論勞務派遣用工方式的適用范圍
——基于用工單位的考察

周寶妹

(中國青年政治學院法學院，北京100089)

論勞務派遣用工方式的適用范圍
——基于用工單位的考察

周寶妹

(中國青年政治學院法學院，北京100089)

從《勞動合同法》中涉及用工單位的條文內容分析，用工單位首先應當是合格的用人單位，只是其在使用勞務派遣用工方式時才被稱為用工單位。《勞務派遣暫行規定》中所確定的用工單位范圍小于勞動法中用人單位的范圍。在實踐中，使用勞務派遣用工方式的單位不僅有我國的企業，還包括外國機構、國家機關和事業單位。無論是境內外派就業還是對外勞務輸出，都涉及到國外法律的適用，顯然我國《勞動合同法》中對勞務派遣的法律規定適用上存在著困難，但是這并不意味著我國法律中對勞務派遣的規定完全不適用。國家機關和事業單位在大量使用派遣勞動者，現階段，法律應當明確國家機關和事業單位可以使用勞務派遣用工方式，同時明確限制用工崗位，保護被派遣勞動者的合法權益。家政服務人員適用勞動法需要考慮家政勞動本身的特殊性，當家政服務公司招用的家政服務人員被派遣到用戶家中從事家政服務時，勞務派遣的一些法律規定可以適用。重新審視勞務派遣用工方式，進行專門立法應當是未來的方向。

勞務派遣;用工單位;勞動合同法

2007年頒布的《勞動合同法》將勞務派遣這一用工方式納入調整范圍，希望通過嚴格立法，遏制我國勞務派遣用工的亂象，大幅度減少被派遣勞動者的數量，從而保證我國勞動關系的有序和諧。然而，在《勞動合同法》實施后的幾年間，被派遣的勞動者數量不僅沒有減少，反而大量增加。根據全國總工會測算，全國被派遣勞動者人數2011年達到約3700萬人。而2006年根據全總調查估算大約為2500萬人。［1］如何更好的對勞務派遣進行規制成為《勞動合同法》修訂的主要議題，2012年《勞動合同法》修改案出臺，對《勞動合同法》中涉及勞務派遣的條文進行了修改。遺憾的是，修改后的《勞動合同法》雖然將勞務派遣這一用工方式嚴格限定在“臨時性、替代性和補充性”工作崗位的范圍之內，但是由于沒有對用工單位的范圍進行明確，在法律適用中出現了很多模糊地帶。

一、用工單位與用人單位的區別與聯系

2007年頒布的對勞務派遣法律關系中的三方主體的名稱進行了統一，分別為:勞務派遣單位、被派遣勞動者和用工單位。從法律規定的措辭來看，用工單位就是使用勞務派遣方式用工的單位。令人遺憾的是，迄今為止，法律規定了用工單位的權利義務，卻沒有對用工單位的范圍作出規定;也沒有任何法律條文對用人單位和用工單位這兩個概念之間的區別與聯系給予明確。

雖然法律并沒有給出明確的答案，但是并無妨礙我們可以對相關的法律規定分析，從而推導出用工單位這一概念的內涵和外延。從《勞動合同法》中對用工單位法定權利義務的規定、用工單位使用勞務派遣工數量的限制和“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式”、“勞務派遣用工是補充形式”等條文內容分析，可以認為用工單位首先是合格的用人單位，只是其在使用勞務派遣工時才被稱為用工單位。如果承認“用工單位是使用派遣用工方式的用人單位”這一命題是正確的，那么對用工單位的理解就轉化為對用人單位的理解。

用人單位是我國勞動法的基礎概念之一。就用人單位的范圍而言，《勞動法》中明確規定為“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織……”，和與勞動者建立勞動合同關系的“國家機關、事業組織、社會團體”，《勞動合同法》將民辦非企業單位納入用人單位的范圍，《勞動合同法實施條例》又明確規定“依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位”。綜上，可以將我國用人單位的法定范圍歸納為:在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、會計師事務所、律師事務所、基金會;和勞動者形成勞動合同關系的國家機關、事業組織和社會團體。基于此，用工單位的范圍即以上用人單位范圍。但是這一結論卻與現實中勞務派遣用工方式的適用范圍存在出入。因此需要重新審視“用工單位是使用派遣用工方式的用人單位”這一命題。

二、用工單位:我國的企業與涉外派遣

《勞動合同法》在第59條中明確用工單位為“接受以勞務派遣形式用工的單位”，第66條規定“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”根據以上條文內容可以認為，“我國的企業”能夠成為接受勞務派遣用工形式的單位，接下來的問題是，如何界定“我國的企業”?“我國的企業”是否即為《勞動法》第2條和《勞動合同法》第2條所規定的“中華人民共和國境內的企業”?這就涉及到了企業的國籍問題。根據我國《公司法》和其他相關企業法律的規定，我國的企業為在我國境內登記設立的企業。如果將用工單位范圍據此認為是“我國境內的企業”或“我國企業”顯然與實際情況大相徑庭，在實踐中，使用勞務派遣用工方式的單位不僅有我國各種類型的企業，還包括一些我國的非企業單位和國外機構。2014年人力資源和社會保障部頒布的《勞務派遣暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)，在依據《勞動法》和《勞動合同法》適用范圍的基礎上，將勞務派遣用工單位的范圍從我國企業擴大到企業、會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會以及民辦非企業單位。

那么在我國的外國機構是否能夠使用勞務派遣這一用工方式呢?《勞動合同法》第2條明確規定的用人單位適用范圍為“我國境內”，并將勞務派遣單位確定為勞務派遣用工形式下的用人單位，但是就用工單位是否需要為我國境內的單位并沒有明確。對于涉外勞務派遣是否適用《勞動合同法》的問題，早在《勞動合同法》起草過程中就存在爭論。有觀點認為，涉外派遣與國內的派遣性質不同，需要給予區分。［2］“在對外勞務合作中，勞動雇傭合同在勞務人員與境外雇主之間簽訂，主要適用境外雇主所在地的法律，”因此應當“明確規定向境外派遣勞務人員”不適用《勞動合同法》。［3］但是在正式頒布的《勞動合同法》中并沒有對涉外勞務派遣是否適用《勞動合同法》中關于勞務派遣的規定給予明確;雖然經過修訂后的《勞動合同法》將勞務派遣用工規定為企業補充用工形式，但單從這一規定而言，并不能得出勞務派遣僅在我國用人單位之間適用的結論。

涉外勞務派遣是我國勞務派遣用工方式發展的一個重要來源。涉外勞務派遣可以分為兩類，一類是對我國境內的國外機構的派遣，即境內外派就業。根據我國法律規定，外國機構不能直接在我國境內招用人員，如需招用，必須經過法律允許的從事涉外勞務的公司進行，即該公司招用人員，并與其簽訂勞動合同，將其派遣到設在我國境內的外國機構進行工作;另一類是對外勞務服務機構將我國公民派到境外工作，即勞務輸出。《暫行規定》第25條規定“外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。”第26條規定，“用人單位將本單位勞動者派往境外工作……，不屬于本規定所稱勞務派遣。”從以上內容分析，勞務派遣用工單位似乎應當包括外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構，以及使用國際遠洋海員的船員用人單位，但是不包括設在境外的機構或組織。

2012年國務院發布的《對外勞務合作管理條例》中對境外機構或組織招用人員作出了專門規定:對外勞務合作企業與國外雇主之間訂立勞務合作合同，對外勞務合作企業與勞務人員可以訂立服務合同或勞動合同;對外勞務合作企業向與其訂立勞動合同的勞務人員收取費用的，依照《勞動合同法》的規定處罰。查閱《勞動合同法》中關于收取費用內容的條文，則是對勞務派遣企業的規定。但是不能據此認為通過《對外勞務合作管理條例》的專門性規定承認了《勞動合同法》中勞務派遣適用于勞務輸出，因為其僅僅涉及的是“收費”問題。對外承包工程需要大量的勞動者，這些勞動者往往由承包了外國工程的公司派出，根據2008年國務院發布的《對外承包工程管理條例》的規定，對外承包工程單位可以通過中介機構招用外派人員，但是與《對外勞務合作管理條例》規定不同，此時的中介機構僅僅為中介，對外承包工程的單位與招用的外派人員之間形成勞動關系，簽訂勞動合同。就外派船員而言，問題更為復雜。按照《船員條例》和《船員服務管理規定》的規定，船員服務機構向船員用人單位或者船員用工單位提供船員服務，應當簽訂船舶配員服務協議或者勞務派遣協議。如果船員服務機構與船員簽訂了勞動合同，則船員服務機構為船員的用人單位，其向船員用工單位派遣船員，與船員用工單位之間簽訂勞務派遣協議;船員服務機構也可以僅僅是勞動中介，船員與船員的用人單位之間簽訂勞動合同，形成勞動關系，船員服務機構與船員用人單位之間簽訂船舶配員服務協議，但是即使在船員服務機構定位為中介服務的情形下，區別于普通職業介紹中介機構，法律賦予了船員服務機構更多的義務，如船員服務機構應當為其服務的船員取得法定和約定的勞動和社會保障權利提供相應的支持;船員發生失蹤、死亡或者其他意外傷害的，船員服務機構應當配合船員用人單位做好相應的善后工作。由于法律規定的不明確，也給司法實踐帶來了困擾。在2011年天津高級人民法院給最高法院的一份請示報告中就明確指出，就外派海員問題，有兩種意見，一是適用《勞動合同法》中關于勞務派遣的規定;另一種意見則認為，作為調整國內關系的《勞動合同法》必能適用于對外勞務派遣。①《天津市高級人民法院關于仰海水與北京市鑫裕盛船舶管理有限公司之間是否為勞動合同關系的請示報告》(2011年1月18日〔2011〕津高民四他字第2號)。“天津海事法院對本案的法律適用存在以下兩種意見:第一種意見:《中華人民共和國勞動合同法》全面適用于國內企業和勞動者，其效力級別高于上述部門規章，且頒布實施的時間在后，因此本案應適用《中華人民共和國勞動合同法》關于勞務派遣的有關規定，認定仰海水與鑫裕盛公司之間系勞動合同關系。第二種意見:因仰海水系外派船員，鑫裕盛公司系取得對外勞務合作經營資格的船員服務機構，二者的法律關系應依據《商務部關于執行〈對外勞務合作經營資格管理辦法〉有關問題的通知》第二條第七項的規定認定為船員外派勞務合同關系。《中華人民共和國勞動合同法》雖明確規定了勞務派遣主體的法律地位，但其作為調整國內勞動關系的法律并不適用于對外勞務派遣。”在最高法院的復函中，一方面回避了《勞動合同法》中勞務派遣是否適用于涉外的情形;另一方面將勞務派遣做了更為混亂的解釋，將案件中的涉案公司認定為勞務派遣單位，又說其不是勞動者的用工單位。②《最高人民法院關于仰海水與北京市鑫裕盛船舶管理有限公司之間是否為勞動合同關系的請示的復函》(2011年5月3日〔2011〕民四他字第4號)中肯定鑫裕盛公司為勞務派遣單位，但是又將Ofer Ships Management Inc及Ofer(Ships Hoding)Ltd定性為用人單位，其根據是:我國《勞動合同法》第五十八條規定:“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。”根據上述規定，勞務派遣單位屬于用人單位的，應當履行用人單位對勞動者的義務。根據交通運輸部頒布的《船員服務管理規定》，船員服務機構向船員提供船員服務業務，應當與船員簽訂船員服務協議。本案鑫裕盛公司是具有從事對外勞務合作經營資格的船員外派服務機構，不是勞動者的用工單位。因此，仰海水與鑫裕盛公司簽訂的《船員聘用合同》為船員服務合同，不屬于船員勞務合同，也不屬于船員勞動合同，不適用《勞動合同法》的規定。

按照我國《勞動合同法》對勞務派遣法律規定的設計，用工單位應當承擔法律所規定的某些“用人單位”的義務，或者可以說這里隱含著用工單位實際上應當符合法律對用人單位的要求，只不過其沒有與勞動者直接簽訂勞動合同。無論是境內外派就業還是對外勞務輸出，都涉及到國外法律的適用，顯然我國《勞動合同法》中對勞務派遣的法律規定適用上存在著困難，但是這并不意味著我國法律中對勞務派遣的規定完全不適用，特別是對于國內的勞務派遣公司而言，其應當遵守我國法律的規定。當然從長遠角度，對包括涉外派遣的勞務派遣進行專門的立法是可行的選擇，但是即使在專門的勞務派遣法律規定中對涉外派遣也應進行單獨規定。

三、用工單位:國家機關和事業單位

《勞動法》和《勞動合同法》都將“與勞動者建立勞動合同關系的國家機關和事業單位納入到調整主體范圍，即這些國家機關、事業單位為《勞動法》和《勞動合同法》中的用人單位。《勞動合同法》并沒有明確排除國家機關、事業單位對勞務派遣用工方式的適用，并且在實踐中國家機關和事業單位大量在使用派遣勞動者。［4］

國家機關工作人員一般是納入國家行政編制，由國家財政負擔工資福利的公務員。也正是由于有行政編制的限制，在這些機關中就有了不屬于行政編制的與機關簽訂勞動合同的工作人員和被派遣的勞動者。《中共中央、國務院關于分類推進事業單位改革的指導意見》將從事公益服務的事業單位劃分為公益一類和公益二類:公益一類事業單位是指承擔義務教育、基礎性科研、公共文化、公共衛生及基層的基本醫療服務等基本公益服務，不能或不宜由市場配置資源的事業單位;而承擔高等教育、非營利醫療等公益服務，可部分由市場配置資源的事業單位，則被劃入公益二類。［5］根據《公務員法》的規定，法律法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位中除工勤人員以外的工作人員，是參照《公務員法》進行管理的有事業編制的事業單位工作人員。與受到行政編制限制的國家機關類似，事業單位同樣被事業單位人事編制限制，在事業單位中同樣有因為沒有編制被派遣而來的工作人員。遺憾的是，《勞務派遣暫行規定》沒有將國家機關和事業單位納入使用勞務派遣用工方式的單位的范圍中來。人力資源和社會保障部有關人員對此的解釋為:“機關事業單位編制外用工問題將隨著改革不斷深化和法律的不斷完善逐步加以妥善解決，本規定沒有將其使用勞務派遣用工納入適用范圍”［6］。這樣的法律安排必然帶來很多問題。從《勞動合同法》的規定來看，并沒有禁止國家機關和事業單位使用勞務派遣這一用工方式，但是《勞動合同法》對勞務派遣的規定又比較原則，對勞務派遣用工方式進行較為詳細規定的《勞務派遣暫行規定》又不適用于國家機關和事業單位，那么工作在這些單位的被派遣勞動者的權益如何得到保護?從用人單位的組織性來看，國家機關和事業單位并不存在任何適用勞務派遣法律規定的障礙。造成國家機關和事業單位適用勞務派遣用工方式的一個重要原因是行政、事業編制的不足，這涉及到我國機關事業單位改革，顯然，這一改革不能一蹴而就，是一個長期的過程，但是如何保護在這些單位從事勞動的被派遣勞動者的權益卻是當務之急。筆者認為，在現階段，法律應當肯定國家機關和事業單位可以使用勞務派遣用工方式，同時明確勞務派遣用工的崗位，保護被派遣勞動者的合法權益。

四、用工單位:自然人的排除

從我國勞動法律的規定來看，雖然用人單位的具體組織形式不同，但是其為一個組織體是確定的，因此，用人單位排除了自然人。這一點，在我國民事法律領域也得到了印證:《侵權責任法》中分別就用人單位和個人勞務的侵權責任分別作出規定。

家庭是社會的細胞，是最基礎的社會組織，但是家庭并不是我國勞動法領域中的用人單位，法律明確排除了家庭保姆適用勞動法。因此，對于家政工人而言，其由家政公司派遣到家庭從事家政勞動，從形式上看，與勞動法所規定的勞務派遣非常類似，但是由于用工一方為家庭，勞務派遣的相關法律規定并不適用。或許也可以將其解釋為，家庭在與家政服務公司簽訂合同時，代表家庭的一方是某個家庭成員，合同上是以這個家庭成員為合同一方的，即其是自然人一方。由于“單位”這一用語的存在排除了“自然人”作為用人單位的主體地位，因此家政工人被家政服務公司派遣到家庭從事勞動不屬于合法的勞務派遣。雖然有學者認為“家政行業、鐘點工可以使用勞務派遣的用工方式”。［7］但是《勞務派遣暫行規定》第26條規定“用人單位將本單位勞動者……派往家庭、自然人處提供勞動的，不屬于本規定所稱勞務派遣”將其排出在適用范圍之外了。從我國家政服務行業的發展來看，目前家庭尋找家政服務人員主要有三種途徑:一是從家政公司尋找;二是去職業介紹所尋找;三是由親戚朋友的介紹。由以上三種途徑從事家政服務的人員，其工作內容大體相同，卻由于其來源不同，有著截然不同的法律地位，家政公司招用的家政人員可能與家政公司之間簽訂有勞動合同，而后兩者則在雇主與家政服務人員之間形成了勞務關系，并不適用勞動法。而從世界范圍來看，運用勞動法來保護家政服務人員已經成為共識。2011年國際勞工組織通過了《家庭工人體面勞動公約》，要求各成員國對家庭工人體面勞動給予保護。國際勞工組織總干事索馬維亞(Juan Soma-via)表示家庭工人“和其他勞動者一樣，應當享有體面的生活和工作權利。”“家庭工人是勞動者，他們不是仆人，也不是家庭成員。這本來是理所當然的，但事實并非如此。家庭工人應當有權利、有聲音、有渠道享有體面的生活。”［8?［9］雖然筆者認為對于家政服務人員適用勞動法需要考慮家政勞動本身的特殊性，但是筆者并不否定承認家政服務人員的勞動者地位，將勞動法的規定部分適用于家政服務人員，或對家政服務人員適用的勞動條件進行專門規定。當家政服務公司招用的家政服務人員并派遣其到用戶家中從事家政服務，勞務派遣的相關法律規定當然可以有限適用。

《民法通則》中將個體工商戶放在“自然人(公民)”一章進行規定，《個體工商戶條例》中將個體工商戶定義為“有經營能力”“依照本條例規定經工商行政管理部門登記，從事工商經營的”公民，據此是否可以將個體工商戶理解為“自然人”，只是“自然人”必須以“戶”的面貌出現?如果將個體工商戶認定為自然人，那么《勞動派遣暫行規定》已經明確將“用人單位將本單位勞動者派往……自然人處提供勞動的”排除在適用范圍之外，但是這又與勞動法領域將個體工商戶作為用人單位對待的法律規定相沖突。個體工商戶作為勞動法所調整的用人單位能否使用勞務派遣這一用工方式?對此法律并沒有明確排除，也沒有給予肯定。《個體工商戶條例》取消了原來法律規定中對個體工商戶從業人員的限制，允許個體工商戶根據經營需要招用從業人員，并與其簽訂勞動合同。①1987年國務院發布《城鄉個體工商戶管理暫行條例》，第4條中規定，個體工商戶可以根據經營情況請一、二個幫手;有技術的個體工商戶可以帶三、五個學徒。從而在法律上限定了個體工商戶招用人員的規模。2011年11月國務院通過《個體工商戶條例》(2014年3月修訂)，1987年的《城鄉個體工商戶管理暫行條例》廢止。《個體工商戶條例》中取消了對個體工商戶招用人員數量的限制。根據有關調查數據，有些個體工商戶的從業人員規模已多達幾十、上百人。［10］從簡化人力資源管理，節約用人成本的角度來看，招用人員較少的個體工商戶使用勞務派遣用工模式的內在動力較小，但是不能據此認為所有的個體工商戶都不可能存在勞務派遣用工的情況，法律需要對此予以明確。

結束語

修訂后的《勞動合同法》通過提高勞務派遣單位的注冊資本限額、建立行政許可制度、嚴格勞務派遣用工方式的適用范圍等內容力圖對勞務派遣用工方式加以嚴格規范，進一步遏制勞務派遣用工亂象，但是從目前法律所規定內容來看，仍然停留在《勞動合同法》內進行修補的層面。顯然對于由三方主體(勞務派遣單位、被派遣勞動者和用工單位)、兩個合同(勞動合同、勞務派遣協議)所建立起來的勞務派遣法律關系僅僅局限在勞動合同法的范圍內進行規范是不足夠的。筆者認為，重新審視勞務派遣用工方式，進行專門立法應當成為規范勞務派遣用工方式的未來方向。

［］全總勞務派遣問題課題組.當前我國勞務派遣用工現狀調查［J］.中國勞動，2012，(5).

［2］全國人大常委會法制工作委員會行政法室編.勞動合同法(草案)參考［M］.北京:中國民主法制出版社，2006:35.

［3］全國人大常委會法制工作委員會行政法室編.勞動合同法(草案)參考［M］.北京:中國民主法制出版社，2006:46－47.

［4］全總勞務派遣問題課題組.當前我國勞務派遣用工現狀調查［J］.中國勞動，2012，(5).

［5］中共中央、國務院關于分類推進事業單位改革的指導意見［Z］.2012年4月.

［6］人社部勞動關系司負責人就＜勞務派遣暫行規定＞答記者問，http://news.xinhuanet.com/politics/2014－01/26/c_ 119141911.htm。2014年10月23日訪問.

［7］仵秀琦.勞務派遣的法律規制及完善［J］.河北法學，2009，(4).

［8］國際勞工大會通過《家庭工人體面勞動公約》，中國新聞網，http://www.chinanews.com/gj/2011/06－17/3119616.shtml，2014年10月23日訪問。

［9］胡大武主編.理性與選擇:家政工人研討會論文集［C］.北京:中國政法大學出版社，2011.

［10］張曉松.個體戶登記:“門檻”低了、限制少了——工商總局有關負責人就＜個體工商戶登記管理辦法＞答記者問，2011－09－30，新華網http://news.xinhuanet.com/politics/2011－09/ 30/c_122113120.htm，2014年10月23日訪問。

［責任編輯:簡潔］

On the Applicable Scope of Labor Dispatch

ZHOU Baomei
(China Youth University of Political Science，Beijing 100089，China)

User-employer，which firstly shall be the competent employer，is called the“user-employer”when accepting labor dispatch in accordance with the“Labor Contract Law”so provision upon employing unit.The scope upon employing unit in“interim provisions on labor dispatch”is less than that of the employer in labor law.Temporary agency workers are used not only by the domestic enterprises，but also the state organs and public institutions，as well as foreign institutions.Either temporary agency workers are used for working abroad or the other way，it both related to the application of foreign laws.Although there are some existing hardships for the above situation on application of the provisions upon temporary agency work in“Labor Contract Law”，it does not mean that these provisions shall not be applied at all.It is true that the state organs，and public institutions use a large number of temporary agency workers.At present，the law should clearly state that temporary agency work could be used in the state organs，and public institutions，while limit temporary agency workers'can-be-used position to protect their legal rights.

temporary agency work;user employer;Labor Contract Law

F246

A

1673－2375(2015)04－0034－06

2015－06－20

周寶妹(1973—)，女，天津人，中國青年政治學院法學院副教授，法學博士，主要研究領域:勞動法、社會保障法。

本文系中國青年政治學院2013年校級科研一般項目《＜勞動合同法＞的修改與勞務派遣的法律規制》研究成果。