論新聞報道之著作權法與反不正當競爭法保護

李國慶

論新聞報道之著作權法與反不正當競爭法保護

李國慶

在我國，具有獨創性的新聞報道受著作權法保護，競爭對手對新聞報道的轉載挪用行為在我國司法實踐中受反不正當競爭法原則性條款。在現有移動互聯網技術背景下，源于《伯爾尼公約》的《著作權法》第22條第1款第（三）、（四）項明顯損害了新聞報道生產者正當利益，不應構成合理使用，但當其與《著作權法實施條例》第20條的合理使用原則性條款一起適用時，仍能維護新聞報道生產者正當利益。相對于著作權法，反不正當競爭法更能維護新聞報道生產者利益。未來反不正當競爭法應當依據具體規范而非原則條款對已經類型化的新聞報道、轉載、挪用行為進行規制，以維護法律穩定性和可預見性。

熱點新聞轉載挪用 新聞報道 著作權 商譽 不正當競爭

引 言

“今日頭條”的研發團隊字節跳動科技有限公司成立于2012年3月。①嚴格地講，媒體并不是新聞“生產”者，而是花費人力、物力和財力“采集”新聞的新聞采集者。鑒于實踐中用語習慣，本文采用“生產”者這一概念，實質上它指的是“采集”者。“今日頭條”并不生產信息，而是廣泛搜索、采集第三方信息，然后將抓取到的有價值內容按照用戶的喜好進行個性化推薦。在使用第三方信息時，“今日頭條”通常采用APP內置瀏覽器框架嵌套顯示第三方新聞頁面， APP除對原頁面進行去廣告和優化處理，還增加自己的評論內容和推廣等。由于“今日頭條”的新聞內容并未跳轉至原網頁，而僅呈現在自己的頁面中，一些原網頁經營主體對其表示不滿。如廣州日報和長沙晚報指責今日頭條侵犯其著作權。②南方周末報：《搜狐訴“今日頭條”侵權，索賠1100萬》，見（南方周末報）：http://www.infzm.com/content/101764，最后訪問日期：2014年12月21日。2014年6月24日，搜狐公司宣布對北京字節跳動（今日頭條）侵犯著作權和不正當競爭行為提起訴訟，此案目前正在審理中。國家版權局則認為，“今日頭條”網站侵犯了著作權人信息網絡傳播權。③《國家版權局副局長閻曉宏：“今日頭條”構成侵權已整改》，載《觀察者報》http://www.guancha.cn/Media/2014_09_15_267418.shtml，最后訪問日期：2014年12月21日。今日頭條案引發的問題是：第一，新聞報道是事實還是表達？第二，法律對新聞報道有哪些保護模式？本文針對上述問題進行具體分析。

一、我國新聞報道的著作權法和反不正當競爭法保護

（一）具有獨創性的新聞報道受著作權法保護

我國現行《著作權法》第5條規定，“本法不適用于：……（二）時事新聞”。④2014年6月6日，《中華人民共和國著作權法》（修訂草案送審稿）將第5條改為 “本法不適用于：……（二）通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺、網絡等媒體報道的單純事實消息；……”。本文中的“新聞報道”，包括“單純事實消息”和“有獨創性的新聞報道”。其中，“有獨創性的新聞報道”受著作權法保護。《著作權法實施條例》第5條對“時事新聞”這一概念進行了解釋：“……時事新聞，是指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息；……”這表明，單純事實不受著作權法保護。但是，新聞報道形式是多樣的，其包括記錄性新聞、調查性新聞、解釋性新聞、評論性新聞等。在這些新聞中，記錄性新聞和調查性新聞是對事實的記錄和調查，它們可能是單純事實，但解釋性、評論性新聞則常常具有雙重特征，既包括單純事實，又包括事實的獨創性表達。從著作權法角度看，這類新聞既具有獨創性，又具有可復制性，符合“作品”的構成要件，應當受著作權法保護。在我國司法實務中，法院通常也依具體情況確定新聞報道的可版權性。如在金報電子音像出版中心訴北方國聯信息技術公司案⑤（2009）海民初字第13593號。轉引自王遷：《論〈著作權法〉中“時事新聞”的含義》，載《中國版權》2014年第1期，第19頁。中，法院指出：“議題、出席人員、發言人員等都是客觀事實的組成部分，沒有明顯的思想、情感、修辭、評論成份。……沒有個性表達空間。”并認為上述內容屬于著作權法中的時事新聞即屬于單純事實消息，不受著作權法保護。在另一案件中，法院則認可了新聞報道《“哈利波特”童星家中種大麻》和《蔡依林“叫苦”：花蝴蝶不易做》的著作權。⑥（2011）滬一中民五（知）終字第272。總之，正如學者所述：“并非所有新聞報道都不構成作品。……夾敘夾議的新聞評論就是典型的新聞類作品。”⑦王遷：《論〈著作權法〉中“時事新聞”的含義》，載《中國版權》2014年第1期，第19頁。

只有具備獨創性特征的新聞報道才受著作權法保護，這符合《著作權法》作品構成要件，也與《伯爾尼公約》相關條款一致。《伯爾尼公約》第2條第8項規定： “本公約所提供的保護，不適用于日常新聞或屬純粹報刊消息性質的社會新聞。”世界知識產權組織（WIPO）出版的《伯爾尼公約指南》對《公約》第2條第8款的正當性的解釋是：“公約之所以規定不保護純粹新聞或繁雜事實，也不保護對這些消息或事實的單純報道，是因為這些材料不具備可以被稱之為作品的必要條件。另外，新聞報道者和記者在報道或評論新聞的時候所用的表達方式如果具有充分的智力努力，則可以作為文學藝術作品受著作權法保護。”⑧盧海君:《著作權法中不受保護的“時事新聞》，載《政法論壇》2014 年第11期，第50頁。

（二）在司法實踐中新聞報道受反不正當競爭法保護

我國反不正當競爭法并沒有對新聞報道轉載挪用行為進行明確規定。而對于上面提到的今日頭條的“加框鏈接”行為是否適用反不正當競爭法，學術界爭議較大。有學者認為，“大多數網民或手機終端用戶可能只瀏覽《今日頭條》的新聞報道標題，而不進入原始新聞報道出現的網頁，這將大幅度減少原始新聞報道的訪問量，影響新聞出版商的廣告收入和其他經濟利益，應認定為不正當競爭違法行為。”⑨何懷文、陳如文： 《〈今日頭條〉動了誰的“奶酪”——新聞報道的獨創性價值與時效價值保護》，載《電子知識產權》2014年第8期，第33頁。也有學者認為，“我國反不正當競爭法對不正當競爭行為的規定并無兜底條款，適用上也不宜直接適用誠實信用原則，故而，……今日頭條的‘加框鏈接’行為不構成不正當競爭行為。”⑩唐艷：《今日頭條帶來的法律困惑及其解決——兼論不當得利制度的引入》，載《電子知識產權》2014年第8期，第27頁。實際上，在司法實踐中，我國已有法院運用反不正當競爭法的誠實信用原則規制新聞報道轉載挪用行為。如在大眾點評網訴愛幫網不正當競爭案①（2010）海民初字第24463號。此案涉及商戶和用戶點評等信息的利益保護問題，“用戶點評”這一欄目目前為多家網絡經營商如淘寶、當當等使用，它雖然是一種評價，但對其它消費者而言，其主要是新近發生的事實，也是廣大消費者欲知而未知的事實，雖然它的產生主要源于消費者而非媒體記者，但這并不影響其所具有的新聞屬性。中，北京市海淀區人民法院認可了原告的不正當競爭訴由②關于此糾紛，原告先提出著作權侵權之訴，其后提起反不正當競爭之訴。鑒于商戶和用戶點評主要是商業性信息并具有即時性，鑒于此信息的主要價值在于其事實而非表達，本文認為，采用不正當競爭法對之進行保護更符合該案性質，將在下文對此案兩種保護模式進行詳細分析。。法院認為，“原被告都為用戶提供分類信息查詢服務，其網站展示的商戶簡介和用戶點評的數量和質量直接影響其服務的水平和質量，并進而影響其商業信譽和商業利益。大眾點評網的商戶簡介和用戶點評，是原告搜集、整理和運用商業方法吸引用戶注冊而來。原告為此付出了……經營成本，由此產生的利益應受法律保護。……被告商戶簡介和用戶點評已經構成對大眾點評網相應內容的實質性替代，必將不合理的損害原告商業利益。……其經營模式構成不正當競爭。”北京市第一中級人民法院維持原判。③（2011）一中民終字第7512號。該案法律依據是《反不正當競爭法》第2條的公平和誠實信用原則，雖然學者對于此條是否屬于一般條款意見不一，④如王先林先生認為此條款不是一般條款并建議將其改為一般條款。而孔祥俊先生認為此條款為一般條款。見王先林:《論反不正當競爭法調整范圍的擴展——我國〈反不正當競爭法第2條的完善〉》，載《中國社會科學院研究生院學報》2010年第6期，第64-72頁。孔祥俊：《反不正當競爭法的司法創新和發展——為〈反不正當競爭法〉施行20周年而作》，載《 知識產權》2013年第12期，第17頁。但最高人民法院肯定其作為一般條款的地位并認同各級法院在司法中予以適用。⑤孔祥俊：《反不正當競爭法的司法創新和發展——為〈反不正當競爭法〉施行20周年而作》，載《 知識產權》2013年第12期，第17頁。

我國法院不僅在上述案件中對新聞報道轉載挪用行為采用反不正當競爭法規制，在其它規定和案件中也采取了保護新聞報道立場。如最高人民法院2002年10月12日發布的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定：“通過大眾傳播媒介傳播的單純事實消息屬于《著作權法》第5條第（二）項規定的時事新聞。傳播報道他人采編的時事新聞，應當注明出處。”一方面，此規定否定了單純事實消息受著作權法保護，另一方面，其“注明出處”的規定卻給予采編人類似于商譽的保護。如果同行業競爭對手使用他人采編的單純事實消息而不注明出處，則類似于實施了反向假冒這一不正當競爭行為。又如在全國有重要影響、曾刊登于《最高人民法院公報》1996年第1期的1994年廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節目預告表使用權糾紛案⑥廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節目預告表使用權糾紛案，載中國法院網：http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/ id/17939.shtml，最后訪問日期：2015年1月10日。中，法院也保護了原告新聞報道法益。在該案中，原告在支付一定費用的前提下，在其報紙上刊登中央電視臺和廣西電視臺的電視節目預告表。被告未經原告同意，在其報紙上轉載原告報紙中刊登的中央電視臺、廣西電視臺電視節目預告表。一審法院認為：“電視節目預告屬預告性新聞范圍，應視為時事新聞。對于時事新聞，任何主體都不享有著作權……。原告訴被告侵權無法律依據，不予支持。”上訴法院則認為：“上訴人通過與電視臺訂立協議有償取得在廣西境內以報紙形式向公眾傳播一周電視節目預告表的使用權，受法律保護。”此案當時在學術界引發了較大爭議，有學者對之存疑并認為：“……終審裁判審理認為：‘電視節目預告表不具有……獨創性，不宜適用著作權法保護。’……但另以‘享有一定的民事權利’為由，認定電視節目預告表應受法律的‘適當保護’， ……這在法律依據上大可存疑。……所謂一定的民事權利，按終審判決解釋：‘以報紙形式向公眾傳播的使用權’。查現行的法律、行政規章，均無這種名稱的使用權。……”⑦孟勤國：《也論電視節目預告表的法律保護與利益平衡》，載《法學研究》1996年第2期，第151-156頁。本文認為，此案保護新聞報道的立場是符合法律原則的，但其法律依據的確值得商榷，此案不是保護原告民事權利，而是保護原告關于新聞報道的正當競爭權益。⑧此案一審判決書于1991年12月25日作出，我國反不正當競爭法自1993年12月1日起施行。

二、對新聞報道著作權法保護兩個問題的思考

（一）對新聞報道合理使用相關規定的思考

1.《著作權法》第22條第1款第（三）、（四）項不足以維護新聞報道生產者利益

我國《著作權法》第22條第1款第（三）、（四）項規定了與新聞報道相關的合理使用行為：“……（三）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；（四）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；……”⑨《著作權法》第22條第1款第（三）、（四）項的規定，演變于1990年《著作權法》如下規定：“為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節目或者新聞紀錄影片中引用已經發表的作品；報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經發表的社論、評論員文章；……”從內容看，1990年《著作權法》新聞報道合理使用范圍遠遠小于現有范圍，它僅僅限于“社論、評論員文章”。2013年1月修改的《信息網絡傳播權保護條例》第6條也作出類似的合理使用規定。⑩2013年1月修改的《信息網絡傳播權保護條例》第6條規定以下情形屬合理使用：“（二）為報道時事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；……（七）向公眾提供在信息網絡上已經發表的關于政治、經濟問題的時事性文章；……”

在具體分析上述規定之前，有必要先研究新聞報道的特點。如前所述，新聞報道分為有獨創性的和沒有獨創性兩種，在此我們僅研究有獨創性的、受著作權法保護的新聞報道。具有獨創性的新聞報道不同于一般作品，其特殊性在于：第一，其價值主要源于事實而非獨創性表達。“新聞就是廣大群眾欲知應知而未知的重要事實”、①范長江：《記者工作隨想》，原發表于1961年，后轉載于《中國記者》1991年第1期，第7-9頁。“新聞的本源是事實，新聞是事實的報道，事實是第一性的，新聞是第二性的……。”②陸定一：《我們對于新聞學的基本觀點》，載《解放日報》1943年9月1日。這些關于新聞（報道）的權威性闡釋都表明，對新聞而言，事實而非表達是其核心貢獻。③Shyamkrishna Balganesh ，“Hot News”: The Enduring Myth of Property in News，111 Colum. L. Rev. 419（2011）.第二，其價值與時間關系密切。在一定時間后，新聞報道價值會大幅度下降甚至消失。新聞報道權利人在前期為新聞報道所付出的大量時間人力等投資，僅僅能通過特定時期對此新聞報道的傳播銷售而獲得收益。這些特殊性決定了對新聞報道的著作權保護不同于其它一般作品。但很顯然，我國現有著作權法中的合理使用制度沒有考慮新聞報道作品的特殊性，《著作權法》第22條第1款規定中的第（三）、（四）項都不足以保護新聞報道作品權利人利益。就上述第（三）項而言，當此種“已經發表的作品”是新聞報道時，新聞報道的競爭對手根本不用逐字原封不動地照搬其享有獨創性的表達，只要媒體對競爭對手新聞作品在表達方式上作適度修改或提煉新聞作品中的比表達更具有價值的事實，則著作權法不可能阻止新聞行業媒體對其競爭對手花費大量勞動而產生的新聞報道的轉載挪用。就上述第（四）項而言，只要作者未作權利聲明，競爭媒體便可對有獨創性的新聞報道進行傳播，這無疑損害了新聞內容生產者的利益，不利于新聞報道行業之間的公平競爭。而《信息網絡傳播權保護條例》第6條規定除了傳播媒體有異外，其它與上述規定大致相同，其中第（七）項“向公眾提供在信息網絡上已經發表的關于政治、經濟問題的時事性文章”從事實上嚴重損害了新聞報道作品創作者利益。畢競，在移動互聯網背景下，新聞內容生產者和轉播其新聞報道內容的競爭對手幾乎同時發表此作品，競爭對手的同時公布行為，直接影響新聞內容生產者的經濟利益和其在消費群中的影響力。法律將此行為定性為合理使用，將嚴重影響新聞內容生產者利益。

從淵源看，我國著作權合理使用制度源于《伯爾尼公約》。《伯爾尼公約》第10條規定以下行為屬合理使用：“……3. 通過報刊、廣播，復制已在報刊上發表的有關經濟、政治或宗教的時事文章，或具有同樣性質的已經廣播過的作品（只要原發表時未聲明保留），并指明了出處；4. 用攝影、電影、廣播或其他報道時事新聞的傳播方式，在報道中使用無法避免使用的有關作品；……”④鄭成思著：《WTO知識產權協議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第54頁。這兩條規定構成上述我國《著作權法》第22條第1款規定中第（三）、（四）項的基礎。《伯爾尼公約》于1979年最后一次修訂。考慮到當時技術背景下信息傳播的有限地域性和最先發表與轉載的時間差，新聞報道生產者依上述規定仍可獲取一定利益。從這一角度看，《伯爾尼公約》的上述規定可能有一定合理性。但在移動互聯網時代的今天，在新聞內容生產者公布自己信息后，幾乎同一時間其競爭者就可獲得此信息并利用互聯網技術將之在全世界傳播的背景下，《伯爾尼公約》上述規定的合理性值得商榷。

2.《著作權法》第22條第（三）、（四）項和《著作權法實施條例》第21條應同時適用

《伯爾尼公約》合理使用制度包括原則性規定和列舉式二部分，其原則性規定體現于《伯爾尼公約》第9條，即合理使用“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”，其列舉式規定體現于《伯爾尼公約》第10條。《伯爾尼公約》的列舉式規定體現于我國《著作權法》第22條，其原則性規定則體現于我國《著作權法實施條例》第21條。這種立法模式產生的一個問題是：《著作權法》第22條和《著作權法實施條例》第21條應同時適用嗎？本文認為，這兩條應當同時適用，這既符合《伯爾尼公約》的原意，也更能實現合理使用制度利益平衡的作用。而我國2014年的《著作權法》（送審稿）第43條在第1款合理使用列舉式規定后直接增加了此原則性規定，正是體現了這種思路。

一般而言，列舉式規定是原則性規定的具體體現，二者之間是一致的。但《著作權法》第22條第（三）、（四）項顯然與《著作權法實施條例》第21條原則性規定相違背，這主要是因技術變化引發的。如前所述，在互聯網之前，媒體之間的轉載因信息傳播的有限地域性和最先發表與轉載的時間差，新聞報道生產者利益并不受太大影響。而在移動互聯網時代，新聞報道被作為競爭對手的其它媒體轉載，則不可能不損害著作權人利益。在上述搜狐公司、廣州日報和長沙晚報等媒體和今日頭條的糾紛中，搜狐公司等正是因為其利益受損，才通過訴訟等方式維護自身利益。當第22條第1款第（三）、（四）項和《著作權法實施條例》第21條同時適用時，在現有技術背景下，媒體之間的轉載顯然不屬于合理使用。

綜上，雖然《著作權法》第22條第1款第（三）、（四）項在移動互聯網背景下不能有效維護新聞報道生產者利益，但合理使用制度的原則性規定與前述兩項的同時適用，仍能在一定程度上保護新聞報道生產者的利益。同時必須說明的一點是，雖然上述規定最終能保護新聞報道生產者利益，但從立法技術看，本文認為，在現有移動互聯網技術下，《著作權法》第22條第1款第（三）、（四）項顯然不同于《著作權法》第22條之其它的、個人的、非商業性質的使用，它顯然有違新聞報道業公平競爭和著作權法合理使用之“不得不合理地損害著作權人的合法利益”原則，這些條款應當予以修改。我國應當將《著作權法》第22條第1款第（三）項中的“作品”修改為“非時事性文章”，同時刪除《著作權法》第22條第1款（四）項。⑤依此法理，《信息網絡傳播權保護條例》第6條第（二）項中的“作品”應當修改為“非時事性文章”，《信息網絡傳播權保護條例》第6條第（七）項應當予以刪除。當然，此種修改考慮到我國應當履行的國際義務，應以《伯爾尼公約》修改為前提。

（二）對新聞報道侵權之訴損害賠償問題的思考

新聞報道的著作權法保護還有一個值得關注的問題，即侵權賠償標準問題。就目前現狀而言，新聞報道著作權侵權之訴常常以著作權稿酬標準作為賠償基數，賠償數額較少。如2006年11月，《新京報》社向北京市第一中級法院提起訴訟，狀告TOM網站違規轉載其作品兩萬五千余篇，這件“傳統紙媒訴新媒體第一案”最終以雙方和解得以解決，原告獲取的賠償非常有限。⑥《南方周末》記者鞠靖等：《先分是非，再談利益——媒體版權十年戰爭》，見 http://www.infzm.com/content/101417 ，最后訪問日期：2015年1月10日。新聞報道通常是文字作品，其稿酬標準使用的是1999年國家版權局制定的《出版文字作品報酬規定》，每千字30—100元。而這遠遠低于新聞報道生產的成本。“如果不算印刷費，《新京報》每個字的成本就有5塊錢。”⑦路艷霞：《“今日頭條”侵權案凸顯傳統媒體版權維護難困境》，見解放網，http://www.jfdaily.com/wenyu/new/201406/ t20140614_445302.html?prolongation=1，最后訪問日期：2014年11月21日。《21世紀經濟報道》總法律顧問黃彬瑛也指出：“這個標準……遠遠低于我們向記者支付的標準……。內容生產的成本非常高，卻常被外界低估。”⑧同注釋⑥ 。2014年11月1日起施行的《使用文字作品支付報酬辦法》取代了《出版文字作品報酬規定》，基本稿酬標準為原創作品每千字80－300元，仍然偏低。本文認為，在解決新聞報道侵權賠償時，法律應當考慮到新聞報道的特殊性。新聞報道不同于其它作者的偶然性創作，它是一種產業，有其自身的生產成本和收益；新聞報道也不同于電影等其它文化產業，其核心價值源于事實而非表達，且僅僅在一定時間段有價值，這顯然不同于一般文學作品可反復欣賞反復重印。增加賠償數額、以新聞報道的生產成本而非一般文學作品稿酬作為賠償基數，是鼓勵新聞內容生產者生產更多優質新聞報道的重要途徑。

三、反不正當競爭法比著作權法更有利于保護新聞報道

如前所述，我國采用著作權法和反不正當競爭法保護新聞報道。就兩種模式而言，本文認為，反不正當競爭法比著作權法更有利于保護新聞報道，理由如下。

首先，從保護對象看，反不正當競爭法保護范圍比著作權法更為廣泛。我國著作權法只能保護獨創性新聞報道，而不能保護非獨創性新聞報道，而反不正當競爭法則可對所有新聞報道進行保護，這顯然更有利于維護新聞報道生產者的正當權益。

從公平等角度分析，新聞報道，不管其是否具有獨創性，均應受法律保護。理由如下：（1）從新聞生產角度看，新聞媒體為生產專業性新聞報道支付了大量成本。新聞報道的價值主要不在于其獨創性，而在于其作為新聞的“新”；（2）從新聞產業角度看，新聞是媒體產業的產品，賦予新聞生產者一定的法益，阻止競爭對手等主體的轉載挪用，有利于增加新聞報道生產者的積極性，有利于維護其商譽，也有利于保護新聞消費者的知情權并維護宏觀經濟秩序；（3）從公共利益角度看，保護新聞報道生產者利益有利于信息自由和政治民主。信息時代，新聞報道作為一種信息對于公民的意義日益重要。它與表達自由、信息入口權等權利密切相關，對實現政治民主具有重大意義。新聞媒體是社會信息的主要生產者，法律應對維護其利益，以鼓勵其提供高質量的新聞報道。正如美國總統奧巴馬所言：“衰敗的新聞產業將負面影響報道質量，導致新聞成為缺少嚴肅深入分析的膚淺意見……嚴肅的調查報告……對我們民主的健康發展有非常重要的意義。”⑨Daniel S. Park， The Associated Press v. All Headline News: How Hot News Misappropriation Will Shape the Unsettled Customary Practices of Online Journalism，25 Berkeley Tech. L.J. 369（2010）.2014年11月，我國傳媒人胡舒立在世界互聯網大會也指出：“在互聯網時代，仍然需要強調的是，新聞內容絕不僅僅是普通的商品，更不是市場利益體系中的某一方，它……是體現和維護公眾知情權的社會公器。”⑩王曉慶：《胡舒立世界互聯網大會發言 談新媒體與價值觀》，見財新網，http://china.caixin.com/2014-11-19/100752765.html，最后訪問日期：2014年12月21日。總之，如同學者所言：“保護新聞內容生產者，不是為了保護原告，也不是為了保護某種商業模式，而是為了保護公共利益。”①Joseph A. Tomain, First Amendment, Fourth Estate, and Hot News: Misappropriation Is Not a Solution to the Journalism Crisis ，2012 Mich. St. L. Rev. 769（2012）.

其次，從主體看，新聞報道糾紛常常發生在具有競爭關系的經營者之間。對新聞報道生產者而言，個人的非營利性質的使用并不足以對其利益造成較大不利影響，考慮到訴訟的成本收益問題，新聞報道生產者一般不對此種使用提起訴訟。而競爭對手對其新聞報道的轉載挪用，則嚴重影響了其正當權益和經濟利益，新聞報道生產者不得不采用法律手段維護自身利益。

再次，從立法目的看，制止新聞報道轉載挪用行為符合反不正當競爭法立法目的和原則。

我國反不正當競爭法的立法目的是“……保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益……”（第1條），原則是“自愿、平等、公平、誠實信用原則”（第2條）。新聞媒體轉載挪用競爭對手新聞報道的行為，違背了公平和誠實信用原則，損害了新聞內容生產者的應得收益，使消費者對新聞來源產生了誤解，既不利于提高真正新聞內容生產者的商譽，也損害了消費者的知情權，還破壞了新聞行業的市場秩序和公平。從反不正當競爭法的立法目的和原則看，這種行為應受反不正當競爭法規制。比較而言，著作權法的立法目的是通過鼓勵作者創作獨創性作品，從而達到促進科學文化藝術進步目的，它保護的是獨創性作品而非事實發現。而如前所述，新聞報道主要是對事實的發現采集及報道。從這個角度看，保護新聞報道并不符合著作權法目的。

總之，相對于著作權法，反不正當競爭法能制止競爭對手的轉載、挪用行為，對新聞報道生產者的獨創性和非獨創性新聞報道進行整體性保護。正基于此，部分主體直接采用反不正當競爭法維護自身利益。如上述大眾點評網訴愛幫網不正當競爭案，原告最初采用著作權侵權為案由提起訴訟，北京市第一中級人民法院在二審中區分不同情形對用戶點評文字作出認定：“非常簡單的用戶點評文字……難以達到著作權法所規定的獨創性要求，不屬于受著作權法保護的作品。……即使是較為詳細的點評文字，主要作用也在于描述客觀事實、傳遞消息。其中用于簡單描述客觀事實或觀點的表達方式也非常有限，如果對其進行著作權保護，會同時導致相關事實或觀點被壟斷。……因此，詳細的點評也不必然構成受著作權法保護的作品。即使構成作品，因其包含大量對客觀事實的簡單描述，受著作權法保護的范圍也非常有限。”此案最終因主體不合格駁回。??（2009）一中民終字第5031號。2010年1月，原告解決了主體資格問題，再次以被告侵犯其著作權為由提起訴訟，法院在（2010）海民初字第4253號民事判決書中判決被告侵權并賠償2.5萬元。由于上述案件都是以大眾點評網上不同部分的商戶簡介、用戶點評為事實審理范圍，在其后的大眾點評網訴愛幫網不正當競爭案②（2010）海民初字第24463號。中，原告明確表示：本案是其針對被告整體經營模式和整體經營行為提起的不正當競爭之訴。法院也認為：“（2010）海民初字第4253號案判決書已就其附表內容判決愛幫科技公司賠償2.5萬元，本院在審理本案中會予以考慮。如最終認定被告承擔賠償責任，則會在賠償數額上相應酌減。”最終，法院判令被告賠償原告經濟損失及訴訟合理開支共計50萬元，此數額遠遠高于之前原告依著作權侵權之訴而獲得的2.5萬元的賠償數額。

四、對完善我國新聞報道反不正當競爭法保護的建議

如前所述，在以往新聞報道不正當競爭案中，法院依反不正當競爭法公平原則和誠實信用原則，維護了原告正當權益。雖然我國最高人民法院也認可《反不正當競爭法》第2條作為一般條款的地位，但采用立法目的、法律原則、一般條款或者學理規制不正當競爭行為，都不利于法律的穩定性、確定性和可預見性。正如學者所言：“法律……必然以確定性作為自身追求的目標。因此， ……探尋如何把一般條款具體化為具體規范，以直接適用于裁判不正當競爭行為，……協調實現反不正當競爭法的安全性和靈活性實有必要。”④鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論〈中華人民共和國反不正當競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期，第124頁。

本文認為，我國應當借鑒美國反不正當競爭法中的熱點新聞轉載挪用（hot news misappropriation）規則，在我國反不正當競爭法中新增新聞報道轉載挪用這一不正當競爭行為，以制止新聞報道的轉載挪用行為，這既源于司法實踐中新聞報道轉載挪用行為已經成為新聞報道行業一種常見不正當競爭行為，也源于我國現有反不正當競爭法對新聞報道轉載挪用無具體規定。

首先，新聞報道轉載挪用行為在我國媒體行業時常發生。自1999年以來，媒體先后于1999年、2005年和2006年采取過3次大規模的行為，以反對新聞報道轉載挪用行為。⑤同注釋⑥ 。2006年初，解放日報報業集團以公函的形式向全國其他38家報業集團發出倡議：“共同制定向網絡媒體提供新聞內容的定價規范，提高網絡轉載的門檻，捍衛自己的知識產權……”。2014年3月，重慶日報報業集團發布《重慶日報報業集團版權說明》，其目的也是制止新聞報道轉載挪用行為。⑥搜狐傳媒：《重慶日報報業集團34家報刊網發布版權聲明》，見搜狐網，http://media.sohu.com/20140312/n396483433.shtml，最后訪問日期：2015年1月16日。考慮到現有新聞報道轉載挪用在我國已經形成類型化糾紛，且對我國新聞產業公平競爭秩序具有重要意義，我國應當采用列舉式方式規范新聞報道轉載挪用行為。

其次，我國《反不正當競爭法》列舉的11類不正當競爭行為不能涵蓋新聞報道轉載挪用行為。新聞報道轉載挪用行為分為如下兩種：（1）挪用競爭對手新聞報道并明示或默示顯示此新聞報道為自己所生產；（2）挪用競爭對手新聞報道并標明此新聞報道為轉載。就其實質而言，第一種新聞報道轉載挪用行為類似于商標法中的“反向假冒”，其唯一區別在于對象不同，以往商標法中的“反向假冒”指將競爭對手生產的有形產品貼上自己的商標，而第一種新聞報道轉載挪用行為，則是將競爭對手生產的信息貼上自己的商標。也正是因為第一種新聞報道轉載挪用行為類似于商標法中的“反向假冒”，上述最高人民法院發布的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條才規定，傳播報道他人采編的單純事實新聞應當注明出處，以維護“他人”的商譽。在未經許可情況下轉載他人新聞報道，即便此行為標明系轉載，即上述第二種新聞報道轉載挪用行為，也是損壞新聞報道生產者利益的行為，它雖然不屬于“反向假冒”，但也應受反不正當競爭法規制。由以上分析可知，商標法中的“反向假冒”、《反不正當競爭法》列舉的第5條的假冒條款、第9條的虛假宣傳條款和其它不正當競爭行為列舉式條款都不足以囊括新聞報道轉載挪用行為。

綜上，我國現行反不正當競爭法列舉的假冒等11類不正當競爭行為，不足以囊括新聞報道轉載挪用行為，而如果采用我國最高人民法院認可的反不正當競爭法一般條款對之進行規范，則又不利于法律的穩定性和可預見性。因此，我國反不正當競爭法有必要在其不正當競爭行為的列舉式規定中新增新聞報道轉載挪用行為。當然，考慮到新聞對于社會信息自由和政治民主的重大意義，我國法律還應對新聞報道轉載挪用這一不正當競爭行為進行一定限制。本文認為，新聞報道轉載挪用行為至少不包括如下情況：（1）競爭對手通過自己獨立調查努力獲得的新聞報道；（2）僅對原告特定新聞報道進行偶然性評論或批評；（3）不專門從事新聞報道發布工作的自媒體實施的偶然性新聞報道轉載。

結 語

在我國，具有獨創性的新聞報道受著作權法保護，競爭對手對新聞報道生產者的轉載挪用行為在我國司法實踐中受反不正當競爭法原則性條款保護。結合現有法律理論和我國司法實務，本文在深入研究《著作權法》第22條第1款第（三）、（四）項基礎上指出：在現有移動互聯網技術背景下，《著作權法》第22條第1款第（三）、（四）項明顯損害了新聞報道生產者正當利益，不足以構成合理使用，但當其和《著作權法實施條例》第21條一起適用時，仍能維護新聞報道生產者正當利益。相對于著作權法，反不正當競爭法更能維護新聞報道生產者利益。未來反不正當競爭法應當依據具體規范而非原則條款對已經類型化的新聞報道轉載挪用行為進行規制，以維護法律穩定性和可預見性。

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hot news misappropriation； news； copyright； goodwill； unfair competition

李國慶，河南省高校人文社科重點研究基地、中原工學院知識產權學院副教授

本文系2014年教育部人文社會科學研究青年基金項目《反不正當競爭法視域下的商譽保護研究》(14YJC820027)的階段性研究成果。本文系河南省高等學校重點科研項目《產業集聚區知識產權協同創新研究》（15A630054）的階段性研究成果。