美、德職務發明制度中的“厚雇主主義”趨勢及其借鑒

和育東

英國、法國以及我國等許多國家，將雇員在職務范圍內做出的發明直接歸雇主所有；相比之下，美國、德國將雇員發明的原始權利歸屬雇員，①《美國專利法》第115條，《德國專利法》第6條。有學者贊之為“個人私權保護觀”，進而批評我國的職務發明制度為“厚雇主主義”。②何敏：《新“人本理念”與職務發明專利制度的完善》，載《法學》2012年第9期。美國學者安守廉曾批評，我國職務發明制度“有效地排除了中國國民以個人名義獲得發明專利”，③［美］安守廉著：《竊書為雅罪》，李琛譯，法律出版社2010年版，第77頁。也是同樣的意思。值得質疑的是：美國、德國的雇員發明權益配置果真是厚雇員主義嗎？本文試圖通過考察美國、德國職務發明歸屬制度的歷史，通過梳理職務發明從歸雇員轉為歸雇主的法理演變，總結雇員發明權益配置的“厚雇主主義”歷史趨勢，并對當前《專利法》有關修改提出建議。

一、職務發明權屬法定規則的形成

（一）從歸雇員到歸雇主的法理演變

發明成果歸發明人所有的自然法則，在獨立發明人轉變為公司雇員后開始動搖。20世紀以來，公司通過組建內部實驗室，將原來的獨立發明人轉變為公司雇員，公司團隊研發逐步取代個人發明而成為主流。這一轉變實現了創造者與資本者的雙贏。創造者通過領取工資獲得生活保障，獲得發明活動所需要的物質技術條件，并消除了發明失敗的后顧之憂。公司雖然承擔了發明失敗的風險，但根據大數法則，利用少數成功雇員的創造成果，足以彌補多數失敗雇員的成本。公司還能將發明任務在不同發明人之間進行分工，通過團隊合作完成復雜的技術發明。為適應公司制發明新模式，在雇員發明成果的權益配置上，美國判例法逐漸走向厚雇主主義。

美國判例規則演變的第一步，是為雇主創設“工場權”。雇員在工作期間完成的發明技術經由雇主試驗或實施，雇員在獲得專利后，雇主享有免費的普通許可實施權。法院起初設定工場權的法理依據是禁止反言原則，認為發明人在申請專利之前讓雇主開發實施，雇主獲得默示許可。后來，法院轉而將雇傭關系作為工場權的正當性基礎，④Catherine L.Fisk, Removing the “Fuel of Interest” from the “Fire of Genius”: Law and the Employee-Inventor, 1830-1930, 65 The University of Chicago Law Review 1127, 1147-58 (1998).認為雇主所擁有的原材料、設備以及人力對技術開發過程作出了貢獻，而且雇主購買了發明人的勞動，發明人理應在工作時間里為雇主提供忠誠的服務。美國判例規則演變的第二步，是為雇主創設職務發明所有權，即將“專門雇傭來發明的雇員”做出的發明歸雇主。較早出現的雇員與雇主的發明所有權爭議，是雇員與自然人雇主誰是真正發明人的問題。法院進而認為，雇員發明既然可以歸愛迪生這樣的自然人雇主，也可以歸公司雇主。這樣，法院將真正發明人問題與發明成果歸屬問題區別開來，在不違反真正發明人規則的前提下，改變了誰是所有人的規則。演變至今，美國判例法規則可以概括為：研發雇員完成受雇任務的發明歸雇主；非研發雇員的發明，若雇主為發明技術方案的完善與開發提供物質條件時享有免費普通實施許可，否則為自由發明。

與美國由法院主導的進路不同，德國職務發明從歸雇員到歸雇主的轉變，是先由雇主與雇員訂立協議，之后演化為制定法。第一次世界大戰后，德國化學領域的學術研究人員曾與雇主達成集體協議，以該協議作為藍本的法律草案曾被提交立法機構，但未獲通過。二戰時期，德國國防部制定了關于處理屬下發明的條例，規定了雇員申報義務、保密義務等許多制度，后演變為1957年的《雇員發明法》。該法規定，雇員做出與雇主業務有關的發明時有毫不遲延地向雇主申報的義務和保密的義務，雇主對雇員發明成果有優先選擇權，即單方決定擁有所有權，或者享有非獨占的免費實施權，或者放棄權利。雇員做出的自由發明，除非明顯不能在雇主的企業使用的，也應當毫不遲延地向雇主通報，以便雇主判斷該發明是否屬于自由發明。德國規定嚴謹的發明報告程序，與其說要保障雇員對其創造成果的原始所有權的實現，不如說是實現雇員與其發明成果的強行分離，從而解決經濟學上所稱的人力資本的專有性問題，保障雇主權益的實現。

進入知識經濟時代，職務發明制度的厚雇主主義演變趨勢并未改變。依據美國2011年《發明法案》第4節（修改后《專利法》第115節），如果雇員有義務將發明讓渡給雇主、但拒絕做出專利法要求的真正發明人宣誓時，雇主可以作為專利申請人進行替代宣誓；而依據修改前的《專利法》第118節，雇主只能以發明人的代表人或代理人身份提出申請，并需要證明如此申請的必要性，或者不如此申請將給當事人帶來無法彌補的損害。德國2009年修改《雇員發明法》規定，雇員申報后雇主4個月內不聲明享有權利的，推定歸雇主，而修改之前推定歸雇員。

（二）法律“厚愛”雇主的經濟理性

由雇主獲得職務發明的所有權，在西方社會也曾飽受批評。從自然權利角度的批評認為，雇員發明的雇主所有制度是對創造者天然權利的剝奪。從功利主義角度的批評認為，雇主所有制度將降低對創造者個人的激勵。甚至有學者模仿《共產黨宣言》，倡議“全世界的發明人團結起來”，對抗職務發明制度。⑤Ann Bartow, Inventors of the World, Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors, 37 Santa Clara Law Review 673(1997).縱有如此悲天憫人的情懷，亦未改變歷史趨勢。

法律之所以“偏愛”雇主，在于將職務發明歸雇主有利于技術轉化，符合經濟理性。如果雇員與雇主之間的交易成本為零，則法律將職務發明配置于雇員或者雇主，都能實現社會福利的最大化。設想法律將一項發明配置給雇員時，如果該發明對于雇主的主觀價值大于雇員，則雇主就會從雇員手中購買該權利；反之亦然。問題在于雇員與雇主的交易成本不容忽視，特別是雇員的機會主義行為將導致符合效率的交易難以達成。美國學者墨杰斯還論證過，⑥Robert P.Merges, The Law and Economics of Employee Inventions, 13 Harvard Journal of Law & Technology 1, 14(1999).如果某個雇員的發明與其他雇員的發明組合在一起才能生產出某件新產品，在其他雇員將其發明轉讓給雇主后，該雇員獲得了在談判中敲竹杠的機會。申言之，將多項發明的所有權分散在不同雇員手中，會導致海勒所謂的反公地悲劇；而統一在雇主手中則可以避免。

由于交易成本的存在，在創造者與資本者之間的不同權益配置，會帶來不同的效率和社會福利；能夠經得起歷史考驗而存續下來的規則，應當是具有較高效率的。美國判例法規則中歸雇主的雇員發明，以及雇主享有工場權的雇員發明，是與雇主經營業務高度相關、與雇主生產設備及物質技術條件高度匹配的發明。由雇主所有或者享有免費實施許可權，可以將該項技術轉化為現實生產力。德國《雇員發明法》第18條第3款規定，“自由發明明顯不能為雇主的企業使用的”，雇員沒有向雇主通報的義務，也具有同樣的經濟理性。

二、發明前轉讓協議效力的承認

發明前轉讓協議，是指將未來完成的發明轉讓給他人的明示或默示協議。由于雇員未來可能做出發明、也可能做不出發明，將一種不確定的、無具體表現形態的利益作為合同標的是可疑的。⑦Steven Cherensky, A Penny for Their Thoughts: Employee-Inventors, Preinvention Assignment Agreements, Property, and Personhood, 81 California Law Review 595 (1993).美國法院曾一度認為，發明前轉讓協議實質上是對人腦思維過程的抵押，這種抵押將約束雇員大腦思維的未來全部產品，是對從業自由的限制，因而違反公共政策。19世紀末，美國法院才開始從實際出發，轉向于承認發明前協議符合公共政策。比如法院曾在判決書中論述道：⑧Hulse v.Bonsack Machine Co., 65 F 864, 868(4th Cir 1895).“本案中一個沒有發揮其才能的機會、在困難中掙扎的天才，據此協議可獲得一家生氣勃勃的大公司的雇傭，在那里他可以充分發揮其才能而一展宏圖”，而倘若沒有這份雇傭協議，“公眾將失去他的發明所帶來的益處。以是觀之，這樣的協議不能說是違反公共政策的”。

在趨向厚雇主主義的法律變革中，承認發明前轉讓協議效力的意義，不亞于職務發明權屬法定規則的確立。第一，提高了雇主對未來發明權益的確定性。盡管美國判例法規則是厚雇主主義的，但法院對規則的適用具有很強的不確定性。相比之下，合同條款是針對當事人的特定情形而訂立，其效力得到確認后，雇主對未來發明權益有明確的預期，會積極地將企業積累的技術秘密無保留地分享給雇員，讓雇員在占有企業已有技術條件的基礎上充分履行發明職責。第二，消解了判例法與制定法規則的緊張狀態。美國判例法的職務發明規則與制定法的發明人原始權利規則是相沖突的，為此，20世紀70年代曾有議案提出修改專利法關于發明人享有初始所有權的規定，但未獲通過。拜杜法案將受聯邦政府資助的科研項目的成果權歸于項目承擔者，曾被誤讀為修改了專利法的發明人原始權利規則，但美國最高法院在羅斯案中予以澄清，重申了發明人享有原始權利。⑨Stanford v.Roche, 131 S.Ct.2188(2011).在法院承認發明前轉讓協議的效力后，判例法規則淪為發明前協議不存在或者無效時的缺省規則，適用得少了，與制定法規則的沖突也就少了。第三，擴大了雇員職務發明的范圍。發明前轉讓協議由雇主擬訂，當然會向雇主利益傾斜，比如約定研發雇員在受雇期間做出的任何發明歸雇主所有，要求非研發雇員也簽訂發明前轉讓協議，協議中設置拖延條款等，從而使更多的雇員發明劃入職務發明。

德國對發明前轉讓協議的態度，也經歷了由不承認到承認的轉變過程。德國早期的雇員發明前轉讓協議采取了集體合同的形式。法院起初不承認集體合同的效力，認為作為私法上的契約只具有債權性效力。簽訂集體合同的當事人是工會，而工會無權為其成員設置權利與義務，成員有權隨時退出工會，集體合同沒有可執行性。隨著團體主義法律觀的發展，集體合同獲得了作為社會直接立法的效力即法規性效力。⑩吳文芳：《德國集體合同“法規性效力”與“債權性效力”之研究》，載《法商研究》2010年第2期。《德國雇員發明法》就是源于雇員發明的集體合同。《雇員發明法》規定雇員向雇主申報、雇主選擇是否作為職務發明的程序等，本質上就是具有統一法規性效力的發明前轉讓協議。

為了防止發明前協議不合理地損害雇員利益，美國有8個州的勞動法規定，[11]8個州為加利福尼亞、特拉華、伊利諾伊、堪薩斯、明尼蘇達、北卡羅來納、猶他、華盛頓。將與雇主資源、雇傭時間、雇主業務及雇員工作等因素不相關的雇員自由發明約定歸雇主的合同條款無效。《德國雇員發明法》第22條第1款也規定了“任何合同不能修改本法規定損害雇員利益”。這一限制恰好佐證了法律承認發明前轉讓協議的效力，根本上講是有利于雇主的。

三、職務發明人的額外報酬

（一）美國模式

雇主是否給予、給予多少額外報酬，由市場確定。如果將發明前協議看作射幸合同，雇主以高于非研發人員的工資雇傭研發人員，既然承擔了發明失敗雇員的額外成本，就有權享有發明成功雇員的額外收益，雇主不給予發明成功雇員額外報酬是合理的。[12]Robert P.Merges, The Law and Economics of Employee Inventions, 13 Harvard Journal of Law & Technology 1, 24(1999).是否給予發明成功雇員額外報酬，還要考慮管理學上的多任務代理問題，即當研發人員同時承擔雇主多項任務而其中一項任務的完成能夠獲得額外報酬時，雇員將會對該項任務投入過多精力而忽視其他任務，從而使作為代理人的雇員與被代理人的雇主之間的目標不一致。研發雇員除了發明任務外，還承擔資料收集、市場分析等多項職責；研究型大學教師除了科研任務外，還承擔教學任務。如果將雇員發明的權利歸雇員所有，或者給予做出發明的研發雇員以額外報酬，雇員將會忽視雇主安排的其他任務和職責。一些公司設計了以團隊為獎勵對象的利潤分享計劃，就是為了克服多項任務代理問題。

美國模式給予雇主以充分的合同自由，但法院如果認為額外報酬顯失公平，可以認定發明前轉讓協議無效。比如完成發明的是非研發雇員，在公司中的地位低、薪酬少時，雇員轉讓未來發明給雇主而沒有額外報酬的協議，會被認定為顯失公平而無效。導致顯失公平的原因有多種：首先，發明前轉讓協議在簽訂之時發明尚不存在，協議雙方特別是雇員一方難以對未來發明合理估價，協議可能未給雇員以充分對價而顯失公平。其次，簽約雙方的談判地位不平等，研發雇員往往限于特定專業領域，適合其專業特點的企業數量有限，雇員以往的專業知識學習成本不具有可置換性，成為雇傭談判中的沉淀成本，因此往往屈服于雇主而致協議顯失公平。再次，發明前轉讓協議一般為雇主提出的格式合同，雇員可能受到雇主拒簽雇傭合同的威脅而被迫接受。但法院認為額外報酬可采取多種形式。如果雇傭協議中沒有專門條款約定額外報酬，法院會認為雇傭合同中的薪酬就已經包括了對雇員可能做出發明的補償，因此不需要額外報酬。職位提升可以作為額外報酬的替代，例如有判決認為，[13]Cubic Corporation v.William B.Marty, JR., 185 Cal.App.3d 438, 448(1986).處于雇傭關系中雇員本就應履行一定的發明創造職責，況且公司已經給予該雇員充分的補償，比如提升他為項目經理，并增加了其薪水，因此雇員所簽協議有效。

（二）德國模式

確定額外報酬數額的基礎方法是由雇主與雇員協商，[14]《德國雇員發明法》第12條。但《雇員發明法》規定了強制性條款保障雇員額外報酬請求權的實現。第一，額外報酬既適用于雇主主張所有權的情形，還適用于雇主主張使用權的情形。[15]《德國雇員發明法》第10條。第二，關于額外報酬數額的確定，要求雇主在主張權利后的合理時間內與雇員達成協議；若不能達成協議，雇主應在專利授權或開始使用該發明的3個月內確定報酬數額，并書面通知雇員；雇員有權在兩個月內以書面形式提出反對意見。[16]同注釋[14] 。第三，確定額外報酬的協議若顯失公平，則無效力。[17]《德國雇員發明法》第23條。

理論上講，法律干預額外報酬具有一定的正當性。既然專利權是法定權利，企業通過新技術壟斷所獲得的“知識產權租金”，是依靠政府公權力對自由模仿的強行限制而獲得的，法律有理由通過干預知識產權租金的分配，來保證其政策初衷的實現。而且，法律將職務發明的所有權配置給雇主，受到直接激勵的是雇主，雇主將激勵傳導給雇員的過程中會產生代理成本。比如公司的中層管理人員會出于自身地位的考慮而壓制下屬發明，這種代理人與被代理人利益的沖突會抑制創新。德國通過強行規制額外報酬，來保證激勵效果落實到發明人。

（三）兩種模式的比較分析

研發雇員的工資等于勞動力再生產成本，為何雇主需要給做出職務發明的雇員支付高出工資的額外報酬，需要正當性解釋。一種解釋是功利主義的，與一般體力勞動相比，發明活動難計量與監督，額外報酬是激勵人力資本的需要。另一種解釋是自然主義的，發明人為雇主做出職務發明，額外報酬是應得的對價或補償。美國重視維護市場自由，對額外報酬的理念是功利主義的，政府不愿干預公司內部管理，大體上是厚雇主主義的。德國重視對雇員權益的保障，對額外報酬的理念是自然主義的，政府干預性強，大體上是厚雇員主義的。

厚雇主主義的美國模式與厚雇員主義的德國模式，在歷史上處于制度競爭的狀態。20世紀70年代，美國科技發展態勢曾一度不如德國、日本強勁，當時許多美國人認為德國模式或許更能激勵創新，因此出現多項議案，試圖仿照《德國雇員發明法》來改造美國的額外報酬制度。盡管那些議案未獲通過，[18]Ann Bartow, Inventors of the World, Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors, 37 Santa Clara Law Review 673, 696(1997).可以說那段歷史時期厚雇員主義的德國模式占有優勢。美國從20世紀80年代起采取一系列立法及政策激勵科技創新，在國際上重新獲得創新優勢，很少有人認為美國模式不敵德國模式了。

誠然，僅從美國、德國在額外報酬制度方面的經驗，難以總結出厚雇主主義的單向演進趨勢。但這并未否定職務發明制度整體上的厚雇主主義趨勢。在職務發明制度體系中，歸屬制度是主體部分，額外報酬制度是為了平衡歸屬制度而設立的配套制度。歸屬制度越是傾向厚雇主主義，或許越需要額外報酬制度傾向厚雇員主義。

四、我國職務發明制度的走向

（一）“利用單位物質技術條件”所完成發明的缺省歸屬規則

“利用單位物質技術條件”所完成的發明創造，與執行本單位任務的職務發明一樣，是由資本與勞動兩種要素共同結合的產出。馬克思的勞動價值論認為，智力成果的價值完全由雇員的勞動創造，但這一價值創造規律不同于價值分配規律，“勞動價值論從來就不是分配的理論依據”。[19]王愛君：《是按所有權分配還是按貢獻分配——與〈究竟是按所有權分配還是按貢獻分配?〉一文商榷》，載《當代經濟研究》2004年第9期。價值分配是按要素分配，資本與勞動作為不同要素參與價值分配；至于具體分配方式，要按照資本與勞動的結合方式而定，比如雇傭、委托、資助、合作轉化等。雇傭是資本與勞動結合最為緊密的方式，其中雇員“利用單位物質技術條件”要比“執行單位工作任務”的緊密程度要低一些，但要比委托、資助、合作轉化等其他結合方式的緊密程度要高。那么，我們考察一下其他結合方式下當沒有協議或協議無效時法律提供的權益配置缺省規則。對于委托方式，《合同法》第339條及《專利法》第8條規定發明人擁有所有權，《合同法》第339條還規定委托人享有免費實施權。對于資助方式，《科學技術進步法》第20條規定了利用財政性資金資助的基金項目或計劃的成果，一般歸項目承擔者，資助者即國家享有特定情況下的介入權，即無償實施或者許可他人實施。對于合作轉化中產生的新的發明創造，《促進科技成果轉化法》第40條規定在轉化過程中產生的發明創造，由科技成果完成單位與合作方共有。總的來看，在由資本與勞動兩種要素結合而產出的智力成果中，沒有一種方式是一方享有全部權益、另一方無權益。有意思的是，《著作權法》第17條規定委托作品歸受托人、未規定委托人享有的權益，這種權益配置失衡最終由司法解釋加以彌補，即規定委托人可以在委托創作的特定目的范圍內免費使用該作品。[20]最高人民法院《關于審理著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2002］31號）第12條。總之，無論讓投資者還是創造者哪一方不享有任何權益，權益配置都會失衡，要么偏向厚雇主主義、要么偏向厚雇員主義。《專利法》關于“利用單位物質技術條件”所完成發明創造的規則，顯然偏向厚雇員主義。

《專利法》第6條第1款規定，“主要利用”本單位物質技術條件的發明創造為職務發明，第4款又規定，“利用”本單位物質技術條件的協議優先。那么，沒有協議時的缺省規則為：“主要利用”本單位物質技術條件的，歸單位；“非主要利用”本單位物質技術條件的發明創造，歸發明人。歸單位時，發明人享有《專利法》第16條規定的獲得獎勵與報酬的權利；但歸發明人時，《專利法》卻沒有規定單位應享有免費普通許可實施權。[21]2008年專利法修改過程中曾有草案規定，對沒有約定而歸發明人的非職務發明，單位享有“以非獨占和不可轉讓方式實施”的權利，試圖校正這一厚雇員主義失衡狀態，但該條款終被刪除。

新公布的《專利法修改草案》第6條，[22]《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》，2015年4月1日官方發布，國家知識產權局網站。刪除了“主要利用單位物質技術條件”所完成的發明創造在沒有協議時歸單位的現行規則，修改為所有“利用單位物質技術條件”所完成的發明創造在沒有協議時歸發明人，從而擴大了前述的厚雇主主義失衡狀態。或許修改者認為，這樣就與美國、德國的發明人享有原始所有權規則一致起來，其實與美國、德國的法定歸屬規則相去甚遠。依美國判例法，“利用單位物質技術條件”完成的發明接近于雇主享有工場權的情形。依《德國雇員發明法》，這種情形下雇主有決定是否“收留”為職務發明的選擇權。相比之下，目前的修改草案中單位既沒有美國式的工場權，也沒有德國式的選擇權，更加偏向厚雇員主義。鑒于此，有必要將“利用單位物質技術條件”所完成發明的缺省規則規定為歸發明人所有時，應當同時規定“單位享有免費的實施許可”，以校正失衡狀態。

（二）“執行本單位任務”所完成發明、自由發明歸屬的可協議性

2000年引入的協議優先，即《專利法》第6條第3款，僅適用于“利用單位物質技術條件”所完成的發明，比如將“主要利用”的約定歸雇員、將“次要利用”的約定歸單位的協議有效的。[23]當然還可以約定為雇員與單位共有。為邏輯上的簡便，對此種復雜情形不予論述。在“利用單位物質技術條件”所完成的發明之外，還有兩個極端的部分：一是“執行本單位任務”完成的發明，另一是發明人的自由發明。對于這兩部分，法律沒有規定可以約定歸屬。但倘若出現與《專利法》第6條第1、2款的法定規則相反的約定，比如將“執行本單位任務”的發明約定為歸發明人所有，或者將沒有自由發明約定為歸單位所有，該約定是否有效？

根據《合同法》第52條第5項，如果《專利法》第6條第1、2款屬于“強制性規定”，則違反它的協議無效；反之則有效。2009年最高人民法院發布的《合同法解釋（二）》將合同法第52條中的“強制性規定”縮限解釋為“效力性強制性規定”，不包括管理性強制規定。[24]最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發［2009］ 40號）第15點。關于辨識效力規范與純粹管理規范的標準，如果法律、行政法規明確違反該強制性規定的后果是合同無效，則為效力規范；如果沒有此類明確規定，但違反該規定的合同若被認定有效，將損害社會公共利益的，也是效力規范。[25]黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，載《法學家》2010年第5期。《專利法》并未規定違反第6條第1、2款的后果是合同無效，因此需要考慮是否違反社會公共利益來判斷合同的效力。現分別討論將“執行本單位任務”所完成的發明約定為歸發明人與將自由發明約定歸單位這兩種情形。

第一，將“執行本單位任務”完成的發明約定為歸發明人的情形。勞動合同法有個基本的預設前提：單位相對于勞動者而言處于強勢地位，因此這種有利于勞動者的約定不會違反社會公共利益，法律本不必干預。但我國存在這樣的情形：一些國有單位領導維護國有資產的責任心不強，反而使發明人處于不正常的有利地位。這時如果認定約定有效，會使一些發明人，特別是處于管理崗位的發明人，與單位簽訂顯失公平的協議損害國有單位利益，從而構成“絕對地損害國家利益”而無效。[26]最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發［2009］40號）第16點。司法實踐中，確有法院將《專利法》第6條第1款理解為強制性規定，認定執行本單位任務所完成的職務發明創造約定歸發明人的合同無效。[27]凌宗亮：《執行本單位任務職務發明的權利歸屬不適用約定——評昂豐公司訴錢鳴侵犯專利權案》，載《中國知識產權報》2014年2月19日，第8版。

從解釋學分析也可得出無效的結論。發明人在“執行本單位任務”完成發明的過程中，必然要利用單位的物質技術條件，因此“執行本單位任務”所完成的發明屬于“利用單位物質技術條件”所完成的發明。這樣，《專利法》第6條第1款與第3款的關系為特別法與一般法的關系。倘若將“執行本單位任務”完成的發明約定為發明人的協議解釋為有效，將使第3款關于可協議發明范圍的規定變得沒有意義。因此，應當將第1款解釋為第3款的例外條款，執行本單位任務所完成的職務發明創造是不可約定的。

第二，將自由發明約定歸單位的情形。據調查，我國41%的企事業單位規定發明人“在職期間所做出的所有發明都歸單位所有”。[28]中國發明人協會、國家知識產權局條法司：《職務發明人權益保護狀況調研報告》（2013 年），第9頁。參見國家知識產權局網站，2014年5月20日訪問。其中將自由發明約定歸單位的部分是否有效，是迫切需要給予回答的問題。從比較法角度看，沒有統一的認識。美國除前所述8個州的勞動法規定將雇員自由發明約定歸雇主的協議無效外，在其他州均有效；德國將雇員發明的權利歸屬、雇員報酬都在發明完成后、按照法律規定的程序加以確定，法律留給當事人協議的空間非常小；日本《專利法》第35條第2款則明確規定將雇員自由發明約定歸雇主的協議無效。

對于處于規則邊緣的問題，法律適用者的理念就變得非常重要。厚雇員主義者會認為這種約定違反社會公共利益而無效，這意味著前述41%的企事業單位的規定是無效的。厚雇主主義者會認為，這些單位章程或規定如果僅適用于研發雇員，約定其所完成的發明都歸單位所有，具有一定的現實合理性。雖然研發雇員也可能做出與雇主業務無關的自由發明，但這種發明的數量、質量都難以與其可能做出的在雇主業務范圍內的發明相媲美。因此，這種約定可能導致束縛研發人員自由發明的負面效果不大。另一方面，這種約定免除了甄別自由發明與職務發明的成本，具有明顯的制度效益。

（三）額外報酬制度

專利法修改《草案》第16條增加了單位“應當”根據推廣實施的經濟效益給予額外報酬的規定，增強了法律的強制性。正在立法進程中的《職務發明條例》，[29]國家知識產權局向國務院法制辦公室提交的《職務發明條例草案》送審稿，2014年4月官方公布，國家知識產權局網站。加強了對額外報酬的干預，立法者全面引入德國模式的意圖很明顯。問題在于，厚雇員主義的德國模式已不復占有優勢，如此修改并不符合歷史大趨勢。

我國30余年來額外報酬制度的發展，也是趨向市場機制的。《專利法實施細則》曾要求國有企業事業單位“應當”給予發明人報酬，并規定了明確的提取比例下限，[30]2002年《專利法實施細則》第75條。但這一要求并未得到國有單位的切實執行。2010年，《專利法實施細則》第76條第1款修改引入約定優先原則，從而廢除了國有企事業單位“應當”給予額外報酬的規定。可以說，當前的修改與我國額外報酬制度的歷史趨勢也是不一致的。

結 論

美國、德國都是引領職務發明制度發展的發達國家，而且兩國由于法律體系的差異而形成不同的法律進路，卻共同趨向厚雇主主義。固然這不足以證明“厚雇主主義是歷史發展趨勢”，至少證偽了“厚雇員主義符合歷史趨勢”。從我國過去30年來的歷史看，2000年《專利法》修改引入“利用本單位物質技術條件”完成的發明歸屬約定優先，法院對于不屬于“利用本單位物質技術條件”完成發明創造的發明前協議效力的把握，以及2010年《專利法實施細則》引入額外報酬的約定優先，都表明我國職務發明制度也是趨向厚雇主主義的。

當前我國職務發明制度的修改要防止陷入厚雇員主義的誤區，警惕民粹主義情緒的泛濫。《專利法修訂草案》第6條將“利用單位物質技術條件”所完成發明創造的所有權在沒有協議時完全配置給發明人，第16條強化額外報酬制度，都偏離了職務發明制度向厚雇主主義演進的大趨勢。基于對歷史趨勢的認知與尊重，在規定“利用單位物質技術條件”所完成的發明缺省歸發明人所有時，應當同時規定單位享有免費的實施許可權；在額外報酬上也充分體現約定優先的精神，多發揮市場機制作用，慎用政府規制手段。