論商標侵權使用中商標價值增殖利益之歸屬

鄧建志 雍 彬

論商標侵權使用中商標價值增殖利益之歸屬

鄧建志 雍 彬

IPAD商標案凸顯商標侵權使用人能否享有其創造的商標價值增殖權益問題。對此，新商標法無規定，學界無回應，侵權使用人也僅留下“為他人作嫁衣裳”的嘆息。經研究發現，故意侵權的商標使用人無權享有其創造的商標增殖權益，但是，善意侵權或過失侵權商標使用人享有該權益具有法理依據。建議我國商標法增加、完善商標使用人享有其創造的商標價值增殖權益的條款。

商標價值 增殖權益 過失侵權 不真正無因管理

一、問題的提出

2012年發生在唯冠科技（深圳）有限公司（以下簡稱“深圳唯冠”）與蘋果公司之間的“IPAD”商標糾紛案無疑是近幾年來知識產權領域的重磅事件。①2009年蘋果公司以3.5萬英鎊對價通過關聯公司與臺灣唯冠簽署了包括深圳唯冠“IPAD”商標在內的商標轉讓協議。但因臺灣唯冠與深圳唯冠各為獨立法人，前者并未取得后者關于商標售賣的授權，且蘋果公司的關聯公司在簽訂書面商標轉讓協議后，并未按我國《商標法》第42條規定辦理轉讓申請手續，以致雖然蘋果公司在大陸范圍多年大張旗鼓售賣IPAD標示產品，但案發時，在大陸范圍內深圳唯冠仍是IPAD商標注冊人。資料來源：http://news.china.com.cn/rollnews/2012-07/03/content_14957818.htm，最后訪問日期：2012年7月12日。這場蛇象之戰雖以和解落幕，但其潛在的法律問題值得深思。如果爭議雙方和解失敗而不得不通過訴訟途徑解決紛爭，則蘋果公司敗訴風險甚大，因為根據我國現行商標法的規定②我國《商標法》（2013年修改）第3條規定：“商標注冊人享有商標專用權”。，IPAD商標權由注冊商標權人深圳唯冠擁有。但是，此時的IPAD商標，在經過侵權人蘋果公司連續多年的商標使用與品牌經營后，已在商標價值③嚴格地說，是商標權而非商標產生價值，作為市場交易標的的是商標權，市場主體創造或交易商標，實質在于獲得隱藏其中的商標權益，但考慮到商標價值之稱呼已成為習慣，一般與商標權價值不作嚴格區分。故如無特別說明，本文所稱商標價值，即為商標權價值。上實現了巨額增殖④此處采用“增殖”而不是“增值”一詞，是因為作為專業術語，表述市場經濟活動中價值增加之意，用“增殖”一詞更為妥當，也更能真實、全面地反映商標價值形成的本質及過程。關于“增殖”與“增值”含義的區別，經濟學與語言學領域對此有較為深入的分析，可以參考靳共元：《再論“增值與增殖”——兼談我國的彩票業及其它經濟錯位》 ，載中國《資本論》研究會第七屆年會暨第12次學術會議交流論文；韓朝華：《“增值”與“增殖”》，載《經濟學茶座》2013年第11期。。由此，雙方將面臨一個問題，即由侵權商標使用人蘋果公司創造的IPAD商標價值增殖部分的權益應當歸屬于誰？若由商標權人深圳唯冠享有，則對商標價值的真正創造者蘋果公司顯然不公；若由商標侵權人蘋果公司享有，那么其作為侵權人享有該權益是否具有正當性？其法理依據又是什么？也就是說，IPAD商標案向我們提出了本文將要研究的如下問題：基于侵權行為而使商標權人⑤即商標法中的“注冊商標專用權人”或“商標注冊人”；在IPAD商標案中是指“深圳唯冠”。與商標使用人（侵權人）⑥在IPAD商標案中侵權使用人（侵權人）是“蘋果公司”。非為同一主體時，因后者的努力經營與使用使該商標價值發生了巨額增殖，那么該商標使用人（侵權人）能否享有其創造的商標價值增殖權益？

對于此問題，我國2013年新修改的商標法并沒有規定，理論界也基本上沒有專門研究，甚至連商標價值增殖權益的創造者（即商標侵權使用人）除了發出“為他人作嫁衣裳”的嘆息外，也并沒有充分意識到自己是否能夠分享此增殖權益⑦近年來，在商標權人與商標使用人分離的情形下，出現了一些經商標使用人長期使用和經營該商標而使商標價值巨額增加的案例，例如，除本文探討的IPAD商標案外，另一個典型案例是王老吉商標案。但是，公開報道顯示，這些商標使用人均沒有提出過分享其創造的商標增殖權益的訴求，這在一定程度上表明，商標使用人及其訴訟代理人并沒有意識到此種權利訴求的存在。。而實踐中出現此情況時，所面臨的現狀是，商標權人往往基于擁有商標權的先天優勢和便利，“理所當然”地占有了這一部分由他人創造的增殖權益。顯然，這一現狀有悖于法之公平原則和市場經濟之良性規則。本文將在探討基于侵權使用產生的商標價值增殖情形及其權益歸屬差異的基礎上，分析指出，故意侵權的商標使用人無權享有其創造的商標增殖權益，但是，過失侵權或善意侵權的商標使用人享有該權益具有正當性和法理依據，并在此基礎上提出了完善我國商標法的具體措施與建議。

二、基于侵權產生的商標價值增殖及其權益歸屬

根據侵權人使用商標時的主觀狀態，商標侵權大體上可分為故意侵權、過失侵權和善意侵權三類。由此，基于侵權產生的商標價值增殖情形也可相應地分為基于故意侵權產生的商標價值增殖、基于過失侵權產生的商標價值增殖和基于善意侵權產生的商標價值增殖三類。但是，對于不同類型的侵權行為所產生的商標價值增殖權益應當歸屬于誰，不宜一概而論，要具體問題具體分析。

（一）基于故意侵權產生的商標價值增殖及其權益歸屬

故意侵權使用商標是指商標使用人明知自己未取得商標權人許可而從事商標使用的行為。在此情形下，商標使用人（故意侵權人）的目的是為了賺取通過生產或銷售帶有該商標的產品或服務所帶來的直接利潤，其不會也不可能追求通過使用該商標而實現該商標價值增殖，從而分享該增殖權益的目標。這主要是因為故意侵權商標使用人，非常清楚自己的商標使用行為具有以下特點：第一，所使用的商標不屬于自己；第二，使用該商標沒有獲得商標權人許可，屬于侵權行為；第三，故意侵權使用他人商標的行為每時每刻都面臨著遭受法律懲罰⑧這里的法律懲罰包括商標侵權民事賠償與相關行政處罰等。的極大風險?；诖耍室馇謾嗌虡耸褂萌瞬豢赡茉谇謾嗍褂蒙虡说倪^程中進行商標經營、管理及相關投入，故通過該商標使用行為使商標價值增殖的情況不會出現或極少發生。另外，即使發生了商標價值增殖的情形，由于商標故意侵權人的主觀惡性，根據侵權責任的一般原理和商標法的明確規定⑨《商標法》第63條中對惡意侵犯商標專用權行為作出了特別規定，“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額?！保浍@得的任何收益也不應受到法律保護。因此，商標使用人無權享有基于故意侵權產生的商標價值增殖權益，該權益歸屬于商標權人，并不存在爭議。

（二）基于過失侵權產生的商標價值增殖及其權益歸屬

過失侵權使用商標是指商標使用人誤以為已獲得該商標的專用權或商標使用權，而使用、經營該商標，但因某些非本人意愿因素并未獲得合法使用商標的權利。與前述故意侵權使用商標不同的是，過失侵權人使用商標時，很可能存在以下情況，即他并不知道自己使用商標的行為具有違法性，而是誤以為所使用的商標是自己的商標或經過合法授權的商標，因此，商標過失侵權使用人有可能花費較大的投入來經營和管理商標，打造品牌，從而使商標價值產生巨大增殖。一般說來，出現此種情形時，往往具有以下特點：第一，侵權人存在主觀過失，即誤以為自己是合法的商標權人或商標使用人；第二，該主觀過失的發生非商標使用人（侵權人）本意，而系疏忽大意或過于自信行為造成；第三，過失侵權人在經營和管理商標上有長時間的較大投入，并使商標價值增殖。

盡管過失侵權使用商標并使該商標價值出現較大增殖的現象并不太多，但確有發生，前述IPAD商標案就是一個典型個案。另外，在過失狀態下，商標權人與商標使用人簽訂的商標轉讓協議或商標許可使用協議條款存在瑕疵，被法院依法認定無效或予以撤銷的情況下，在簽訂協議時至被認定為無效或撤銷期間，也可能因過失侵權人（商標使用人）的使用而使商標價值發生增殖。例如，企業甲將其商標A轉讓給企業乙，并簽訂了轉讓協議，但在去商標局辦理變更手續前，甲又與丙簽訂商標許可使用協議，將該商標授權丙獨家使用（甲、丙因故未辦理商標使用許可合同備案），期限10年。之后，甲、乙辦理了商標轉讓手續，但不知情的丙繼續使用該商標，并憑借自身產品實力及完善的營銷體系，使A商標逐漸成為知名品牌，其商標價值迅速提高。若干年后，乙發現丙一直在侵權使用該商標，要求其停止使用并對其商標侵權行為提起訴訟。此糾紛中丙因未按商標法規定辦理備案，存在過失，可這并不影響商標許可使用協議的效力；丙雖客觀上侵犯了乙的商標權，但其權利基礎存在瑕疵并不能理所當然地剝奪丙享有其創造的商標價值的權益。在此案中，丙作為商標過失侵權人（商標使用人）應當承擔相應的商標侵權民事賠償責任與行政處罰責任，并無多大爭議，⑩《商標法》第63條，“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定?！痹摋l款中，并未排除過失侵權類型。但不能因此否定其付出努力所創造的商標價值。在商標的價值增殖權益的分享體系里，商標使用人（過失侵權人）能否分享該增殖權益商標法語焉不詳，理論界很少有研究，因此，基于過失侵權產生的商標價值增殖權益歸屬問題成為了本文重點研究的內容。

（三）基于善意侵權產生的商標價值增殖及其權益歸屬

善意侵權使用商標是指在不知情的狀態下銷售或者使用了侵犯他人商標權的產品的行為。善意侵權人在使用商標時，其主觀上并沒有侵權的故意和過失，只是在客觀上侵犯了他人的注冊商標權。①例如，我國《商標法》第64條第2款規定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任?！贝藯l款中所涉及的行為就是善意侵權使用商標的行為。一般說來，商標善意侵權人的銷售或使用行為難以推動商標價值產生增殖，或其增殖可以忽略不計。這主要是因為善意侵權人與前述故意侵權人使用商標有以下相似之處。一是其使用商標的目的具有相似性，即通過銷售帶有某商標的產品而獲得直接利潤；二是其非常清楚地知道所使用的商標并不屬于自己，因其并沒有獲得商標權人的直接授權或許可而使用該商標。另外，善意侵權使用商標的行為通常在小范圍內進行，善意侵權人不會也不可能對該商標本身的經營與管理進行較大投入，從而使該商標價值出現較大增殖。即使經善意侵權人之行為使商標價值發生了增殖，結合過失侵權人之論述，舉重以明輕，善意侵權商標使用人當然有權要求享有其創造的商標價值，即基于善意侵權產生的商標價值增殖權益不應歸屬于商標權人，而應歸屬于商標使用人，也不會有爭議。

綜上所述，三類基于侵權使用產生的商標價值增殖情形中，基于惡意侵權和善意侵權產生商標價值增殖的可能性不大，即使產生了增殖，在惡意侵權中，該增殖權益應當歸屬于商標權人，而不能歸屬于商標侵權使用人；而在善意侵權中，則恰恰相反，該增殖權益應當歸屬于商標侵權使用人。這兩種情形一則發生概率甚小，二則也無太大爭議，故無須作進一步論述。但是，基于過失侵權產生的商標價值增殖權益應當歸屬于商標權人還是過失侵權商標使用人，則是一個需要從理論上予以論證分析的問題，以下詳述之。

三、過失侵權商標使用人享有商標增殖權益的法理依據

過失侵權商標使用人能夠享有其創造的商標價值增殖權益，其法理依據主要表現為該商標侵權行為可以適應不真正無因管理中的誤信管理理論。

（一）侵權使用商標行為具有不真正無因管理的屬性

不真正無因管理，亦稱準無因管理，是指為了自身而非他人的利益，管理人管理他人事務之行為。不真正無因管理除了欠缺無因管理的主觀要件外，二者的另外一個重要區別是：無因管理主要是基于保護管理人權益和社會公序良俗之考量，將“干涉他人之事”的不當行為合法化；而不真正無因管理的本質是非法行為，是為保障受害人（即本人）的合法權益而設立的法律制度。不真正無因管理出現的基礎原因是，傳統的民事法律制度在解決使用或處分他人之物所生溢價如何歸屬的問題上面臨著困境，①如果處分他人之物時沒有發生溢價，那么適用侵權法全面賠償原則或合同法損害賠償規則就可以保護好本人的權益。即對該溢價部分的處理適用侵權法、合同法或不當得利制度等均不能有效解決。②例如，甲的一個畫家朋友乙在出國外之前，將其一幅價值10萬元的畫作（經過專業評估）交由甲保管，后甲不幸病故，甲之子丙誤以為該畫作為甲之遺物，遂運用自己所學營銷專業知識將畫作變賣得15萬元（假設該畫作本身價值未發生變化）。乙歸國知曉后，與丙協商要求返還該畫作，未果，向丙索賠15萬元，此時若將15萬元全部返還于乙，對付出努力的不知情人丙而言則明顯不公平。若進一步假設，甲與乙當時存在保管合同關系，約定乙支付一定保管費用，甲卻在保管期間故意將畫作變賣得15萬元，在第三人善意取得該畫作情況下，乙無論依據合同法還是侵權法或不當得利規定，對甲額外得利的15萬元均無充分請求權，但若縱容甲得此15萬元，則有違法之公平公正原則。

目前，我國民事法律并沒有確立不真正無因管理制度來規制前述溢價問題，但是，一些國家或地區，如德國、瑞士和我國臺灣地區等在立法中均明確了不真正無因管理制度，其他一些國家，如法國、日本、美國等也采取了類似于不真正無因管理的法律措施，調整處分他人之物所生溢價產生的法律關系，以平衡權利人與管理人之間的權益關系。

侵權使用商標致商標價值發生增殖的行為，其本質為非法處分他人之物，并產生了增殖收益，具有不真正無因管理的屬性。易言之，基于侵權使用產生商標價值增殖的現象是不真正無因管理制度在知識產權領域的一種具體表現，因此，在探討解決基于侵權使用商標所產生的商標價值增殖權益歸屬問題時，可以借鑒不真正無因管理制度的合理內核。

（二）過失侵權使用商標之行為可納入不真正無因管理中的誤信管理

根據管理人主觀狀態不同，不真正無因管理可以分為惡意管理與誤信管理兩種類型。惡意管理是指管理人明知非自己之事務，卻為了自己的利益而管理該事務的不真正無因管理行為。在惡意管理中，管理人以取得管理效果為目的，主觀上為自己而管理，客觀上將管理利益歸屬于自己，并極有可能對權利人造成損害。惡意管理是最典型、最常見的不真正無因管理行為，但它并不是不真正無因管理的全部內容。遺憾的是，一些國家的法律及其學者在探討不真正無因管理制度時，直接將惡意管理等同于不真正無因管理，不再考慮其他情形。另外，我國學界普遍將惡意管理稱之為“不法管理”。我們認為，此稱謂并不妥當，因為不真正無因管理本質上是侵權行為，是一種不法行為，如將“惡意管理”稱之為不法管理，不能與其他類型的不真正無因管理（如后述的誤信管理）很好地區分開來。采用惡意管理稱謂，不僅可以體現此類不真正無因管理行為的最大特點，即“不該為而故意為之”的主觀狀態，也利于與其他類型的不真正無因管理行為相區分。

誤信管理是指管理人誤以為其所管理的事務為自已事務并加以管理的不真正無因管理行為。如前所述案例中，丙變賣繼承畫作行為即屬于誤信管理，因為丙在變賣畫作時并不知該畫作系他人所有，誤以為是繼承而來，即便是其未盡審查物品來源之義務，也只是一種過失，并不存在故意之狀態。產生誤信管理之緣由或因本人過失、或因管理人過失、或二人均有過失、抑或二人均無過失。一般說來，產生誤信的不同原因對應著不同的法律關系，管理人由此承擔的法律責任也不盡相同。

基于對不真正無因管理的上述分類，不難看出，過失侵權使用商標之行為屬于不真正無因管理中的誤信管理。

（三）誤信管理的法律效力

如前文所述，本文研究的重點是探討基于過失侵權引起的商標價值增殖權益之歸屬問題，而過失侵權使用商標之行為可歸入不真正無因管理中的誤信管理，因此，解決該歸屬問題，可以從不真正無因管理中有關誤信管理的法律效力理論獲得支持。

我國法律并未確立不真正無因管理制度，更無其法律效力的規定。但是，一些國家或地區的立法對此有明確規定。例如，德國是確立不真正無因管理制度的典型國家，德國《民法典》把這種形式的債的發生原因稱為“無委任的事務管理”，并在該法典第687條第2款作出了明確規定。①德國《民法典》第687條第2款規定，“某人雖知道自己無權將他人的事務當作自己的來對待卻這樣做的，本人可以主張基于第677條、第678條、第681條、第682條而發生的請求權。本人主張這些請求權的，依照第684條第1句對管理人負有義務?！眳⒁婈愋l佐譯：《德國民法典（第二版）》，法律出版社2006年版，第27頁。有學者分析指出，在德國法中，不真正無因管理行為主要遵循兩種處理路徑：第一，運用民事特別法——知識產權法來調整知識產權侵權領域產生的該類糾紛。具體的調整操作方法是，將知識產權侵權案件中，侵權人因侵權行為產生的各種利益，包括被侵權客體本身的價值及其所產生的溢價收益，全部納入到知識產權權利人可向侵權人請求賠償的范圍。第二，對于其他非知識產權領域的該類糾紛，類推適用無因管理制度中管理人對于本人的返還義務，即規定所謂的不真正無因管理制度而達到與前一種路徑相同的規范效果，管理人有權請求本人支付管理中產生的必要費用，乃至有益費用。②龍淵智：《不真正無因管理研究》，中國政法大學2010論文，第8頁。受德國法影響，瑞士③瑞士《債法典》第423條規定，“管理人非為本人利益而實施行為的，本人有權取得對方行為所獲得利益。本人只需在所得利益的范圍內對管理人給予賠償?！眳⒁妳钦紫?、石佳友、孫淑妍譯：《瑞士債法典》，法律出版社2002年版，第135頁。和我國臺灣地區④現行我國臺灣地區“民法典”第177條規定，“管理事務不合于前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第一項對于管理人之義務，以其所得之利益為限。前項規定，于管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理之者，準用之?！钡姆梢矊Σ徽嬲裏o因管理制度作出了類似規定。

比較上述國家或地區有關不真正無因管理制度的規定，不難看出，他們存在以下共同特征：普遍將不真正無因管理等同于或僅僅局限于惡意管理，并認為本人在所得利益范圍內對管理人負有支付必要管理費用的義務。我們認為，上述國家或地區的法律對不真正無因管理中的惡意管理與誤信管理不作區分，勢必會在一定程度上產生不合理的法律后果。例如，在惡意管理中賦予管理人必要費用請求權，顯然有鼓勵侵權之虞，因為惡意管理人將原物及收益返還于本人，本人再支付惡意管理人必要的管理費用，惡意管理人似乎并未為自己的錯誤行為付出任何代價。更嚴重問題在于，處分他人之物而產生溢價的情形屬于極少數，更多是使處分之物發生價值減損，損害了本人的合法權益及正常的市場秩序，為了維護惡意管理人所謂的勞動成本——必要管理費用，而讓本人權益與市場秩序處于不可預測的風險之下，這顯然是荒唐的。又如在誤信管理行為中，將基于過失處分他人之物產生的收益返還于本人，對真正的價值創造者——管理人而言，則是不公正的，明顯損害了只存在過失瑕疵過錯的管理人的權益。

我們認為，上述國家或地區有關不真正無因管理行為法律效力的規定，特別是其將不真正無因管理等同于惡意管理的做法并不合理，建議在規定不真正無因管理的法律效力時，區分惡意管理行為與誤信管理行為，并分別規定之。具體論述如下。

在惡意管理行為發生時，惡意管理人的目的顯然是為了獲得不法權益。針對這一行為，應當予以懲戒，將本物價值返還于本人，管理中產生溢價的，溢價部分一并返還，這在已確立不真正無因管理制度國家的立法中與理論界均無爭議。尚有異議的是，此種情形下本人是否有義務支付管理人必要的管理費用。應當認為，惡意管理人無權獲得必要費用，即使在其管理產生溢價的情況下亦是如此，否則，不僅違背“任何人都不得從自己的錯誤行為中獲利”之法諺，而且有誘發惡意侵權行為的社會道德風險。我們應該清楚地意識到，惡意管理人在實施管理行為之初就積極追求，至少放縱侵權惡果發生，因此，侵權人應當受到懲罰，其侵權所得均不應得到支持，侵權中的“付出”也是自食惡果。

與惡意管理不同，在發生誤信管理行為時，侵權并非誤信管理人的本意，相反，它恰恰是誤信管理人所要避免的，只是因為疏忽大意或過于自信才導致侵權發生，因此，該行為的目的顯然不是為了獲得不法權益。同時，我們不應當忽視誤信管理人為此付出的巨大努力。日本著名法學家我妻榮認為，處理他人事務而獲得的超出一般的、合理的和意料之外的利益，管理人不將此利益返還給本人符合公平原則，因為這里的管理人可能具備特殊的才能和遇上了極好的機會。①［日］我妻榮著：《我妻榮民法講義——債法各論（下卷一）》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第37-38頁。因此，誤信管理人在返還原物之后，如果其誤信管理行為造成了本人權益的損害，在賠償因其過失而處分他人之物所致本人遭受的損失之后，其創造的其他溢價，法律應當予以認可和保護，即此種情形中，誤信管理人應當將本物價值返還于本人，管理中產生溢價的，管理人有權要求享有。反之，本人拒不歸還溢價的，則構成不當得利。另外，由于導致誤信管理行為的原因也比較復雜，本人與管理人的過失皆有可能，若是由本人過失所致誤信管理，則基于誤信管理他人之物所生溢價歸屬于該誤信管理人更是理所當然。

（四）誤信管理理論在商標過失侵權行為中的適用

在商標權人與商標使用人分離的情形下，商標使用人未經商標權人許可，過失侵權使用商標致商標價值發生增殖的行為，與不真正無因管理中的誤信管理在本質上是一致的，相互具有內在契合性，因此，在解決基于過失侵權而產生的商標價值增殖權益歸屬問題時，可以將誤信管理理論適用到該行為。具體說來，在過失侵權情況下，商標侵權行為屬于誤信管理，侵權人并非有意為之，只是出于懈怠或過于自信，其對市場秩序危害并不太大。過失侵權人在承擔法律規定的責任，即賠償因其過失行為對商標權人造成的損害后，其創造的權益應當受到保護，商標價值發生增殖的，其有權要求享有。否則，商標權人占有該增殖權益的，則為不當得利。

持有異議者可能會認為，商標過失侵權人作為過錯方理應受到懲罰，認可過失侵權人擁有這部分價值有放縱侵權違法行為之嫌，況且商標權人為無過錯方，擁有商標專有權，其對商標有控制、使用、收益、處分的權利，故商標權人享有這部分價值更為妥當。異議者的理由看似充分，實則不然，理由如下。

眾所周知，民事懲罰的目的不外有三：其一為特別預防。通過民事賠償及必要的懲罰性賠償、行政處罰等措施加大侵權人的違法成本，使侵權人切實認識到所犯之錯，令其不敢再犯。其二為填補原則。此項為特別預防引申而出，受害人因侵權遭受的損失應該得到相應的民事賠償，以盡可能使受害人恢復到所受損害之前狀態，但一般應遵循雙方（即侵權人與受害人）均不能從侵權行為中獲益的原則。其三為一般預防。通過上述兩種措施，不僅對受害人的損失進行了相應賠償，也加大了侵權人的違法成本，這些均可對其他人產生足夠的警示，使人意識到這種侵權是沒有益處的，即使短暫收益，與所受懲罰而言，也是得不償失的，從而在社會范圍內達到一般預防之目的。除此之外的懲罰都是多余且不正當的，畢竟懲罰只是手段，而不是目的，不能為了懲罰而懲罰。

根據上述民事懲罰理論，商標使用人因過失侵權當然應該受到懲罰，法律不僅規定其要付出相應民事賠償的代價，而且還規定處以行政罰款，這些都是懲罰的必要目的，以使過失侵權行為中的商標使用人引起高度注意并提高審查能力，避免在以后的商標使用行為中再出現類似錯誤。但過失侵權人使用過程中創造的商標價值不應在懲罰范圍內，這種額外的懲罰顯然對于懲罰目的而言是沒有任何益處的，甚至可能是有害的。一是不利于鼓勵經營者在市場經濟活動中創造品牌，二是可能會出現商標權人縱容過失侵犯商標權行為的現象，因為商標權人即使發現自己的商標被侵害，但由于過失侵權人（商標使用人）的行為對其商標價值提高有利，便缺乏積極維權的動力，因而消極地放縱這一行為。

那么，會不會發生如異議者所言放縱商標侵權，或變相放縱大公司侵權使用小公司商標的事情發生呢？答案顯然是否定的。小公司侵權使用大公司的商標并使之增殖的情形發生概率極低，幾乎是不可能的，因為提高商標的價值不僅需要一定的時間保證，而且意味著巨大的財力、物力、人力的投入，這些都并非小公司所能承受的，也不是它侵權使用商標的目的，它更多的是一種為了短期經濟利益的純粹商標侵權，即故意侵權。另外，大公司一般也不會主動或故意侵權使用小公司的商標。經驗表明：發生此種情形一般是商標權人與商標使用人簽訂商標轉讓或許可使用協議時，協議存在瑕疵，導致協議無效；抑或商標使用人對當地的法律法規不熟悉。無論如何，這些都不是商標權人和商標使用人的本意，因此，通常情況下并不會出現大公司惡意侵犯小公司商標，倚強凌弱之局面。

綜上，我們認為，過失侵權使用他人商標并使該商標價值增殖的行為確有可能發生，且一般是某些客觀原因所致。在此情形下，依法對過失侵權人予以相應法律懲罰后，我們也應當尊重其創造的增殖價值權益，而不是任意剝奪。依據不真正無因管理中誤信管理行為處理規則，過失侵權商標使用人有權要求享有其創造的商標價值增殖權益，如果商標權人占有該部分增殖價值，則構成不當得利。

四、商標權人占有他人創造的商標增殖權益構成不當得利——以IPAD商標案為例

在前面詳細論證商標過失侵權使用人有權享有其創造的商標價值增殖權益具有法理依據的基礎上，我們再以IPAD商標案為例，實證分析商標權人無權享有過失侵權人所創造的商標增殖權益。其法律依據是不當得利制度。①我國《民法通則》第92條規定，“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！?/p>

在IPAD商標案中，如果法院判決蘋果公司敗訴，深圳唯冠繼續擁有IPAD商標大陸范圍內的專有權，這則意味著，幾年來，蘋果公司在大陸范圍內銷售標有IPAD商標產品的行為屬于不真正無因管理中的誤信管理行為。那么蘋果公司應當按照商標法規定賠償深圳唯冠所受損失，但是IPAD商標價值增殖部分對深圳唯冠而言則屬不當得利，深圳唯冠無權占有蘋果公司創造的IPAD商標價值增殖權益部分，其應當由該增殖價值的真正創造者蘋果公司享有。對此，我們可以把不當得利構成要件理論②構成不當得利一般應具備以下四個要件：一方取得利益；另一方受到損失；該損益之間具有因果關系；以及取得利益沒有法律上的依據。適用于IPAD商標案，以證其義。

第一，一方取得利益。深圳唯冠因此受有利益是顯而易見的，該利益即為IPAD商標價值增殖部分。2009年，臺灣唯冠將歐盟等十個國家和地區（含大陸范圍）的IPAD商標以不到人民幣40萬元價格賣給IP公司③IP公司是蘋果公司設立的關聯公司。，可見當時深圳唯冠擁有的IPAD商標價值肯定不會超過40萬元。而據相關分析，IPAD商標案尚在訴訟階段之時，IPAD商標就已被估值千萬美元。④深圳唯冠與蘋果公司尚在處理關于IPAD商標權屬爭議期間，大陸范圍內的IPAD商標就多次被傳出要被拍賣，且經業內人士預估拍賣價將在千萬美元級別。資料來源：http://bbs.vc52.cn/thread-155262-1-1.html，最后訪問日期：2013年4月24日。另外，深圳唯冠與蘋果公司最終以6000萬美元達成了和解協議，也有力地證明了深圳唯冠擁有的IPAD商標價值不菲，與往昔相比，產生了巨大增殖。雖然商標價值具有相對不確定性特點，但在某一具體時間段內進行估值是可行的。如該案在判決時委托專業評估公司，給大陸范圍內IPAD商標價值進行無形資產評估，可確定其價值，然后由深圳唯冠舉證IPAD商標價值原始價值部分，再由法官斟酌之間差價，得出大陸范圍內IPAD商標價值增殖部分，故深圳唯冠受有利益是可以確定的。

第二，致他方受到損失。IPAD商標案中，若法院判決蘋果公司侵權，深圳唯冠繼續擁有IPAD商標，則蘋果公司受到損失似乎是不言而明的，因為大陸范圍內IPAD商標價值增殖部分本是蘋果公司持續投入、努力經營而產生的。事實上，IPAD商標價值增殖部分正是其每一個售出產品中社會必要勞動時間部分轉化累積而形成的，失去這部分社會必要勞動時間創造的價值，對蘋果公司而言表現為直接損失。針對異議者所言，這是蘋果公司侵權在先，所受損失是“自作自受”，因而無所謂損失。此觀點難以成立，因為認定受損方是否利益受損并不考慮其主觀狀態，只要客觀上一方獲得利益而導致另一方遭受損失，則可以認為構成“致他方受到損失”這一要件。

第三，損益之間具有因果關系。顯然，在IPAD商標案中，對于大陸范圍內IPAD商標價值增殖部分，深圳唯冠占有該增殖權益，即為蘋果公司所遭受的損失，兩者存在直接因果關系。

第四，取得利益無法律上的依據。在IPAD商標案中，此要件就是指深圳唯冠取得IPAD商標價值增殖部分無合法依據。雖然深圳唯冠在大陸范圍內擁有IPAD商標權，對IPAD商標有控制、使用、收益、處分的權利，但是，眾所周知，IPAD商標價值增殖權益并不是由商標權人深圳唯冠努力經營使用該商標而產生的，而是由蘋果公司創造的。“誰創造價值，誰就享有權益”，這是市場經濟的一般規律，也是常識，因此，蘋果公司享有該增殖權益理應得到尊重，深圳唯冠享有該增殖權益并無法律依據。

由此可見，在IPAD商標案中，蘋果公司雖然應當對自己過失侵犯深圳唯冠IPAD商標權的行為承擔相應的民事賠償和行政處罰責任，但是，深圳唯冠占有由蘋果公司創造的IPAD商標增殖權益構成不當得利，應當予以返還。也就是說，經商標過失侵權使用人經營和使用而使該商標價值發生增殖的，其有權以不當得利為訴由，要求享有其創造的商標價值增殖權益。

五、完善侵權所致商標增殖權益歸屬的建議

基于上述研究，提出以下建議，以求解決基于侵權產生的商標價值增殖權益歸屬問題。

（一）侵權所致商標價值增殖權益的不同歸屬

基于侵權使用商標而產生商標價值增殖的行為，可在理論上適用不真正無因管理制度。在確定商標使用人（侵權人）能否享有其創造的商標價值增殖權益時，應視侵權人的主觀狀態而確定。對于故意侵權，基于該侵權行為的主觀惡性，故意侵權商標使用人無權要求享有該增殖權益，該增殖權益應當歸屬于商標權人；對于過失侵權，則基于誤信管理理論，商標使用人（過失侵權人）有權享有其創造的商標增殖權益，商標權人占有該增殖權益的，構成不當得利，應當予以返還；對于善意侵權，通過該使用行為致商標價值增殖的可能性極小，一般不會發生增殖權益歸屬問題，若萬一確實發生了，則該商標增殖權益應當歸屬于善意侵權商標使用人。

當然，由于商標價值（包括增殖部分）不可能脫離商標而單獨存在，商標過失侵權使用人一般難以直接享有其創造的增殖權益，其可以根據自己創造商標價值增殖量的大小，要求商標權人給予相應的補償。

（二）在商標法中確立商標過失侵權使用人訴求商標價值增殖權益的條款

我國商標法可以增加保護和支持商標過失侵權使用人享有其創造的商標價值增殖權益訴求的條款。我們建議在《商標法》第七部分“注冊商標專用權的保護”中增加相應條文，并可表述為：

“在注冊商標權人與商標使用人相分離時，商標使用人因過失侵權而長期經營和使用該商標，并使該商標價值發生增殖的，對該增殖權益，注冊商標權人應當給予使用人相應補償，但注冊商標使用人惡意侵犯商標專用權的除外。

確定前款規定的補償數額時，可以考慮商標使用期限、商標價值增殖量、商標使用人對商標價值增殖的貢獻以及商標使用人的主觀狀態等合理因素綜合確定。”

由此，在過失侵權情形下，商標使用人即取得享有商標價值增殖權益的訴權依據。

（三）商標過失侵權使用人主張商標價值增殖權益的條件與舉證責任

當然，商標過失侵權使用人主張享有商標價值增殖權益應當具備相應的條件并承擔相應的舉證責任，以下幾個因素值得司法部門予以重點考量。

首先，商標使用人應舉證證明所涉商標的確發生增殖，且達到較大增量。商標使用人可以聘請專業的評估公司綜合各種因素，采取符合商標增殖實際的評估方法，盡可能確定相對客觀的增殖，以供法院參考。若涉案商標達到著名商標或馳名商標的標準，如有必要，商標使用人還可以申請法院予以認定。需要說明的是，商標使用人舉證的商標價值增殖部分必須達到較大數額，方能向法院提起不當得利之訴。因為，不僅法院審理認定此類較為復雜的案件頗為耗時，而且商標使用人評估商標價值、到最后進行商標價值分割均需一定費用，因此為一般的價值增殖部分進行訴訟是不經濟的，對商標權人也是不公平的。當然，較大數額如何界定，值得我們進一步探討。

其次，商標使用人應舉證證明所涉商標價值增殖部分為其創造。合理、健康的市場經濟鼓勵市場主體創造價值并享有自己所創造價值的權益，同時盡可能抵制不勞而獲的行為。商標作為價值的載體，只有經過持續不斷地長期使用與努力經營，才有可能發生增殖。商標使用過程中付出的勞動理應得到尊重，各國商標法律規范普遍規定，對長期閑置不用的商標，可以依法申請撤銷，以避免資源的閑置浪費?；诖耍虡耸褂萌藨M可能地舉證證明其對涉事商標進行了長期、有效的經營和使用，包括對商標依附的商品或服務的基本投入、公開對外宣傳等行為。

再次，商標使用人應舉證排除惡意侵犯商標權。如前所述，在商標侵權損害賠償糾紛中，如果證據表明商標使用人是故意侵權，則應適用不真正無因管理中惡意管理的規定，其創造的商標價值增殖部分應當屬于商標權人。例如，在商標使用人侵權使用商標權伊始，商標權人就提出過具有法律意義的異議，但商標使用人仍堅持使用商標的；商標權人舉報到商標行政部門，相關部門沒有及時立案調查或怠于職責不予立案等，都可以認定商標使用人使用他人商標之行為為故意侵權。

IPAD trademark case concerns whether the trademark infringement user can enjoy the appreciation of the trademark value created by himself. There is neither a provision in new Trademark Law nor a response from academia. The infringement user only can sigh “made a wedding dress for others”. Researches show that the intentional infringement user cannot share the appreciation of the trademark value created by himself. However， if the infringement action is innocent or negligent， the user can legitimately share the rights and interests with a legal basis. Thus， this article suggests adding and perfecting the clause in our Trademark Law that the trademark user can share the appreciation value of the trademark created by himself.

trademark value； appreciated rights and interests； negligent infringement； non-genuine negotiorum gestio

鄧建志，湖南師范大學法學院副教授、博士、碩士生導師，美國加州大學伯克利分校法學院訪問學者雍彬，湖南金州律師事務所執業律師，碩士

湖南省哲學社會科學基金項目（11YBA003）和長沙市科技計劃項目（K1207047-41）。