著作權延伸性集體管理制度何為

熊 琦

著作權延伸性集體管理制度何為

熊 琦

著作權延伸性集體管理作為應對大規(guī)模許可的制度工具之一，既非控制著作權交易成本的主要選擇，亦無限制著作權人處分權的立法蘊意。我國試圖通過移植延伸性集體管理來解決權利人無法維權和無法授權的問題，不但錯誤理解了延伸性集體管理的立法價值本意，還使制度移植脫離了其產生的特殊產業(yè)和社會背景。孤立地將延伸性集體管理引入我國，忽略其產生地的著作權產業(yè)形態(tài)和產業(yè)主體特點，更可能出現(xiàn)的只會是對著作權人利益的損害和對著作權市場機制的破壞。

著作權延伸性集體管理 著作權法修改 著作權許可 私人自治

一、問題的提出

所謂著作權延伸性集體管理，是一種在法定條件下將特定集體管理組織的作品許可規(guī)則擴大適用于非會員權利人（non-member right holder），以此擴大使用者獲取作品的范圍和降低分散許可交易成本的制度。在我國著作權法進入第三次修訂進程后，著作權延伸性集體管理突然被加入立法規(guī)劃中。在此之前，無論是立法者抑或產業(yè)界都從未將延伸性集體管理制度視為移植或研究的對象，第三次修法卻在毫無征兆的情況下，以北歐諸國相關制度為模板，試圖加入延伸性集體管理制度，保護“無維權意識、無立法話語權、無維權能力”的著作權人，并以此破解使用者無法以合理成本獲得海量作品授權的困境。①然而，著作權人給予上述立法者“好意”的回應，卻是害怕“被代表”和重新進入“統(tǒng)購統(tǒng)銷”時代的憂慮，②部分版權產業(yè)主體甚至認為延伸管理就是排除其他具有市場競爭的行為。③一些發(fā)達國家為了應對大規(guī)模數(shù)字化進程中的作品海量許可問題，也開始將延伸性集體管理作為修法或適用的可能性選擇，英國于2014年10月通過了《著作權與公開表演相關權利（延伸性集中許可）條例》，允許國務大臣根據(jù)申請授權相關著作權許可組織在法定條件下適用延伸性集體管理。④而美國谷歌公司在與出版者之間關于“谷歌圖書計劃”（The Google BooksProject）的和解協(xié)議中，同樣請求通過類似延伸性集體管理制度的合同方案來解決文字作品的數(shù)字化和商業(yè)利用問題，卻遭到聯(lián)邦法院的否決。⑤See Authors Guild v. Google Inc., 770 F. Supp. 2d 666 (S.D.N.Y. Nov. 14, 2013) (No. 05-CV-8136-DC).我國國家版權局作為著作權法修改草案的起草者，曾在草案中允許集體管理組織代表非會員行使文字作品著作權，雖然因各方反對而刪除，⑥參見《中華人民共和國著作權法》（修訂草案）第一、二稿第60條，第三稿第61條和送審稿第63條。但版權局仍然認為延伸性集體管理是解決“使用者使用作品的困境”和“著作權市場亂象”的必要安排，并在送審稿中保留了通過“自助點歌”或“其他方式”利用作品可以適用延伸性集體管理，顯然是試圖為日后擴大解釋“其他方式”埋下伏筆。⑦立法理由參見國家版權局：《關于中華人民共和國著作權法（修改草案）的簡要說明》（2012年3月）；王自強：《關于著作權人“被代表”問題的思考》，載《中國新聞出版報》2012年4月16日第4版。

為何一項產生于20世紀60年代且長期局限于北歐五國的著作權制度，會在進入21世紀后突然成為各國立法的備選，我國旨在保護和幫助著作權人的制度移植，又為何遭遇受保護者的反對？唯有回答上述問題，才能真正確定我國是否應該通過引進延伸性集體管理來解決大規(guī)模許可問題。然而，研究延伸性集體管理制度能夠在我國有何作為，不能孤立地分析延伸性集體管理本身的立法價值和制度構造，而是要將其放在適用的產業(yè)和社會環(huán)境下考量，不但發(fā)掘延伸性集體管理創(chuàng)制的立法精神及其配套制度，更需考察他國延伸性集體管理制度移植的成功和失敗緣由，最終與我國本土著作權產業(yè)發(fā)展階段和特征相比對，才能在延伸性集體管理能否在本土環(huán)境下有所作為這一問題上得出正確結論。

二、著作權延伸性集體管理之立法愿景重述

延伸性集體管理成為爭議焦點的原因，在于其被立法者選擇成為解決現(xiàn)今著作權困境的制度工具。然而，延伸性集體管理能否實現(xiàn)立法者期待的目標，并不取決于立法者或使用者對推行和支持該制度的決心，而是建立在制度初始立法目標與需解決問題之間的契合程度上。因此，發(fā)掘延伸性集體管理制度的初始立法價值，并考察立法者試圖適用的產業(yè)領域需求，是理性回應能否應在新領域適用延伸性集體管理的必要前提。

與傳統(tǒng)的著作權集體管理制度不同，延伸性集體管理產生于20世紀60年代的北歐五國，且長期局限適用于該地域范圍內。⑧長期適用著作權延伸性集體管理制度的國家，主要是北歐的丹麥、芬蘭、冰島、挪威和瑞典五國。由于上述國家的歷史和社會背景相似，因此在立法上也多采取類似的制度選擇。See Tarja Koskinen-Olsson, Collective Management in the Nordic Countries, in Collective Management of Copyright and Related Rights (Daniel Gervais ed., 2nd ed.), Kluwer Law International (2010), p. 283.北歐諸國利用延伸性集體管理制度的動機，在于解決廣播產業(yè)發(fā)展以來的大規(guī)模許可問題。當時的廣播組織試圖建議立法者通過引進強制許可來解決其作品的來源問題，避免因作品來源過多而導致無法承受的交易成本。然而，由于強制許可會導致著作權人喪失在事前禁止他人利用作品的權利，使受強制許可規(guī)制著作權從一項排他性權利變?yōu)榉桥潘缘膱蟪暾埱髾啵鳈嗳藶榱吮Ｕ献陨韺ψ髌肥褂梅绞胶头秶臎Q定權，因此拒絕將強制許可作為立法方案，并建議以集體管理的方式來解決使用者難以與其逐一協(xié)商的困境，以此保留自身對作品使用和許可的決定權，這一建議最終被設計為延伸性集體管理制度被納入著作權法中。⑨See Thomas Riis and Jens Schovsb, Extended Collective Licenses and the Nordic Experience: It's a Hybrid but is it a Volvo or a Lemon, 33 Colum. J.L. & Arts 471 (2010), p. 473.1970年北歐五國成立了統(tǒng)一的北歐著作權立法協(xié)調委員會后，成員國開始相互借鑒著作權立法經(jīng)驗，并在修法上嘗試采取一致步驟。其中延伸性集體管理逐步在五國的多個著作權領域得到適用。⑩從北歐五國的現(xiàn)行立法來看，延伸性集體管理已先后適用在了電視節(jié)目廣播、有限電視信號轉播、以教育和商業(yè)為目的復制圖形，以及圖書館對作品的特定使用等領域。See Tarja Koskinen-Olsson, Collective Management in the Nordic Countries, in Collective Management of Copyright and Related Rights (Daniel Gervais ed., 2nd ed.), Kluwer Law International (2010), pp. 298-302. 中文關于北歐五國延伸性集體管理制度的介紹可參見梁志文：《著作權延伸性集體管理制度的移植與創(chuàng)制》，載《法學》2012年第8期。

進入網(wǎng)絡時代后，大規(guī)模數(shù)字化進程徹底改變了作品的存在和傳播方式，海量許可現(xiàn)象不再局限于音樂或影視領域，而是擴大到了幾乎所有作品類型之上，進而導致作品許可效率與傳播效率之間的矛盾不可調和。一方面，著作權人希望嚴格根據(jù)作品使用的頻率和范圍獲取許可版稅，以實現(xiàn)作品經(jīng)濟效益的最大化；另一方面互聯(lián)網(wǎng)的普及又使得作品能以幾乎可忽略不計的成本大范圍傳播。因此使用者希望排除基于著作權法的制度成本，以發(fā)揮網(wǎng)絡技術的傳播效率優(yōu)勢。①參見熊琦：《互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)驅動下的著作權規(guī)則變革》，載《中國法學》2013年第6期。為調和上述矛盾，延伸性集體管理作為解決大規(guī)模許可的制度工具之一，開始進入各國解決數(shù)字化作品許可與傳播問題的立法方案中。英國于2014年10月正式在立法中確認了延伸性集體管理，該條例授權國務大臣根據(jù)合理申請來許可特定著作權中介機構適用延伸性集體管理制度。根據(jù)英國一份數(shù)字環(huán)境下的知識產權制度建言報告的觀點，英國應該采用延伸性集體管理制度的原因，在于解決迫在眉睫的集中許可效率問題。報告同時認為，對于大規(guī)模許可問題，延伸性集體管理制度能夠同時有利于使用者、創(chuàng)作者和消費者，使用者因許可渠道的擴大而降低侵權風險，創(chuàng)作者因許可渠道暢通而增長經(jīng)濟收益，消費者因作品來源的增加而提高使用體驗。②See Ian Hargreaves, Digital Opportunity: A Review of Intellectual Property and Growth (2011), available at: http://www.ipo.gov.uk/ipreviewfinalreport.pdf, p. 38.由于在立法調研過程中利益相關各方對在何種領域適用延伸性集體管理并無一致意見，所以此次立法文本僅籠統(tǒng)授權國務大臣可以選擇接受來自使用者請求適用延伸性集體管理的申請，但并未明文規(guī)定其適用的具體范圍。與英國最終得以適用不同，美國版的延伸性集體管理試圖以相關主體之間和解協(xié)議的方式提出，而非立法機關的安排。提出詳盡延伸性集體管理方案的，是作為網(wǎng)絡環(huán)境下大規(guī)模使用作品的谷歌公司。谷歌于2004年即開始通過“谷歌圖書計劃”（The Google Books Project）將文字作品進行大規(guī)模數(shù)字化，以便實現(xiàn)網(wǎng)絡環(huán)境下的傳播和利用。③對該計劃的描述參見See Jonathan Band, The Google Library Project: Both Sides of the Story, 1 Perspectives 2 (2006).為了避免該計劃中數(shù)字化利用產生的侵權風險，谷歌向美國作家協(xié)會提出了一項協(xié)議，即通過創(chuàng)設一個“圖書權利登記中心”來統(tǒng)一管理數(shù)字化作品的著作權許可事宜。④Amended Settlement Agreement, Authors Guild, Inc. v. Google, Inc., 93 U.S.P.Q.2d 1159 (S.D.N.Y. 2009) (No. 05 CV.8136 (DC)), art. 2.1 (b), 6.1.其中引起最多爭議的，是谷歌要求所有權利人接受一項“選擇性退出”（opt-out）機制，這意味著著作權人除非明示否認，將被默認為同意上述“圖書權利登記中心”來管理自己的作品。⑤Office of the Register of Copyrights, Legal Issues in Mass Digitization: A Preliminary Analysis and Discussion Document, U.S. Copyright Office (Oct. 2011), p. 6.然而，這一類似于延伸性集體管理的協(xié)議內容，隨后被美國司法部認定為強制性導致著作權人陷于未經(jīng)同意而被管理的狀態(tài)，⑥See Statement of Marybeth Peters, Competition and Commerce in Digital Books Before the H. Comm. On the Judiciary, 111th Cong. (2009), p. 67-68.谷歌的提案也于2011年被紐約南區(qū)法院否決。⑦See Authors Guild v. Google Inc., 770 F. Supp. 2d 666 (S.D.N.Y. 2011).即使真正實現(xiàn)在文字作品的數(shù)字化問題上適用延伸性集體管理的挪威，作品使用主體和方式也僅限于國家圖書館和在線瀏覽行為。⑧Pamela Samuelson, Legislative Alternatives to the Google Book Settlement, 34 Colum. J.L. & Art. 697 (2011), p. 709.這種安排更接近于已存在的合理使用制度，而非商業(yè)性的利用方式。

從廣播和網(wǎng)絡兩個不同傳播技術時代的立法情況可以發(fā)現(xiàn)，延伸性集體管理制度在適用上具有以下兩個特點：

第一，從立法目標來看，延伸性集體管理旨在解決大規(guī)模許可產生的交易成本問題。無論是20世紀60年代延伸性集體管理的產生，抑或21世紀英美兩國對延伸性集體管理移植和改進的嘗試，目的都是應對當時新技術帶來的作品許可問題。北歐相關國家首先采用延伸性集體管理制度來解決廣播組織難以與廣播節(jié)目著作權人逐一協(xié)商授權的問題，因此借助已具有廣泛代表性的集體管理組織，并將各方已認可的許可協(xié)議條款擴大適用于非會員，一方面在廣播組織大規(guī)模使用作品時，不會因忽略與少數(shù)非集體管理組織會員的協(xié)商而導致侵權；另一方面未加入集體管理組織的著作權人，也得以借助集體管理組織與已使用者協(xié)商達成的許可條件獲得收益。21世紀，谷歌公司試圖與文字作品著作權人之間達成的延伸性集體管理協(xié)議，同樣是為了解決無法全面獲得所有著作權許可的困境。作為作品使用者的谷歌公司如果能夠將著作權人納入延伸性集體管理的范圍，那么將大為減少獲取授權所耗費的協(xié)商成本。特別是由于文字作品領域存在大量難以聯(lián)絡著作權人的孤兒作品，通過授權許可的途徑向公眾全面提供作品根本無法實現(xiàn)。因此谷歌公司才試圖將與代表多數(shù)著作權人作品的集體管理組織達成的協(xié)議，擴張使用到使用其他權利人的作品之上。上述主體選擇延伸性集體管理的原因，旨在其既可以避免頻繁協(xié)商帶來的交易成本和風險，也能夠借用已有的協(xié)商條件和文本來完成許可。

第二，從制度選擇來看，延伸性集體管理并非解決大規(guī)模許可困境的唯一制度工具。事實上，大規(guī)模許可問題既非20世紀60年代才出現(xiàn)，亦非只有延伸性集體管理一種應對方案。早在20世紀初期，著作權集體管理制度即最早成為權利人在音樂作品公開表演領域解決大規(guī)模許可的選擇，在廣播技術普及后，許多國家更是通過擴張適用法定許可來解決廣播節(jié)目的許可問題。⑨需要特別說明的是，從初始立法價值看，法定許可的立法目標旨在協(xié)調音樂作品著作權人與錄音制品制作者之間的關系，并未預防特定錄音制品制作者壟斷音樂作品來源而對音樂作品機械復制權排他性的限制，并非如有些學者認定的那樣，一開始就是為降低許可成本所設。具體分析參見熊琦：《著作權法定許可制度溯源與移植反思》，載《法學》2015年第5期。在網(wǎng)絡技術再次沖擊著作權產業(yè)的商業(yè)模式時，法定許可和集體管理制度也同時擴張適用到了網(wǎng)絡傳輸行為之上。⑩See Skyla Mitchell, Reforming Section 115: Escape from the Byzantine World of Mechanical Licensing, 24 Cardozo arts & Ent. 1239 (2007), p. 1262; Hearing of Music Licensing Reform, before the subcomm. on Intellectual Property, Comm. on the Judiciary, U.S. Cong. 1st Session (July 12, 2005) (Statement of Marybeth Peters, The Register of U.S. Copyright Office).也正因為應對方案上的多元性，延伸性集體管理在已選擇實施地區(qū)并未形成一個穩(wěn)定的適用范圍。由于北歐五國中有著長期適用延伸性集體管理的歷史，因此在數(shù)字化作品的利用問題上，該制度得以繼續(xù)在新的領域擴張適用。但對于其他國家而言，由于在北歐五國由延伸性集體管理制度解決的問題，早已通過法定許可和集體管理制度應對，而且在適用過程中相關產業(yè)主體已經(jīng)形成一套約定俗成的運作機制，延伸性集體管理即使得到了特定產業(yè)主體的支持，也難以立即介入到現(xiàn)有商業(yè)模式中。所以英國2014年在立法中確認的延伸性集體管理并無明確的適用范圍，完全根據(jù)使用者的申請來進行考量。①由于歐洲各國調整大規(guī)模許可方式的重大差異，歐盟2014年在《網(wǎng)絡音樂作品著作權與相關權在線跨境許可集體管理指令》導言的立法理由說明中，也將延伸性集體管理作為允許各成員國自由選擇的領域而不做統(tǒng)一規(guī)定。See Collective Management of Copyright and Related Rights and Multi-Territorial Licensing of Rights in Musical Works for Online Use in the Internal Market (RL 2014/26/EU), para. 12.美國法院干脆否定了谷歌公司提出的延伸性集體管理和解方案，堅持要求著作權產業(yè)主體在既有制度框架下解決。即使存在長期適用基礎，且最終真正在文字作品大規(guī)模數(shù)字化上適用延伸性集體管理的挪威，也僅將適用的主體局限于國家圖書館這一公立機構。②See Alain Strowel, The European “Extended Collective Licensing” Model, 34 Colum. J. L. & Arts 497 (2011).因此可以認為，從世界范圍看，延伸性集體管理雖然在近年因數(shù)字化傳播而多有提起，但絕非解決大規(guī)模許可問題的常態(tài)，集體管理和法定許可等傳統(tǒng)制度方案依然是主流。

三、著作權延伸性集體管理之運作機理解析

延伸性集體管理制度之所以在不同國家的適用范圍如此不同，其原因存在于該制度的運作機理之中。換言之，延伸性集體管理在運作機理上的特征，既決定了其與其他應對大規(guī)模許可的制度工具之間的優(yōu)劣差別，也為我國是否能夠在現(xiàn)階段引進該制度提供重要佐證。

所有應對大規(guī)模許可的著作權制度工具，都是對特定環(huán)節(jié)作品交易成本的控制，但由于交易成本產生的原因差異，針對相同目標的制度設計各不相同。著作權法定許可作為一種法定安排對私人協(xié)商的替代，其所降低的交易成本領域集中于權利人與使用者之間的協(xié)商成本，使用者無需獲得許可即可直接在特定范圍內利用作品，使用方式和版稅標準都已由第三方或立法事先確定。傳統(tǒng)的集體管理制度作為一種集中許可機制，雖然在協(xié)商成本上也因權利集中而得以顯著降低，但集體管理制度在交易成本上的優(yōu)勢，更多體現(xiàn)在使用者對作品的搜尋成本上，使用者可以通過一站式許可獲得利用幾乎所有作品的許可，但版稅標準和許可范圍仍然需要權利人與其集體管理組織不斷協(xié)商和調整，只是在集中許可機制發(fā)展成熟后，各個環(huán)節(jié)都形成了格式化的運作方式，協(xié)商成本也隨之得以降低。

相比之下，延伸性集體管理運作機理的特點，介于法定許可與傳統(tǒng)的集體管理制度之間。一方面在許可條款的協(xié)商機制上，延伸性集體管理突破了權利人與集體管理組織之間基于私人自治的許可機制構建規(guī)則，類似于法定許可以法定安排取代私人協(xié)商的做法；而另一方面在權利人的參與方式上，又充分保證了非集體管理組織會員的權利，即允許權利人退出管理或以相同條件加入集體管理組織，保證了會員與非會員的平等待遇。因此，延伸性集體管理并非如有些學者認為的那樣，對著作權人而言是一種更嚴格的限制方式，或者是法律對著作權人的強制。與此相反，延伸性集體管理乃是權利人自發(fā)請求適用的結果，其目的旨在抵制通過法定許可來解決大規(guī)模許可問題，英國延伸性集體管理條例的立法說明中即明確指出，延伸性集體管理旨在應對著作權人不知曉集體管理組織的存在而獨立于后者的情形，絕非強制要求不愿加入集體管理組織的著作權人接受管理。③See Explanatory Memorandum to The Copyright and Rights in Performance (extended Collective Licensing) Regulations 2014 No. 2588, § 7.3.著作權人在延伸性集體管理制度的規(guī)制下所享有的自治性，事實上介于集體管理與法定許可之間，雖然作為非會員的著作權人無法直接參與許可合同的協(xié)商，但其被允許輕易拒絕該合同的適用，也不會像法定許可制度一般剝奪著作權人在交易對象上的選擇權。申言之，延伸性集體管理制度仍然以維護私人自治為前提，并非以法定安排來取代私人協(xié)商。④我國有學者認為，延伸性集體管理的目標之一，是解決部分著作權人不愿意加入集體管理組織，進而導致其權利無法被管理的情況。這里顯然是將延伸性集體管理直接視為對著作權人的強制，而沒有注意其中的選擇性退出機制。參見胡開忠：《構建我國延伸性集體管理制度的思考》，載《法商研究》2013年第6期。延伸性集體管理制度對私人自治的維護，主要體現(xiàn)在以下制度設計中。

從主體資格上看，有權適用延伸性集體管理的集體管理組織，必須在權利人數(shù)量上具有廣泛的代表性。⑤See Daniel Gervais, Collective Management of Copyright: Theory and Practice, in Collective Management of Copyright and Related Rights (Daniel Gervais ed., 2nd ed.), Kluwer Law International (2010), p. 21.要求在全國范圍內代表多數(shù)權利主體，目的在于防止適用延伸性集體管理的許可機構為少數(shù)占市場支配地位的著作權人所控制，進而導致許可條件不利于處于弱勢地位的權利人。這種主體資格上的設定，旨在保證適用延伸性集體管理的機構在最大范圍內得到權利人的認可。自愿加入該集體管理組織的權利人數(shù)量，很大程度上可以證明該組織的許可渠道和服務水平能夠滿足該領域內多數(shù)權利人的需求。在此前提下，立法者試圖以此推定，延伸性集體管理的內容也符合了非會員的利益，將非會員納入其中不會違背非會員對作品使用的意圖。更有甚者，部分國家的延伸性集體管理制度，不但要求集體管理組織在提出申請時提交自身具有廣泛代表性的證據(jù)，還要求任何集體管理組織在提出申請延伸性集體管理時，必須在申請文件中告知意圖退出延伸性集體管理的非會員數(shù)量，主管機關由此可以考量待批準的延伸性集體管理是否符合多數(shù)權利人的利益。⑥See Copyright and Rights in Performances (Extended Collective Licensing) Regulations 2014, S.I. 2588, § 4(4)(b); § 5(1)(h)(i), (ii).

從許可條件上看，延伸性集體管理所采用的許可協(xié)議文本，必須源于權利人與集體管理組織之間的自由協(xié)商。雖然被納入延伸性集體管理的非會員著作權人之前并未與集體管理組織成立合同關系，但延伸性集體管理所適用的許可文本，必須經(jīng)過作為會員的權利人與集體管理組織的自由協(xié)商。基于自由協(xié)商的集中許可協(xié)議，被視為是延伸性集體管理制度適用的正當性基石。⑦See Anna Vuopala, Extended Collective Licensing: A Solution for Facilitating Licensing of Works Through Europeana, Including Orphans? Finnish Copyright Institute Articles and Studies No. 2 (2013), p. 11.申言之，延伸性集體管理制度的合法性，根本就是建立在集體管理組織集中許可合同文本的合法性之上。延伸性集體管理中的許可協(xié)議條款并非專門創(chuàng)設，而是直接沿用原集體管理組織的許可協(xié)議。立法者認為，唯有原協(xié)議是建立在當事人之間自由協(xié)商的基礎上，延伸性集體管理的許可協(xié)議才能合法引用。⑧Alain Strowel, The European “Extended Collective Licensing” Model, 34 Colum. J. L. & Arts 497 (2011), p. 666.將自由協(xié)商作為前提，旨在防止出現(xiàn)具備市場優(yōu)勢的集體管理組織迫使權利人接受顯失公平條款的可能。基于自由協(xié)商達成的集中許可協(xié)議，意味著其中的許可條件已經(jīng)過了該領域內多數(shù)權利人的博弈和妥協(xié)，具備廣泛的代表性，因此當直接適用于非會員時，也不會產生背離權利人意圖的結果。

從適用選擇上看，法律完全允許作為非會員的著作權人在任何階段退出延伸性集體管理。選擇性退出機制的設定，相當于立法者以類似法定許可的方式“弱化”排他性的財產權項，適用延伸性集體管理的主體，可以在無須事前許可的前提下直接代理本領域所有著作權人的相關權利，而只用排除那些事后明確拒絕協(xié)議的權利人，進而解決了大規(guī)模許可在事前許可交易成本上的瓶頸。然而，對于不愿接受延伸性集體管理的主體而言，無論拒絕的原因如何，都應該是其正當行使權利的方式，并產生延伸性集體管理不得適用于該主體的效果。英國在2014年頒布的延伸性集體管理條例中，即賦予了著作權人在不同階段退出延伸性集體管理的條款。首先，在延伸性集體管理得到批準前，申請者必須向主管機關提交足以保護權利人利益，且完全具有可實施性的選擇性退出程序；⑨根據(jù)英國延伸性集體管理條例的規(guī)定，申請適用延伸性集體管理的機構不但要有完善可操作的選擇性退出機制，還需要在申請材料中告知預期拒絕適用延伸性集體管理的權利人數(shù)量。See Copyright and Rights in Performances (Extended Collective Licensing) Regulations 2014, S.I. 2588, § 4(4)(d); § 5(1)(g).其次，當延伸性集體管理被批準后，適用者必須允許非會員著作權人在延伸性管理實施前或實施中的任何階段退出，而且著作權人還有權將一部分作品撤出延伸性集體管理。一旦著作權人決定退出，延伸性集體管理組織必須在法定期間內完成通知使用者和解除許可合同等法定義務。⑩See Copyright and Rights in Performances (Extended Collective Licensing) Regulations 2014, S.I. 2588, § 16(3), (4), (5).

綜上可知，延伸性集體管理制度的立法安排，在降低交易成本的同時，更多體現(xiàn)的其實是對非會員著作權人私人自治的尊重和維護。立法者從主體資格、許可條件和適用選擇三個方面全面踐行了對著作權人私人自治的維護，并無強制或限制著作權人的意蘊。延伸管理的直接效果，雖然在于弱化排他性著作財產權帶來的協(xié)商成本，但本質意義還是以新的方式增加著作權人的經(jīng)濟收益，而且是否采用這種新的方式，仍然由權利人自由決定，延伸性集體管理所省略的，僅僅是需要與權利人之間個別實現(xiàn)的授權程序，取而代之的是移植已經(jīng)過檢驗的格式化許可條款。即使是在事前許可問題上，由于英國延伸性集體管理條例要求申請延伸性管理的主體要提前通知非會員著作權人，因此適用延伸性管理之前仍然以權利人“不作為”為要件取得了其許可，既非國內許多“通說”所認為的那樣，僅為降低交易成本而排除權利人的意愿，也完全不同于直接以排除著作權人自主支配力來限制權利的合理使用和法定許可。因此，存在延伸性集體管理立法的國家更多是私人申請適用，而非國家強制施行。主管部門在其中的角色與其說是推進延伸性集體管理，不如說是限制延伸性集體管理的任意實施，將這種未經(jīng)非會員著作權人事前許可的管理行為納入嚴格監(jiān)管之中。

四、著作權延伸性集體管理之本土化去魅

我國著作權法第三次修改，被立法者稱為回應本國需要的產物，因此相關規(guī)則的調整皆為本土著作權產業(yè)形態(tài)和現(xiàn)狀所設。然而，延伸性集體管理是否如立法者所言，能夠解決“著作權人無法掌控自己的權利，使用者也將無法獲得著作權人的合法授權”的問題，①王自強：《關于著作權人“被代表”問題的思考》，載《中國新聞出版報》2012年4月16日第4版。需要考察我國是否具備了延伸性集體管理制度適用的產業(yè)和社會基礎。根據(jù)以上對延伸性集體管理制度目標和法律構造的分析，我國對延伸性集體管理制度的倉促移植，最可能產生的會是南橘北枳的結果，最終將破壞我國正在形成的著作權市場機制。

首先，我國缺乏適用延伸性集體管理制度的社會基礎，這使得我國不可能在本土復制延伸性集體管理的制度績效。任何制度的成功，不但基于特定歷史和社會環(huán)境，而且需以與其他制度相配合為前提。我國在不顧社會背景和制度體系的基礎上倉促引進，顯然沒有重視社會基礎和配套規(guī)則的重要性。從表面上看，隨著2005年《著作權集體管理條例》（以下簡稱《條例》）的頒布，我國集體管理組織建設步伐已明顯加快，新的集體管理組織及其許可體系也陸續(xù)建立起來。?? 閻曉宏：《著作權集體管理將日益發(fā)揮積極作》，載《中國新聞出版報》2012年12月27日第5版。然而，從我國集體管理組織的運作績效看，著作權人一方面對集體管理組織的質疑與日俱增，另一方面又因《條例》規(guī)定對設立方式的限制而無法組建自己的集體管理組織。我國已建立的集體管理組織，一直以來并未得到權利人的廣泛認同，因而缺乏廣泛的代表性。在最需要集體管理制度的音樂領域，如今需要使用數(shù)字音樂的網(wǎng)絡服務提供者，更多是直接與國內的唱片公司簽約獲取音樂作品著作權和錄音制品鄰接權，而不是從音著協(xié)和音集協(xié)那里獲得概括許可。出現(xiàn)上述現(xiàn)象的原因，主要是由于我國集體管理組織是在缺乏市場動力的基礎上由政府構建的通過立法主張和維持特定領域集體管理組織的市場支配力，既可以快速構建集中許可機制，跳過權利人創(chuàng)制集體管理組織所需的漫長市場博弈過程，也能夠立即形成統(tǒng)一的許可條件設計，以此解決集體管理組織成立初期大規(guī)模著作權許可的亂象。這種做法雖然在早期得以迅速彌補著作權交易中介機構缺位的困境，但在著作權產業(yè)形態(tài)和商業(yè)模式日趨復雜的情況下，并非由權利人真正控制的集體管理組織，一方面缺乏代表權利人調整許可模式的誘因，另一方面也基于實質上的壟斷地位而怠于在定價程序中關注權利人和使用者的意見，引起了權利人和使用者的不滿。

基于上述制度現(xiàn)狀，延伸性集體管理的引入，只會進一步強化現(xiàn)有集體管理組織的市場支配力。延伸性集體管理制度的適用，必須以適用主體具有廣泛代表性為前提。我國現(xiàn)有集體管理組織并非由權利人自行創(chuàng)制，所以缺乏為權利人爭取最大利益和促進作品最大范圍傳播的經(jīng)濟誘因。在政府主導模式下，集體管理組織并非由權利人創(chuàng)制，而僅供權利人加入，導致其缺乏提高許可效率的經(jīng)濟誘因，因此既不會根據(jù)市場情勢為使用者提供最優(yōu)許可方案，也不會積極提高自身的運作效率。②熊琦：《論著作權集體管理中的私人自治》，載《法律科學》2013年第1期。因此我國權利人與使用者之間寧可采用交易成本更高的授權許可，也不愿接受現(xiàn)有集體管理組織的許可條件。這種廣泛代表性的缺失，使得現(xiàn)有集體管理組織無法實現(xiàn)延伸性集體管理尊重著作權人自治的初衷。相反，《條例》第9條在設立程序中的行政許可要件，使作為著作權管理部門的國家版權局，有權阻止已符合其他法定成立要件的集體管理組織設立，進而維持現(xiàn)有集體管理組織的壟斷性，不但切斷了權利人與集體管理組織之間的利益關聯(lián)，還使主管機關獲得了阻礙其他集體管理組織設立的權力。由于我國存在大量非會員著作權人，這種制度設計等于剝奪了他們選擇和創(chuàng)制更優(yōu)許可模式的可能性。因此引進延伸性集體管理可能導致的市場失靈，將遠甚于我國著作權第三次修訂草案中已經(jīng)刪除的制作錄音制品法定許可。

其次，我國延伸性集體管理制度的立法價值定位存在偏差，導致其制度設計助長了集體管理組織的市場支配力，不利于作品效用的提高。由于延伸性集體管理對作品的利用未經(jīng)非會員著作權人事先同意，所以其許可內容不但要建立在自由協(xié)商基礎上的許可協(xié)議文本之上，還必須設計完備的事前告知義務和全面的退出機制，以維護非會員著作權人對權利行使方式的決定權。然而，在我國著作權法第三次修改草案中，僅僅籠統(tǒng)地針對延伸性集體管理規(guī)定“權利人書面聲明不得集體管理的除外”，其中既沒有規(guī)定集體管理組織的通知義務，也未構建任何保護權利人的退出機制，完全不具備可操作性。出現(xiàn)上述遺漏的主要原因，在于立法者并未真正理解延伸性集體管理的意涵，無意或有意忽略了其中私人自治的關鍵要件。而延伸性集體管理的真正目標，乃是對私人自治的補充而非替代，相關主體之間的協(xié)商環(huán)節(jié)并非被取消，而是在其他環(huán)節(jié)和領域先行完成。例如北歐諸國成熟的勞動法和著作權人的行業(yè)協(xié)會，使得諸多協(xié)商環(huán)節(jié)事實上已經(jīng)在著作權領域之外得到貫徹，因此延伸性集體管理的適用不會對著作權人的利益造成消極影響。同時，我國現(xiàn)有集體管理組織的許可協(xié)議內容更多是主管機關擬制的結果，一開始就缺少廣大著作權人的真實參與，這直接導致延伸到非會員著作權人的許可協(xié)議難以獲得其認同。通知和退出機制的缺失，不但使得非會員著作權人無從及時獲知作品已被管理，而且更無從拒絕集體管理組織的代位許可行為。事實上，延伸性集體管理已經(jīng)在沒有法律依據(jù)的情況下被相關集體管理組織適用，國家版權局頒布的《電影作品著作權集體管理使用費轉付辦法》（國家版權局公告2010年第1號）第5條即規(guī)定，非會員電影作品的著作權使用費，協(xié)會按實收使用費提取15%作為管理費。這意味著中國電影著作權協(xié)會延伸代表非會員收取著作權使用費具有合法性。

在此前提下，延伸性集體管理的引入，相當于賦予了集體管理組織直接利用他人作品的權利，且被管理的權利人無實質性的對抗機制可供選擇，因而將會進一步剝奪權利人的議價能力和自治空間，使得集體管理范圍內的權利被弱化為無排他性的報酬請求權，最終確實會如同產業(yè)主體所擔心的那樣，使我國相關著作權市場進入“統(tǒng)購統(tǒng)銷”的時代。有鑒于此，基于我國集體管理組織現(xiàn)行立法和實踐，最需要完善的是集體管理組織反壟斷機制的構建，并放棄在任何著作權領域引入延伸性集體管理制度。事實上，這一觀點已經(jīng)在在我國工商總局起草的《關于知識產權領域反壟斷執(zhí)法的指南》（草案）中得以體現(xiàn)。該草案中已經(jīng)加入了針對集體管理組織的反壟斷條款，其中規(guī)定，如果著作權集體管理組織在開展活動過程中從事某些行為，國務院反壟斷執(zhí)法機構將對其是否構成壟斷進行分析認定。④這些行為包括：1.沒有正當理由，收取過高的代理費或許可費；2.沒有正當理由對條件相同的著作權人實行歧視性待遇；3.強迫接受一攬子許可的行為；4.從事其他可能具有排除、限制相關市場競爭效果的行為。參見國家工商總局：《關于知識產權領域反壟斷執(zhí)法的指南》（草案第五稿）第24條。這一立法思路顯然更為我國現(xiàn)階段著作權市場所急需。

As one of the system tools to deal with large-scale licensing， extended collective copyright management system is neither the main choice to control the of copyright transaction costs，nor mean to limit the dispose right of copyright holder. The attempt to transplant the extended collective copyright management system to solve the problem of inefficient right protection and authorization of copyright holder not only misunderstood the legislative value intent of the system， but also separated the transplantation from the special industrial and social background of the system. The isolated introduction of extended collective management， ignoring the morphological characteristics of industry and the industrial body in the area where the system generated， is more likely to damage the interests of copyright holders and copyright market mechanism.

extended collective copyright management； the amendment of copyright law； copyright licensing； private autonomy

熊琦，法學博士，中南財經(jīng)政法大學知識產權研究中心副教授，國家版權局國際版權研究基地研究員

本文為司法部青年項目“3D打印行為的著作權規(guī)制研究”（14SFB30027）的階段性成果。