我國專利無效訴訟中的證據規則之反思

熊文聰

我國專利無效訴訟中的證據規則之反思

熊文聰

證據規則是關涉當事人程序價值和實體權利的重要制度，圍繞專利無效訴訟，我國行政訴訟法雖然建立了較為清晰明確的舉證責任分配和補充新證據規則，但法院司法實踐卻并沒有嚴格遵循這一立法安排。最高人民法院在一些典型案件中，為追求所謂“實質正義”、“效率優先”，忽視乃至漠視“程序正義”、“法的普適性、穩定性、權威性”以及“聽證原則”、“案卷排他主義”、“避免審級損失”等訴訟法基本原理和價值理念，改變既有的共識，這一做法值得深入探討與反思。新行政訴訟法的相關規定表述籠統含糊，也有待司法解釋的澄清。

專利無效訴訟 證據規則 公知常識 程序正義

引 言

證據規則是訴訟程序的脊髓，①參見李浩著：《民事證明責任研究》，法律出版社 2003 年版，修訂版序言第1頁。然而在專利相關訴訟中，證據規則似乎并沒有受到應有的重視，法院突破既有法律規定的做法時常發生，學者們又僅僅探討侵犯“新產品制造方法專利”等某類案件的舉證責任問題，并未形成體系化的關照。但在訴訟法學界，“證據”卻是近幾年的關鍵詞。②參見胡學軍：《從“抽象證明責任”到“具體舉證責任”》，載《法學家》2012年第2期；霍海紅：《證明責任配置裁量權之反思》，載《法學研究》2010年第1期。巧的是，2015年5月1日施行的新《行政訴訟法》在證據規則上有重大調整，而正在醞釀的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》也多處涉及證據問題。③參見中國法院網：《最高人民法院就專利侵權司法解釋（二）公開征求意見》。http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/ id/1355331.shtml ，最后訪問日期：2015年3月22日。本文希望結合立法動態和司法實踐，并吸納富有見地的學術成果，對專利無效訴訟中的證據規則加以全面梳理與辨析。

一、專利無效訴訟舉證責任辨析

依照我國現行《專利法》第45條，一項專利被授權后，任何人都可以向專利復審委員會（以下簡稱專利復審委）請求宣告該專利無效。專利復審委是一個既區別于專利審查部門，又區別于法院的獨立法人機構，它的主要職責就是審查專利權無效宣告請求和對駁回專利申請決定不服的請求，并依法作出裁決。④依照中國專利復審委官網表述：專利復審委是具有獨立法人資格的國家知識產權局直屬事業單位。參見http://www.sipo-reexam.gov. cn/zwgk/fsgk/fswjj/index.htm, 最后訪問日期：2015年3月22日。當事人如對此決定不服，則應以專利復審委為被告，向具有管轄權的法院⑤自2014年11月3日起，專利無效一審行政案件從北京市第一中級人民法院轉由北京知識產權法院管轄。提起行政訴訟，從而進入司法程序。因此，雖然有學者指出專利授權、確權具有準司法性質，⑥參見梁志文：《專利授權行為的法律性質》，載《行政法學研究》2009年第2期。但無論是專利審查部門還是專利復審委，都無疑是代表公權力來劃定專利這一私有財產權與社會公共利益之間的邊界，我國法院也一直是依照行政訴訟程序來審理專利無效糾紛。

依照《行政訴訟法》第32條，“行政訴訟中的被告（即行政機關）對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件?！贝朔l中的“舉證責任”，一般被認為是結果意義上的證明責任或說服責任，即當案件事實不清、證據不足，無法讓法官產生內心確信時，由哪一方當事人承擔敗訴風險。⑦關于提供證據責任與說服責任的區別，可參見葉自強：《論不可逾越的“柴爾線”》，載《環球法律評論》2012年第2期。此論點可以從《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（2002）（以下簡稱《行政訴訟證據規定》）得到印證，其第6條規定：“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任?！蔽覈姓V訟法并沒有將專利無效糾紛特殊化，但在司法實踐中，法院并未將這一明確的舉證責任分配規則落到實處。如在2009年的“陳鏡釗”案⑧陳鏡釗訴專利復審委、朱熾坡專利無效糾紛案，北京高院（2009）高行終字第643號。中，北京市高級人民法院（以下簡稱北京高院）二審認為，就案件某一待證事實，無效宣告請求人已盡到舉證責任。專利復審委和專利權人如主張該事實不真實，應提供反證，即舉證責任移轉至專利復審委和專利權人?？梢?，法院將“舉證責任”理解為提供證據責任，而非說服責任。然而在同一年另一起專利無效糾紛案（“胡德銀”案⑨胡德銀訴專利復審委、李芝雁專利無效糾紛案，北京高院（2009）高行終字第665號。）中，北京高院又認為原告在法律上不負有舉證責任，被告專利復審委對其做出的具體行政行為負有舉證責任。顯然，法院又將“舉證責任”界定為說服責任，而非提供證據責任。就筆者觀察，在專利無效訴訟中，我國法院絕大多數情形是將舉證責任理解為提供證據責任或行為意義上的證明責任，它可以在原被告之間來回移轉，直到法官查明事實，產生內心確信。結果意義上的證明責任或說服責任很少出現在判決書的表述中，原因且待如下分析。

二、公知常識的舉證責任

公知常識是否定一項技術方案具有創造性的重要依據，因此經常在專利無效訴訟中加以運用。然而，如何認定一項技術屬于公知常識？是否需要舉證？由誰舉證？何時舉證？……這些證據規則是否已經在我國建立起來，需要仔細解讀。在“雙鶴藥業”案⑩北京雙鶴藥業公司訴專利復審委、湘北威爾曼公司專利無效糾紛案，最高院（2011）行提字第8號。這個經過一審、二審和最高人民法院（以下簡稱最高院）再審，榮登最高院2011年度指導案例選的重要案件中，最高院開門見山指出：“本院系依據各方當事人提交的有關證據，對專利復審委決定的事實認定以及法律適用進行合法性審查，而非就有關證據是否影響涉案專利的創造性直接予以認定。”但最高院筆鋒一轉，接著又認為：“本案焦點在于：1、如何確定權利要求1的保護范圍；2、權利要求1相對于對比文件是否具有新穎性；3、權利要求1相對于對比文件是否具有創造性。”判決書多處體現了這種內在矛盾，揭示了最高院對涉訴專利新穎性、創造性及說明書是否充分公開等這些可專利性核心問題的直接判斷，而對專利復審委做出的具體行政行為的合法性評價卻反而成了一個副產品。該案的爭議焦點在于無效宣告請求人（雙鶴藥業公司）所主張的將“將舒巴坦與哌拉西林或者頭孢氨噻肟混合制成復方制劑”是否屬于公知常識。專利復審委在其決定書中將此技術認定為公知常識，但并未提供充分的證據支持。公知常識是否可由專利復審委直接認定？對此，《專利審查指南》（2010）第四部分第三章第4.1節第（7）項規定：“專利復審委可以依職權認定技術手段是否為公知常識，并可以（粗體和著重號為筆者所加）引入技術詞典、技術手冊、教科書等所屬技術領域中的公知常識性證據?！薄翱梢浴奔础翱梢圆弧?，也即專利復審委并不負有公知常識的舉證義務。然而在實踐中，法院對專利復審委直接認定公知常識而沒有提供充分證據支持的做法提出了質疑。如在“宋景堯”案①宋景堯訴專利復審委、營口馳遠公司專利無效糾紛案，北京一中院（2010）一中知行初字第525號。中，北京市第一中級人民法院在判決書中多處對專利復審委直接認定某項技術特征為公知常識但不舉證的做法予以否定。有法官強調：“在當事人未對引入的公知常識進行意見陳述，專利復審委也未對其所認定的公知常識進行舉證的情況下，專利復審委的認定違反了無效審查程序中的聽證原則。”②佟姝：《專利行政案件中幾種特殊類型證據的認定》，載《中國專利與商標》2011年第4期。正因有此共識，北京高院在“雙鶴藥業”案二審判決書中才特別指出：“專利復審委的決定沒有就有關‘將舒巴坦與哌拉西林或者頭孢氨噻肟混合制成復方制劑是本領域技術人員容易想到的’的認定提供相關的依據，其作出的認定理由不充分?！雹郾本╇p鶴藥業公司訴專利復審委、湘北威爾曼公司專利無效糾紛案，北京高院（2007）高行終字第146號。法院的這一判定是有法律依據的，即上述提及的《行政訴訟法》第32條。

但令人不解的是，最高院在“雙鶴藥業”案中對專利復審委在無證據支撐的情況下直接就公知常識做出認定的做法是否正當這一核心問題卻只字未提，反而直接采信無效宣告請求人在再審程序中提交的新證據，并明確駁回了專利權人（湘北威爾曼公司）有關“未經專利復審委先行審查并作出審查決定之前，在本案中不能以雙鶴藥業公司提交的有關證據作為認定案件事實的依據”的主張。有法官指出：“為保障行政程序的穩定性和社會公眾的利益，各國司法機關在對具體行政行為進行審查的過程中多審慎地遵循著‘案卷排他主義’，即在司法審查的過程中，法院只能以作出具體行政行為的案卷為依據，審查具體行政行為本身的合法性。”④同注釋② 。關于此點，法院在該案之前是有共識的，如北京高院1999年出臺的《關于審理專利復審和無效行政糾紛案件若干問題的解答（試行）》第10條規定，“在專利復審委的無效審理程序之后的行政訴訟程序中，無效請求人提出的新證據，原則上不應接受并認定，無效請求人可以依據新證據重新向專利復審委提出無效宣告請求?！庇蟹ü龠M一步指出：“如果確定要在訴訟階段接收新的證據，法院所能做的工作也僅是在判決書中表示對這些新的證據要在審查程序中予以考慮，繼而要求專利復審委結合這些新證據的內容重新進行無效審查，而絕不能在訴訟過程中直接對新證據的內容給予評述、認定。通過要求專利復審委在考慮新證據的基礎上重新進行審查的方式，使雙方當事人均回復到行政程序的原始狀態之中，無論對重新作出的決定是否服從，當事人均有權再次啟動司法審查程序，從而在最大程度上避免了當事人可能因新證據的出現而遭受的審級損失。”⑤司法實踐也印證了這一共識，如在2008年的“伊萊利利”案⑥伊萊利利公司訴專利復審委、甘李藥業專利無效糾紛案，北京一中院（2008）一中行初字第 1290 號；北京高院（2009）高行終字第724 號。中，北京高級人民法院二審認為，反證17是無效請求人在一審期間提交的新證據，該證據在無效程序中并未提交，專利復審委員會作出的決定過程中也并未予以考慮，因此，一審法院主動引入該證據并不妥當，據此撤銷一審判決。

但令人遺憾的是，在2011年的“雙鶴藥業”案中，最高院直接采信了無效請求人在行政再審程序中提交的新證據，并在此基礎上做出最終判決。不僅如此，在早些時候的“廈門聯捷鑄鋼廠”案⑦廈門聯捷鑄鋼廠訴專利復審委、福建多棱鋼業、泉州金星公司專利無效糾紛案，最高院（2010）知行字第6號。中，最高院甚至明確指出，法院可以“依職權主動引入公知常識以評價專利權的有效性”。受這些指導性案例的巨大影響，下級法院徹底放棄了之前的共識，如在2012年的“北京文通”案⑧北京文通公司訴專利復審委、深圳鼎識公司專利無效糾紛案，北京高院(2012)高行終字第959號。中，北京高院認為，“在專利權無效審查訴訟程序中，一般說來不應當考慮當事人在訴訟中提交的新證據材料。但是，由于公知常識是本領域技術人員均知悉和了解的，因此在專利無效訴訟程序中，法院在無效宣告請求人自主決定的對比文件結合方式的基礎上，依職權主動引入公知常識或者考慮當事人在訴訟中提交的有關公

⑤ 同注釋② 。知常識的證據，并在保障當事人就此發表意見的基礎上評價專利權的有效性，并未改變無效宣告請求的理由，對雙方當事人來說亦無不公，且有助于避免專利無效程序的循環往復。”

三、法院采信新證據的正當性分析

法院在專利無效訴訟中主動引入或直接采信新證據的做法是否正當呢？《行政訴訟證據規定》第52條對所謂“新證據”做出了限定，即僅僅包括三類：“（一）在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據；（二）當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或者未取得，人民法院在第二審程序中調取的證據；（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發現的證據”。對于這些新證據，是可以在二審和再審程序中進行質證的⑨參見《行政訴訟證據規則》第50條和第51條。?？梢?，在專利無效行政審查中未提交而在后續司法程序中提交的證據不屬于“新證據”范疇，那法院能否采信這類證據呢？《行政訴訟證據規定》第23條第2款明確規定：“人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據。”第60條進一步指明：“下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：……（三）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據?！睆倪@兩條反推可知，對于認定被訴具體行政行為違法但又未在行政程序中提交或收集的證據，是可以被法院采信的。在2010年的“重慶川東化工”案⑩重慶川東化工（集團）公司訴專利復審委、綿陽啟明星磷化工公司專利無效糾紛案案，（2010）一中知行初字第1220號。中，對于原告提交的用以證明被告具體行政行為違法的專家書面證詞，一審法院認為：“因該證據系證人證言，用以證明依據授權文本能夠得出與原申請公開文本記載內容相一致的結論，而該事實爭議顯系無效宣告審查期間的主要爭議，是原告有能力提交而未予提交的證據，在其未能明確可以遲延提交的正當理由的情況下，被告可以不予質證，現被告不同意將該證據引入本案審理范圍，本院予以準予。”該認定顯然與上述司法解釋不符，也因此沒有被二審法院堅持。對于這一點，《行政訴訟證據規定》第6條和施行不久的新《行政訴訟法》第37條都加以了明確：“原告可以提供證明行政行為違法的證據?！?/p>

公知常識與其他證據一樣，都是在糾紛發生前已然存在的客觀事實，且任何證據在一定程度上都是由當事人自主選擇、自主決定的。作為補充證據的公知常識并不當然可以被法院采信，除非其是原告用來證明行政行為違法。在“雙鶴藥業”案中，專利復審委在無效宣告審查決定中認為，“在對比文件公開的技術方案的基礎上，結合其中給出的技術啟示，本領域技術人員無需花費創造性的勞動，就可以將舒巴坦與氧哌嗪青霉素或者頭孢氨噻肟混和制成復合物。因此，權利要求1相對于對比文件不具有創造性”，但并未給出“混合制成復合物”屬于公知常識的有力證據。一審法院肯定并維持了此行政無效決定。二審法院則認為專利復審委沒有就其認定提供相關的依據，其作出的認定理由不充分。而在再審過程中，最高院卻直接采信了由專利無效請求人在再審程序中補充的、原審被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的、用以認定該行政行為合法的一系列證據，其理由是所謂的“實質公平”。實際上，《行政訴訟證據規定》第7條第2款明確規定，原告或第三人在一審程序中無正當事由未提供而在二審程序中提供的證據，人民法院不予采納。與此同時，根據國務院2010年頒行的《專利法實施細則》第65條第1款、第67條規定，專利無效請求人的所有證據依法均應當在專利無效程序中提交，同時根據《行政訴訟證據規定》第59條規定，專利無效請求人在專利無效程序中應當提供而未能提交的證據在訴訟程序中不予采納，只能啟動新的專利無效程序另行主張。北京知識產權法院的蔣利瑋法官就指出：“由于受到《專利法實施細則》的限制，專利無效請求人不允許在行政訴訟中提交新證據。”①蔣利瑋：《如何對待專利授確權行政案中的新證據》，載知產力：http://www.zhichanli.com/article/4601，最后訪問日期：2015年3月18日。

有研究者就“雙鶴藥業”案總結道：“最高院對雙方在訴訟程序中補充的新證據體現了如下的采納規則：第一，公知常識性證據予以采信；第二，現有技術證據謹慎參考 ；第三，其他證據一般不予接受 ；第四，適當給予專利權人補充證據補救權利的機會?！雹诿Q、劉新蕾：《淺析創造性判斷中相關證據的認定》，載《中國發明與專利》2012年第8期。但對此所謂的“證據規則”本文深表懷疑。首先，在上位法（《行政訴訟法》、《行政訴訟證據規定》、《專利法實施細則》等）沒有變更的前提下，最高院單就專利無效糾紛突破上位法的既有規定是否違法？其次，即使有必要做此突破，其正當化理由也不能是簡單地追求所謂的“實質公平”。試問，難道前述上位法的規定就不追求“實質公平”嗎？就算是存在所謂的“實質公平”、“效率優先”，在面對“程序正義”、“法的普適性、穩定性、權威性”以及“聽證原則”、“案卷排他主義”、“避免審級損失”等訴訟法重要原理和價值時，法院又應如何取舍呢？最后，規則講求清晰明確、一刀切，證據規則同樣應如此。然而在“雙鶴藥業”案中，針對是否采信當事人補充的新證據這一關鍵問題，最高院采用“謹慎參考”、“一般”不予接受、“適當給予考慮”這樣一種含蓄模糊、難以揣測的態度，視情形而變化，還能稱之為“規則”嗎？

有論者指出：“依據當事人在訴訟階段提交的新證據直接得出實體結論判決撤銷專利復審委員會作出的被訴決定，應當認為是對程序價值和實體價值平衡之后的結果，即為了追求實體結果上的公平，在一定程度上犧牲程序價值。如果不對新證據進行任何分析判斷，只要當事人在行政訴訟中提交有價值的新證據，一律判決專利復審委根據新證據重新作出決定，則無異于鼓勵當事人在專利無效程序中保留證據，不僅極大地降低了專利無效程序的價值，而且理論上可以連續不斷地制造循環訴訟。”③同注釋① 。實際上，前述法律規定已經體現了實體價值與程序價值的精巧平衡。其一，在專利無效訴訟中，當原告是專利無效請求人時，依照《專利法實施細則》第65條，其補充證據的能力受到嚴格限制，自然不太可能出現法院是否需要對其新證據進行實質判斷的問題。當然，若無效請求人確因不可抗力等正當事由無法在行政程序中提交相關證據，在后續司法訴訟中法院應準許其補充證據，并做實質判斷，其法律依據即《行政訴訟證據規定》第6條和新《行政訴訟法》第37條。當然，為了避免原告濫用訴權、故意制造證據突襲，法院應要求其提供之前行政程序環節無法提供證據存在不可抗力等正當事由的充分證據。若作為專利權人的第三人在訴訟中補充證據，依照《行政訴訟證據規定》第60條第（三）項，法院不能將此證據作為認定專利無效審查決定合法的依據。但依照新《行政訴訟法》第36條第2款，第三人又可以提出其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據，經法院準許，行政機關也可以補充證據。此時，確實存在新法與舊法的沖突問題?？紤]專利權人不可能向專利復審委請求宣告自己的專利無效，不會導致當事人的審級損失，法院應直接在訴訟中對此證據進行實質判斷，而無需判令專利復審委重新審查。其二，當原告是專利權人時，因其作為無效宣告行政審查中的第三人并無舉證義務，但顯然有在后續司法訴訟中提供證據的責任和權利，法院應就這些證據作實質判斷。此時不太可能產生審級損失或違背“案卷排他主義”，因為專利權人會在無效宣告行政程序中窮盡一切證據來維護自身專利的效力。即使可能有某一證據因客觀或主觀原因未在行政程序中提出，也應準許其在后續司法訴訟中提出并作實質判斷，而不能判定專利復審委重新審查，因為就專利權人而言，并不存在所謂的審級損失或故意在行政審查中隱而不發。若作為無效請求人的第三人在訴訟中補充新證據（恰如“雙鶴藥業案”之情形），《專利法實施細則》第65、67條已經發揮了防范無效請求人故意制造證據突襲的作用，第三人如果依然提交新證據且無正當理由，則法院應不予采納，其法律依據即《行政訴訟證據規定》第60條第（三）項，而不能生硬照搬新《行政訴訟法》第36條第2款予以采信并作實質判斷，否則很可能損害原告專利權人的程序價值，并助長惡意訴訟。當然，如果該補充的新證據屬于決定裁判結果的關鍵事實，且的確是第三人因不可抗力等正當事由沒能在前置行政審查環節提出，則法院應考慮為避免循環訴訟而予以采信并作實質判斷。由此可見，最高院在“雙鶴藥業”案中的錯誤就在于：第一，突破現有法律的明文規定（《專利法實施細則》第65、67條，《行政訴訟證據規定》第7條第2款和第60條第（三）項），有刻意造法之嫌，破壞了法律的權威性和穩定性；第二，退一步講，即使采信第三人補充的新證據有一定的正當性（保證實質公平、效率優先），也應當要求第三人充分證明存在先前舉證困難或舉證不能之不可抗力等正當事由，并給予另一方當事人充分的質證機會和時間，但顯然最高院并沒有這么做。

結 語

綜上可知，在目前我國專利無效行政訴訟中，清晰明確、穩定統一的舉證責任分配及是否采信并判定新證據的規則尚未建立起來。為了追求所謂的“實質正義”、“效率優先”，最高人民法院忽視乃至漠視行政訴訟法的基本原理和價值理念，突破既有的法律規定，這種示范效應直接影響并改變了下級法院的裁判態度，也給案件當事人及社會公眾帶來了不小的損害與困惑，這一做法應得到深刻反思與檢討。與此同時，新《行政訴訟法》（2015）第36條第2款由于籠統含混的表述，沒有區分是證明行政行為違法的證據抑或是證明行政行為合法的證據，更沒有強調補充新證據須具備正當理由（令人費解的是，該條第1款卻規定被告行政機關延期提供證據的，需要證明存在不可抗力等正當事由），導致與現行《行政訴訟證據規定》存在適用上的矛盾沖突，而剛剛于2015年4月出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》并沒有澄清和化解這一問題，著實有遺憾。

Rules of evidence are important mechanism on procedural interests and substantial rights of litigants. With respect to patent invalidity lawsuit， China administrative procedural law has established clear distribution rules on burdens of proof and new-evidence producing， while courts didn't follow the legislation strictly. In some typical cases， for chasing so-called substantial justice and priority to effi ciency， the Supreme Court overlooked basic principles and values of procedural law， such as due process； universality， stability and authority of law； right of a hearing； fi le exclusive principle； avoidance of trial-rank loss， and so on. This transformation should be discussed and rethinking deeply. The related article in forthcoming Administrative Procedure Law is sweeping and ambiguous， and a piece of clarifying judicial interpretation is expectant.

patent invalidity lawsuit； rule of evidence； common knowledge； due process

熊文聰，法學博士，上海交通大學凱原法學院博士后，中央民族大學法學院副教授

本文系作者主持的“中國博士后科學基金特別資助項目”（編號：2014T70412）；“中央民族大學自主科研項目：知識產權侵權訴訟舉證責任研究”階段性研究成果。