員人數、注冊資本等；（5）侵權行為發生地，如發生在廣交會等國內外知名的展會上；（6）其他情節。

上述因素對酌定賠償數額所起的作用是不同的，如侵權人故意侵權，對權利人造成的損害一般比過失侵權要嚴重。如侵權人多次故意侵權，說明侵權人可能以侵權為業，侵權后果往往也比較嚴重。因此，侵權人主觀過錯對侵權事實和結果具有重要甚至是決定性作用，“過錯程度較深的侵權對商標權人損害賠償數額應高于過錯程度輕的，這樣才能更好地保護權利人的商標權?！雹購埾炔?、張怡歌：《論過錯與商標權侵權損害賠償的關系——以我國知識產權司法保護政策為背景》，載《知識產權》2015年第1期，第48頁。其他因素如商標價值、侵權行為性質以及侵權人的經營規模等與侵權人的主觀過錯程度一樣，對法定賠償數額起決定性作用，屬于酌定因素中的核心因素。而諸如侵權期間、后果、許可使用費、侵權行為發生地以及其他眾多因素對法定賠償額僅起補充性作用，屬于酌定因素中的情節性因素。綜合兩類酌定因素對法定賠償額、舉證難易程度等的影響，確定核心因素與情節性因素對法定賠償數額所起作用比例一般約為7：3，其中核心因素確定的賠償數額就是法定賠償的基準數額。因此，如果用A、B、C分別表示法定賠償數額、基準數額、情節性因素確定的賠償數額，各類商標侵權案件的法定賠償額可以用等式量化為：A=B+C［B÷（B+C）≥70%、C÷ （B+C）≤30%］。因此，在具體個案中，法官首先應對法定賠償的酌定因素進行分類，確定每一類因素對賠償數額所起的作用比例，然后確立該類案件法定賠償的基準數額，在此基礎上進行法定賠償的量化適用。

3.法定賠償的酌定因素作為法院審理重點

在損失或獲利無法查清的情況下，法官應將法定賠償的酌定因素納入法庭調查和辯論環節，讓雙方當事人就案件中哪些因素應當納入法院考量的范疇，以及該因素對賠償額所起作用進行闡述并展開辯論。經過當事人列舉—辯論—法庭審查—決定是否采信這樣一個過程，既保證當事人充分行使訴訟權利，也有利于形成一種制度預期，即酌定因素中的核心因素越多，賠償金額就越高，反之則越少，這樣會使雙方當事人在辯論時就可對賠償額作出大致的預估，比較容易接受法院的判決。

結 語

損害賠償是商標侵權訴訟的難點，賠償數額確定的標準和方法直接體現了法院的裁判水平和司法保護力度?！按_定賠償數額本質上是由司法對于知識產權進行‘定價’，這種定價經常參照現實的市場價值（如市場利益或者許可費的損失），而定價的高低反過來又會影響權利的市場價值（包括影響將來的許可費等市場定價），對于權利的市場價值具有逆向導向作用?！雹诳紫榭。骸斗e極打造我國知識產權司法保護的“升級版”——經濟全球化、新科技革命和創新驅動發展戰略下的思考》，載《知識產權》2014年第2期，第13頁。因此，人民法院在確定商標侵權賠償數額時，應當認真研究商標的市場價值，堅持全面賠償原則，將查明權利人實際損失或侵權人獲利作為賠償數額認定的基本手段，充分考慮商標的無形財產屬性及其價值的不確定性與權利人舉證困難對損害賠償計算的影響，使賠償數額的確定能夠達到加強商標權保護的效果。這樣的司法“定價”才能正確引導與推動商標市場價值，保證商標權人權益的充分實現，促進知識產權的發展。

In trademark infringement lawsuit， because of the diffi culties of proof， it is diffi cult to apply the basic principle of determining the amount of damages， the comprehensive compensation， to practice. At the same time， the complementary principle of statutory compensation is abused. The people's court shall make full use the rule of evidence， adhere to the principle of comprehensive compensation， and fi nd out the rights holders' actual lossor the infringers' profi ts.Considering that the intangible property attributes of brand name and the diffi culties to proof would impact on the calculation of damages， the quantitative standard of legal compensation system should be set up to make the cognizance of tort compensation achieve the effect of strengthening the protection of trademark rights.

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劉小鵬，西南政法大學民商法學院博士研究生，廣州知識產權法院主審法官