“商標使用”的類型化及其構成標準的多元化

劉鐵光 吳玉寶

“商標使用（trademark use）”是商標法的核心概念。正如外國商標法學者認為，“商標使用理論在商標法中處于盡管是隱含的但是核心的地位，它不是一個虛構的想象故事，該理論是保持商標法理論整體性的工具”；①Stacey L.Dogan & Mark A.Lemley, Grounding Trademark Law Through Trademark Use, 92 IOWA L.REV.1669 (2007),p.1701.在美國甚至被認為是商標法的基石。②Esther O.Kegan, “Trademark Use-Fact or Fiction ”, The Trademark Reporter, Vol.55 TMR,1965, p1701.“商標使用”成為新近商標法領域討論的一個熱點問題.。③以2012年—2014年為時間段，以“商標使用”為篇名可以在中國期刊網上找到的論文共有60多篇，以“商標性使用”為篇名在中國期刊網上可找到的論文有10篇，但未見以“商標意義上的使用”為篇名的論文。國外對該問題的討論同樣熱烈，直接針對性討論論文就有：Stacey L.Dogan & Mark A.Lemley, Grounding Trademark Law Through Trademark Use, 92 IOWA L.REV.1669 (2007); Graeme B.Dinwoodie &Mark D.Janis, Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law, 92 IOWA L.REV.1597 (2007)); Graeme B.Dinwoodie, Mark D.Janis, Lessons from the Trademark Use Debate, 92IOWA LAW REVIEW.1706 (2007).雖然我國2013年修訂的《商標法》第48條對“商標使用”的本質進行了界定，使“商標使用”具有其內生于商標本質的含義。但下列問題依然沒有清晰的答案：是不是只要屬于《商標法》第48條第1款所列舉的使用方式都構成“商標使用”，還是說除《商標法》第48條所列舉的使用方式外還必須具有“識別來源”效果方可構成“商標使用”；是必須實際產生“來源識別”的效果，還是只需要該種使用具有“來源識別”的意圖就可以構成“商標使用”；“來源識別”效果是從使用者主觀意圖進行判斷，還是應該以在相關公眾實際產生的識別效果進行判斷。同時，商標法本身規定了多種類型的“商標使用”，而不同類型的“商標使用”具有完全不同的立法目的，從而無法在立法中給出具體與單一的“商標使用”構成標準。但依然可以從法解釋學上，根據不同類型“商標使用”的立法目的，抽象出每一種類型“商標使用”的構成標準，以應變市場活躍的“商標使用”方式。

一、“商標使用”的含義

“商標使用”在字面上的含義就是“作為商標使用”（use as a trademark），因而“商標使用”的含義必須具有商標的本質內涵。從比較法考察上可以看出，商標的本質在于其是具有區分商品或服務來源的標志。④比如美國《蘭哈姆法》第1127條、英國《商標法》第1條、《TRIPS協定》第15條以及我國《商標法》第8條等規定都體現商標的本質是識別商品或服務的來源。雖然當今時代是一個“認牌購物”的時代，消費者關注的焦點不再是其所購買的商品或服務是否直接來源于某個特定的提供者，而是其所購買的商品或服務本身。商標的“匿名來源理論”表明，當今商標來源識別的是其所標示的商標或服務所具有的品質、身份、文化與象征意義。商標依然是識別商品或服務來源的標志，只是從以前單純的物理來源，轉變為來源于商標所負載的品質、身份、文化與象征意義，但并不改變商標來源識別的本質。

作為內生于商標本身的“商標使用”概念，其自然應該具有識別來源的功能。不過，從我國商標法立法歷史上看，在2013年修訂《商標法》之前，2002年《商標法實施條例》第3條雖然對“商標使用”進行了明確規定，⑤2002年《商標法實施條例》第3條規定，商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。但并未對“商標使用”明確賦予“來源識別功能”，該條實際上只規定了“商標使用”的具體方式，即包括“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。正如學者所言，2002年《商標法實施條例》第3條所規定的“商標使用”只是強調商標使用的形式要件，而非商標使用的實質要件。“這與其說是給商標使用下的定義，不如說是給商標使用方式下的定義。”⑥陳明濤：《商標連續不使用撤銷制度中的“商標使用”分析》，載《法商研究》2013年第1期，第145頁。這種單純形式化的“商標使用”，僅為“商標使用”提供了具體方式，但不具有決定是否構成“商標使用”的實質意義。

2013年修訂的《商標法》，將“商標使用”的規定從實施條例上升到商標法。⑦2013年《商標法》第48條規定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。從該規定來看，在原2002年《商標法實施條例》第3條基礎上增加了“用于識別商品來源的行為”。根據對該條的立法解釋，增加“用于商品來源的行為”在于強調“商標使用”必須以識別商品來源為目的使用方可構成該條的“商標使用”，認為“不屬于本條規定的情形，但實質上是以識別商品來源為目的將商標用于商業活動的行為，即應認定為本法意義上的商標使用。”⑧參見郎勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年，第96頁。這表明立法已經在2002年《商標法實施條例》第3條單純形式化“商標使用”的基礎上，增加了“商標使用”所需要實現的基本功能——即來源識別功能，這也是內生于商標本身之“商標使用”所必需具備的功能。這樣，使我國商標法對“商標使用”含義的界定上，至少回歸其本應具有的來源識別功能。

二、“商標使用”的類型化

雖然2013年《商標法》第48條規定了“商標使用”的含義，但實際并未解決“商標使用”的具體構成標準。我國2013年修訂的《商標法》多處直接或隱含地規定了“商標使用”，但位處不同制度中的“商標使用”具有不同的立法目的，必然具有不同的構成標準。為此，首先必須將商標法所規定的“商標使用”進行類型化，再根據《商標法》所規定的不同類型“商標使用”的不同立法目的，確定其不同的構成標準。從2013年《商標法》所規定的不同種類“商標使用”的目的，“商標使用”可以類型化為商標專用權維持中的“商標使用”、“對抗他人搶注”中的“商標使用”、商標侵權行為中的“商標使用”以及商標侵權損害賠償主張中的“商標使用”。

（一）商標專用權維持中的“商標使用”

商標注冊取得模式除具有保證商標取得的穩定性優勢外，還附帶了其必然的副作用——即申請注冊但不使用商標的惡意囤積行為。為了有效規制“商標注冊取得”的制度后果，避免注冊但不使用商標的惡意囤積行為，采用注冊取得商標模式的國家，一般在商標法中規定連續一定時間不使用商標而被撤銷的制度，這種“商標使用”就屬于商標專用權維持中的“商標使用”類型。根據我國《商標法》第49條第2款的規定，⑨現行《商標法》第49條第2款規定，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。商標局應當自收到申請之日起九個月內做出決定。有特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批準，可以延長三個月。注冊商標沒有正當理由連續三年不使用，任何主體可以向商標局申請撤銷該注冊商標。這表明，注冊商標權人不能連續三年不使用商標，否則會導致該商標被撤銷。

商標專用權維持中“商標使用”的主要目的在于從反面規制不實際使用的惡意囤積商標行為。因此，應該以“有效規制惡意囤積行為”為目的，解釋該種類型“商標使用”的構成標準。

（二）對抗搶注中的“商標使用”

單純注冊取得商標制度的副作用除產生注冊而不實際使用的惡意囤積行為外，其另一個副作用便是有可能搶注他人已經使用但未注冊的商標。為消減這種副作用，我國《商標法》確立對抗他人搶注商標的制度。對抗搶注的“商標使用”又可細分為三種，一是《商標法》第13條第2款所規定的“未注冊馳名商標”的對抗他人搶注；二是《商標法》第15條所規定的“基于諸如契約等其他關系知曉他人商標存在的，商標權人可以對抗他人對其商標的搶注”；⑩《商標法》第15條規定，未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。三是《商標法》第32條所規定的“在先使用商標”的對抗搶注。[11]《商標法》第32條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。該三種類型的“對抗他人搶注”都必須是已經使用的商標。

毫無疑問，該種“商標使用”的目的在于對抗他人搶注，阻止他人搶先注冊已經使用的商標，消減注冊取得商標制度的副作用。

（三）商標侵權中的“商標使用”

在商標侵權的判定中，被告對原告商標的“商標使用”行為是否作為商標侵權的前置條件，成為最近商標法學界討論的一個熱點問題，國內外學者形成兩種對立的觀點。

國外商標法學界對于“‘商標使用’是否應作為商標侵權前置條件”有兩種對立的觀點，不過以支持觀點占多數。支持觀點認為，商標未經授權的使用者有且只有在被告將原告的商標用作商標（as a mark）時，方承擔侵權責任。[12]See Margreth Barrett, Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademark Use”, 39 U.C.DAVIS L.REV.371 (2006); Stacey L.Dogan & Mark A.Lemley,Trademark and Consumer Search Costs on the Internet, 41 HOUS.L.REV.777 (2004); Uli Widmaier, Use, Liability, and the Structure of Trademark Law, 33 HOFSTRA L.REV.603 (2004).或者認為，“作為商標侵權的一個構成要素是被告將原告的商標用作商標指示其產品或服務的來源或提供者。”[13]Margreth Barrett, Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademark Use”,39 U.C.DAVIS L.REV.371, 386 & nn.41 & 43 (2006).支持者甚至認為，“商標使用”作為商標侵權的先決條件在消費者混淆理論占據分析優勢的20世紀之前，就已經是一個隱含的基本原則。[14]Margreth Barrett, Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademark Use”, 39 U.C.DAVIS L.REV.371 (2006), Uli Widmaier, Use,Liability, and the Structure of Trademark Law, 33 HOFSTRA L.REV.603 (2004).而反對的觀點相對弱小，在筆者的查閱范圍內，只有Graeme B.Dinwoodie和Mark D.Janis反對將“商標使用”作為侵權的前置條件，反對的理由是“商標使用”理論是有缺陷的，在現行立法中缺乏堅實的基礎，尤其是否構成“商標使用”是一個難以證明的事實問題。[15]Dinwoodie,Mark D.Janis, Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law, 1598 92 IOWA LAW REVIEW(2007).不過，由于商標法中的諸多關鍵問題與消費者心理認知聯系在一起，比如顯著性問題、混淆問題以及商標的近似問題等，這些問題都是難以客觀證明的事實問題。因此，不能因為證明困難就拒絕將“商標使用”作為商標侵權的前置條件。

國內支持的觀點主要是司法實務界學者根據司法實務的判例支持“商標使用”是商標侵權判斷的前置條件或前置步驟，認為“商標性使用”與“混淆可能性”是判定商標侵權的兩個獨立條件，且存在著先后判斷順序，某行為不符合其中任何一個條件，就不可能構成商標侵權。[16]祝建軍：《判定商標侵權應以成立“商標性使用”為前提——蘋果公司商標案引發的思考》，載《知識產權》2014年第1期，第22頁。類似的觀點可參見蘇平、胡海容、李慶：《論商標侵權中“商標使用”的判斷標準》，載《法律適用》2013年第1期。但反對的觀點則認為，以“商標性使用”為注冊商標侵權的先決條件會不適當地限制注冊商標權，商標性使用的法律概念片面地關注被訴標志是否侵犯注冊商標，而忽視真正的法律問題應是被訴標識行為是否侵犯注冊商標權，而商標正當使用應該著重考察行為的正當性，而不應糾纏是否屬于商標性使用，判斷混淆或淡化侵權是否成立時，應從被訴標識行為整體即被訴標志使用的整個具體商業情景出發，而不應以“商標性使用”作為先決條件，不合理地限制注冊商標權。[17]參見何懷文：《“商標性使用”的法律效力》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2014年第2期，第165頁。不過，該觀點值得商榷的地方在于，“商標使用”本身的含義是具有“識別來源”目的或效果的使用，“商標使用”本身并非僅僅關注商標標志本身。實際上，“商標使用”是指被訴侵權方將原告的商標或近似標志作為商標使用，使其具有識別來源的作用，與該作者所強調的“被訴標識行為”含義上并無本質區別。

在我國2013年《商標法》規制商標侵權的第57條中，第1、2項表述為，“使用與其注冊相同的商標”、“使用與其注冊相同或近似的商標”，這表明“商標使用”是該兩種商標侵權的前提條件；第3項所規定的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”，在解釋上應該包括銷售第1項、第2項、第5項（反向假冒）、第7項（對商標造成其他損害）所規定的侵犯商標專用權的商品，其中第1、2項依然需要該種商品存在“商標使用”；第4項屬基于單純商標標識而產生的侵權行為，自然不存在“商標使用”，第5項是更換注冊商標的“反向假冒”侵權，實際上是通過更換原告商標切斷原告商標與商品（服務）的聯系，實際上也是對原告商標的一種使用行為；在第6項幫助侵權中，被幫助的侵權行為包括該條所例舉的侵權行為，其中包括必須以“商標使用”為前提的第1、2、5項侵權行為；而第7項“兜底條款”所規定的其他商標侵權行為，分別在2002年《商標法實施條例》和《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中進行具體解釋。其中《商標法實施條例》第50條[18]《商標法實施條例》第50條規定，有下列行為之一的，屬于商標法第52條第5項所稱侵犯注冊商標專用權的行為：（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；（二）故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。解釋為兩種侵權行為，第1項屬于必須具有“商標使用”為前提，第2項可歸屬于《商標法》第6項的幫助侵權。實際上，2014年新修訂的《商標法實施條例》第76條已經不再解釋《商標法》第57條第7項的侵權行為，并且將其中2002年《商標法實施條例》第50條第2項所規定的侵權行為直接解釋為屬于《商標法》第57條第2項的侵權行為。而《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條[19]《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定，下列行為屬于商標法第52條第5項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：（一）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；（二）復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；（三）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。則將其解釋為三種侵權行為，而該三種商標侵權行為均以“商標使用”為前提。因此，在我國《商標法》中的商標侵權行為，除卻單純基于商標標識的偽造、制造與銷售而產生的侵權行為外，其他侵權行為都是以“商標使用”為前提。[20]當然，商標侵權中的“商標使用”，是以原告提供證據證明被告對其商標的使用構成“商標使用”，還是被告證明其對原告商標的使用，不屬于“商標使用”以抗辯侵權，是一個可以另文深入討論的問題。

作為商標侵權構成前置條件的“商標使用”，可稱之為商標侵權中的“商標使用”。其立法目的在于將屬于商標侵權的行為納入商標侵權責任的規制，而豁免不屬于商標侵權的非商標使用，維護正常的市場秩序。

（四）商標侵權損害賠償主張中的“商標使用”

商標必須在使用中方可使商標與商品或服務產生聯系，或者說只有具有識別來源的使用即“商標使用”才會使商標產生商譽，方才具有實際價值。由于我國采取注冊取得商標的制度，注冊但未使用的商標理論上亦具有注冊商標專用權，對該種商標的使用亦可能構成侵權。[21]根據2013年《商標法》第57條第1、2項的規定，被告的行為必須是在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標，方可構成商標侵權。如果是使用與注冊商標近似的商標，根據該條第2項的規定，則只有混淆方可構成侵權，如果原告商標未使用，被控侵權人使用近似商標，無法構成混淆，則不可能構成侵權。因此，被告的行為必須是將與原告注冊商標相同的商標用于同一種商品，對于未實際使用的注冊商標方可構成侵權。如果對于這種商標的侵權亦可以獲得損害賠償，等于鼓勵惡意囤積商標行為。為此，我國2013年新修訂的《商標法》第64條規定，注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。該規定允許被控侵權人以商標權人未實際使用而抗辯注冊商標專用權損害賠償主張，而注冊商標權人可以舉證證明此前三年內已經實際使用商標支持其損害賠償的主張。如果注冊商標權人未能提供此前三年內實際使用商標的證據，則不能獲得損害賠償。因此，該種使用可稱之為商標侵權損害賠償主張中的“商標使用”。

商標侵權損害賠償主張中“商標使用”的立法目的在于確保實際使用注冊商標并且已經產生商譽的權利人獲得損害賠償，而將雖然已經注冊、但未實際使用的商標排除在商標侵權賠償之外，間接地規制惡意囤積商標的行為。

三、“商標使用”構成標準的多元化

我國《商標法》中不同類型的“商標使用”具有不同的立法目的，不同的立法目導致多種類型的“商標使用”不可能具有單一的構成標準，但可以根據不同類型“商標使用”的立法目的，從法解釋學上抽象出不同類型“商標使用”構成的各自標準。

（一）商標專用權維持的“商標使用”：誠實意圖的主觀標準

對于商標專用權維持中“商標使用”的構成標準，我國商標法理論上存在兩種相反的觀點。一種觀點認為，商標權利維持中[22]該作者采用的是“注冊商標不使用撤銷制度中的商標使用”，與本文中商標權利維持中的“商標使用”是同一個概念。的“商標使用”必須達到能夠讓需要者識別商品（服務）來源的程度時，才符合注冊商標撤銷制度中商標使用的要求。[23]參見李揚：《注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”界定》，載《法學》2009年第10期，第97頁。另一種觀點則認為，應該確立意圖或意思在商標連續不使用撤銷制度中“商標使用”的核心地位，通過外在的使用形式判斷商標使用是否具有真實的使用意圖。[24]參見陳明濤：《商標連續不使用撤銷制度中的“商標使用”分析》，載《法商研究》2013年第1期；張朋：《論商標使用行為意思要素的地位及作用》，載《河北學刊》2014年第4期。由于第一種觀點要求該種“商標使用”必須在客觀上讓需要者識別商品（服務）來源的程度，該種觀點可稱之為客觀標準。而第二種觀點強調使用者是否具有真實的使用意圖，可稱之為主觀標準。

維持商標專用權的“商標使用”具有正反兩方面的目的，其正面的目的在于要求商標權人必須誠實地使用商標，而反面的目的在于規制惡意囤積商標行為。基于該種目的，維持商標專用權中的“商標使用”并不要求“商標使用”具有來源識別的實際效果，而是強調注冊商標權人應該具有“誠實地將商標作為識別來源的使用”的意思或意圖，不苛求實際已經產生識別來源的效果。這是因為，即便是商標權人真實地使用了商標，但因為投入的時間、范圍的廣度與宣傳的力度不夠，卻并沒有實際產生識別的效果。比如有商標注冊某個商標之后，經過前期的市場調查、產品研發，直到商標注冊后臨近第三年時，方投入市場，投入市場很短的時間就達到商標已注冊的三年時間，該種“商標使用”并未實際產生識別來源的作用。因此，如果采用客觀標準——達到需要者識別來源的程度，則有可能將本來具有誠實將該商標作為識別來源使用意圖的商標注冊人排除在外。而且客觀標準存在的另一個弊端是，雖然注冊商標人對商標使用實際達到了識別來源的程度，但實際上并不具有誠實使用商標的意圖，使用的目的就是為了繼續獨占該商標，以阻止競爭對手的使用。美國法院在寶潔公司訴強生公司一案的判決提供了“不具有誠實使用商標意圖”則不予保護的典范。在該案中，寶潔公司為應對美國《商標法》中連續3年不使用不再保護的制度，通過“次要品牌”計劃維護已經注冊未正式使用的商標，其中包括“Sure”和“Assure”兩枚商標。寶潔公司每年在50樣衛生棉產品和漱口水產品貼上“Sure”和“Assure”商標，并將其銷往至少10個州。截至訴訟時，雖然寶潔公司擁有該兩枚商標的時間分別為12年、9年，但該兩枚商標下商品的銷售額分別只有847.7美元和491.3美元。強生公司發現了這一事實，便在其生產的衛生棉產品上使用該兩枚商標。寶潔公司便以商標侵權等理由向法院起訴，要求強生公司立即停止使用涉案商標。法院認為，商標所有者必須在商品交易中誠實地使用商標，而不是為了維持商標而象征性的使用商標，判決對保潔公司該兩枚商標不予保護。[25]該案的詳細介紹請參見張法連、賴清陽編：《美國商標法判例解讀》，山東大學出版社2008年版，第137-139頁。在該案中，保潔公司的使用完全有可能在客觀上產生識別來源的效果，但由于其使用的目的是單純地為了獨占該兩枚商標，并無誠實地將該商標作為區分來源目的的使用，因此不應予以保護。

維持商標權中的“商標使用”應該以商標權人主觀上誠實地將該商標作為區分來源使用的意圖，但并不苛求這種“商標使用”在客觀上已經具有使相關公眾可以識別商品（服務）來源的效果。2013年修訂的《商標法》第48條雖然增加了“用于識別商品來源的行為”的表述，并不要求必須在客觀上達到已經可以識別來源的程度，“用于識別商品來源”的目的在于，要求注冊商標專用權人具有誠實地將商標作為識別來源使用的意圖——即作為商標使用。《商標法》第48條的立法解釋亦認為，“對于不屬于本條規定的情形，但實質上是以識別來源為目的將商標用于商業活動的行為，即應認定為本法意義上的商標使用”。[26]郎勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年，第96頁。這表明商標專用權維持中的“商標使用”強調的使用目的的主觀意圖，而不是已經達到識別來源的客觀效果，這種構成標準可稱之為誠實意圖的主觀標準。

（二）對抗搶注的“商標使用”：來源識別力與主觀惡意成反比的客觀標準

該種類型“商標使用”立法目的在于消減注冊取得制度的另一種副作用——商標搶注。該種類型的“商標使用”又可細分為“未注冊馳名商標”對抗他人搶注、對抗他人惡意搶注以及“在先使用商標”對抗他人搶注三種類型。該三種類型的“商標使用”構成標準亦存在差異：首先，對于《商標法》第13條第2項所規定的未注冊馳名商標而言，既然已經是未注冊的馳名商標，該種“商標使用”不但已經具有來源識別的效果，并且已經具有很強的來源識別力。這種情況下，搶注未注冊馳名商標人的主觀惡意不再予以考慮；其次，對于《商標法》第15條所規定的惡意搶注而言，由于搶注人基于契約或其他關系知曉他人已經使用其所搶注的商標，其主觀惡意顯而易見。因此，對于該種類型的“商標使用”，只要使用人有將商標用于“來源識別”的實際使用，即可構成可以對抗他人惡意搶注的“商標使用”，無需該種“商標使用”已經實際產生來源識別的效果，搶注的惡意使該種“商標使用”來源識別力要求降到最低，甚至可以不要求實際產生識別力。第三，對于《商標法》第32條所規定的，“在先使用商標”對抗他人搶注的“商標使用”，該條規定已經作為“商標使用”的商標必須產生一定影響，方可對抗他人不正當搶注。需要注意的是，該條所規定的“不正當手段”，應該不包含在《商標法》第15條所規定的惡意搶注行為之內，而是第15條所規定的惡意搶注之外的行為。從該條所要求的“使用并產生一定影響的商標”表述看，此處“不正當手段”所包含的惡意程度應該比第15條規定的惡意程度要輕，但對“商標使用”識別力的要求就高。因此，該種“商標使用”不僅要求已經產生來源識別力，而且要求該種“來源識別”具有一定影響，即對這種實際的“來源識別力”要求更高。因此，對抗他人搶注的“商標使用”，搶注人的惡意程度與“商標使用”的識別力成反比，惡意程度越高，“商標使用”的來源識別力的要求越低，而惡意程度越低，“商標使用”的來源識別力要求越高。但該三種類型的“商標使用”，都以實際的來源識別效果為標準，即為客觀標準。因此，對抗他人搶注“商標使用”的構成標準，是“來源識別力與主觀惡意成反比”的客觀標準。

此外，根據《商標法》第59條第3款的規定，在他人申請注冊商標之前就已經使用并產生一定影響的商標，還可以在原有范圍內繼續使用。[27]這種“商標使用”的內涵與對抗搶注在先使用中的“商標使用”完全相同，其構成標準自然一致，因此，不再將其單列一種類型專門闡述。這與《商標法》第32條規定的對抗他人搶注的“商標使用”具有同一含義，這種“商標使用”不但已經具有來源識別的效果，而且要求這種來源識別力具有一定的影響。

（三）商標侵權的“商標使用”：來源識別可能的客觀標準

作為商標侵權判定前置條件的“商標使用”，其目的在于將不屬于“商標使用”的行為排除在商標侵權行為之外，而將具有“識別來源”的使用納入商標侵權的規制。如果以侵權人具有將商標用于識別來源效果的主觀意圖為構成該種“商標使用”的標準，則會產生如下弊端：不但侵權人該種使用的主觀意圖難以證明，而且可能確實存在侵權人并不具有將商標用于識別來源的主觀意圖，但客觀上卻產生來源混淆的商標侵權。“反向混淆”侵權就是其中的典型，在“藍色風暴”反向混淆侵權案中，被告百事可樂公司認為，百事可樂公司并不是將“藍色風暴”作為商標使用，一審法院支持了這種觀點，認為“藍色風暴”只是一種宣傳口號、裝潢與促銷活動，不屬于“商標使用”，從而認定不構成侵權，駁回“藍色風暴”商標權人的訴訟請求。但二審法院認為，考量一種標識是否屬于商標，主要審查該標識是否具有區別商品或服務來源的功能，百事可樂對“藍色風暴”的使用，具有識別來源的作用，屬于“商標使用”，二審法院判決認定，百事可樂對“藍色風暴”的使用構成對“藍色風暴”商標權人即藍野酒業公司的商標侵權。[28]該案一二審判決的詳細內容請參見（2007）浙民三終字第 74號民事判決書。從該案可以看出，如果從主觀意圖上看，百事可樂公司顯然不具有將“藍色風暴”作為識別來源的主觀意圖。以主觀意圖作為判斷是否構成商標侵權中的“商標使用”，則可能導致這種剝奪弱勢商業主體利用商標拓展市場的“反向混淆”侵權得不到有效規制。因此，不能以將商標作為標識來源作用的主觀意圖作為商標侵權行為中“商標使用”的構成標準。

不以侵權行為人主觀上具有將商標作為“商標使用”的主觀意圖作為該種類型“商標使用”的構成標準，那么是否應以客觀上產生具有識別來源的實際效果作為商標侵權中“商標使用”的構成標準？這種標準可能導致將某些未將商標侵權商品實際投入市場的商標侵權行為排除在商標侵權規制之外，比如商標侵權商品的存儲行為等準備行為。由于商標侵權構成要件只要求具有混淆可能性，并不要求實際產生混淆。與此相一致，商標侵權中的“商標使用”構成標準，亦應以該種“商標使用”客觀上具有“識別來源的可能性”為構成標準。這樣既可以將“識別來源可能”的商標侵權的準備行為納入商標侵權規制之中，還可以將諸如“反向混淆”這種不具有“來源識別”主觀意圖的侵權行為，納入商標侵權規制之中，這種標準可稱之為“來源識別可能的客觀標準”。

（四）商標侵權損害賠償主張中的“商標使用”：實際來源識別的客觀標準

該種類型“商標使用”的目的在于明確商標侵權的損害賠償必須以商標權人的損失為前提，將注冊商標權人實際并未使用的商標排除在損害賠償之外。而侵權對注冊商標權人造成實際損失的前提，是該商標已經與提供者的商品或服務產生了穩定的聯系，使該商標具有商譽。被控侵權人對該注冊商標的使用損害這種聯系，或者利用注冊商標權人的注冊商標商譽獲取了利益，才需要向注冊商標權人賠償損失。因此，注冊商標權人對“商標使用”必須是商標標識與商品或服務已經產生實際的聯系，方可產生商譽。為此，商標侵權損害賠償主張的“商標使用”，應該以商標與商品或服務已經實際產生識別的聯系為標準，可稱之為“實際來源識別”的客觀標準。

結 語

“商標使用理論在商標法中處于關鍵地位，其具有確保商標法鼓勵市場交易和降低交易成本的基本功能。”[29]Stacey L.Dogant & Mark A.Lemleyt, The Trademark Use Requirement in Dilution Cases, SANTA CLARA COMPUTER & HIGH TECH.L.J.Vol.24, 2008.商標法基于不同的立法目的，確立了多種類型的“商標使用”，從而導致不同類型的“商標使用”具有不同的構成標準。對于商標專用權維持中的“商標使用”而言，其正面目的要求注冊商標權人誠實地使用商標，同時也旨在規制惡意囤積商標行為。為此，該種類型的“商標使用”應該以商標權人具有“誠實意圖使其商標具有來源識別的使用”為其構成標準，簡稱之為“誠實意圖的主觀標準”；《商標法》第13條第2款、第15條、第32條所規定的“商標使用”，其目的在于對抗他人搶注，這類“商標使用”的構成標準中，主觀惡意越大，“商標使用”產生的來源識別力要求越低，主觀惡意越小，商標來源識別力要求就越高，從第13條第2款“馳名商標對抗他人搶注”、第32條“使用在先對抗他人的搶注”到第15條的“惡意搶注”，“商標使用”的來源識別力從高到低，而搶注人的主觀惡意從低到高。因此，對抗搶注的“商標使用”，以商標識別力與主觀惡意成反比的關系作為該種“商標使用”的構成標準。商標侵權中，“商標使用”目的在于規制商標侵權行為，豁免本身不構成侵權的“非商標使用”，應該以“來源識別的可能性”為其構成的客觀標準，避免遺漏真正的商標侵權行為；對于商標侵權損害賠償主張的“商標使用”，由于其目的在于使實際遭受損失的商標權人獲得賠償，注冊商標權人的損失以商標與商品（服務）產生實際聯系從而具有商譽為前提，因此，應以“實際來源識別”作為該種“商標使用”的構成標準。從法解釋學上為《商標法》中不同類型的“商標使用”確立一般的抽象標準，可以為商標實務中“商標使用”構成的證明提供一般化的標準，以明確各方主體對其主張的證明程度及其證明責任，使“商標使用”構成標準在司法實務中盡可能具有統一性與可操作性，以使“商標使用”繼續發揮商標法“鼓勵市場交易和降低交易成本的基本功能”。