錄音制品法定許可制度的困境與出路——以著作權基本功能為線索

黃細江

一、問題的提出

2012年3月11日，國家版權局公布《中華人民共和國著作權法（修改草）》案之后，整個音樂界引起強大震撼。隨后，中國音像協會唱片工業委員會、中國音協流行音樂學會組織并召開記者會，對此次著作權法修改草案相關條款進行討論。其中，音樂界名人谷建芬、劉歡、宋柯、小柯、張亞東等參加會議，對修改草案第46條、第70條爭議很大，會議傳出“不刪除某款集體退會”、“草案通過音樂人將是滅頂之災”等聲音。該事件因音樂界、影視歌明星等公眾人物的參與而備受矚目，又經網易、搜狐、新浪娛樂、人民網等媒體放大成為一個娛樂事件，著作權法的此次修改引起史無前例的關注，立法者倍感壓力。特別是其中爭議最大的第46條錄音制品法定許可，在如此一番輿論事件之后，修改草案二稿、三稿中均不予規定。

著作權法第三次修改是我國主動的前瞻性修法，修改條文理應更具理性，符合現實經濟發展水平及技術、產業需要。錄音制品法定許可制度經過修改草案一稿時音樂界的一“鬧”，現在修改草案三稿“置之不理”了，音樂產業界部分人“黯然神傷”。結合2015年世界知識產權日“因樂而動，為樂維權”的主題，不禁讓人在思考錄音制品法定許可制度的同時，反思如何縮小著作權立法和音樂產業界現實需求之間的鴻溝。

二、錄音制品法定許可的困境——存廢

在國際上，“制作錄音制品法定許可”起源于20世紀初，其立法目的是防止唱片公司對音樂的壟斷。①參見王遷：《論“錄音制品法定許可”及在我國〈著作權法〉中的重構》，《東方法學》2011年第6期。在當時的技術條件下，唱片很難如書籍、報刊一樣被復制，唱片出租市場又尚未形成，購買唱片以欣賞音樂作品成為主要渠道，因此獲得專有許可的大唱片公司借助壟斷實力故意抬高價格。隨錄音技術、廣播技術的出現，音樂作品的利用方式和范圍不斷擴展，音樂產業商業模式發生從“載體買賣到作品許可”的變化。②參見熊琦：《美國音樂版權制度轉型經驗的疏解與借鑒》，載《環球法律評論》2014年第3期。錄音制品的利用隨技術發展而不斷變化，錄音制品所涉的法律主體、利用方式也因技術變化而變得更復雜。立法者為防止特定錄音制作者借助優勢地位壟斷音樂作品來源，同時平衡出版者或版權人、錄音制作者、消費者的利益，促進合理競爭，增設了錄音制品法定許可。1908年美國國會《版權法修正案》對錄音制品法定許可作出規定，只要音樂作品已經被合法制作為錄音制品并向公眾發行，其他唱片公司就可以不經著作權人許可，將其音樂作品錄制在唱片上銷售，但需要支付法定報酬。

隨著20世紀末互聯網的普及，數字音樂成為新的音樂形式，2006年我國音樂實體銷售（CD、膠帶、黑膠唱片）下降21%，如果數字音樂的上升能夠抵消實體銷售下降的話，2007年實體銷售的下降幅度則超過數字音樂的上升幅度，達10%，③參見棋其格：《論錄音制作者權的立法完善》，中國政法大學2009年碩士學位論文。唱片行業日漸衰敗，傳統唱片公司運營步履維艱。國際唱片業協會發布全球2014年度《數字音樂報告》顯示，全球數字音樂與實體音樂收入首次持平，2014年全球數字音樂收入上漲6.9%，達69億美元，占音樂總銷量的46%，其余8%收入來自于表演權等音樂相關領域，近年來全球音樂產業實現深度轉型。④參見“中文互聯網數據資訊中心網站”http://www.199it.com/archives/340848.html，最后訪問日期：2015年8月6日。新的數字音樂為唱片公司開啟一扇窗的同時，著作權法不僅未能適應新技術新模式所帶來的變化，修改草案還唐突地增加錄音制品3個月的排斥期，卻未厘清制度本身及著作權功能的準確定位，結果捉襟見肘。就現狀而言，數字音樂的利用模式沒有形成良態，巨大的正版市場與盜版市場并存抗衡，錄音制品法定許可制度沒有發揮良好的作用，⑤國家版權局2015年7月8日發文《關于責令網絡音樂服務商停止未經授權傳播音樂作品的通知》，對數字音樂開展“劍網2015”專項行動；而針對“網易云音樂”的數以萬計的盜版音樂，騰訊公司2014年至2015年在武漢、深圳等地開展一系列的維權訴訟，參見武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中知初字第7-9號和深圳市南山區人民法院（2015）深南法知民初字第321、510、724號等案件。新技術尚未發揮應有的效益。

錄音制品的形成包含兩種，一種是利用自然聲音或已過著作權保護期限的音樂作品制作錄音制品，另一種是利用受著作權保護的音樂作品制作錄音制品，兩者都有對聲音選擇、安排的成本投入，但前者基于獨創性可成為錄音作品或音樂作品，后者則屬著作權相關權的范疇。就后者而言，音樂作品（作詞、作曲）的創作、錄音制品的形成，雖并不排除個人娛樂消遣目的，但依據“經濟人”理論，產業安排仍是主要的經濟誘因。音樂作品作者因作品質量、數量、個人知名度、市場認可度等因素存在不同的市場定位，基于市場定位的高低，作者及其作品體現的市場價值有區別，進而知名作者與不知名作者掌握的話語權也不同。知名作者可協商地將其音樂作品交由唱片公司制作或發行錄音制品，對其作品的風格可自主地衡量并抉擇，可有條件的授權而非轉讓至唱片公司，有的知名作者自己組建公司或工作室運營其音樂作品的制作、發行。但是對于不知名作者（非知名詞曲作者占多數）而言，為獲取高額利潤主動或被動地一味迎合市場，加上唱片公司對其作品設定風格的緣故，音樂市場極易趨同化發展。眾多非知名作者的在作品創作前或一旦問世即“絕賣”，最終流入市場后，消費者需要為被“絕賣”的音樂作品支付高昂費用，這些高昂費用僅由唱片公司獲得，實際創作的作者因“絕賣”而無法獲得任何利益，有的音樂作品作者待作品走紅后反倒尋求唱片公司的授權才可使用，即使基于合同契約精神，這種“絕賣”的現象也是顯失公平的。因此，如果作品知名度、作品質量本身有高低，暗含潛在市場，是交易成本形成使然。但當社會痛失一首首風格迥異的作品而未能形成豐富多樣的音樂環境時，社會整體需要為此付出巨大的機會成本，例如純粹迎合市場而出現的單一作品風格的音樂作品，易形成低俗化、統一化的文化市場，演唱者、制作者違背內心審美重蹈著“難求好作品”的遺憾，這與形成繁榮創新的文化市場相悖。當兩者的博弈暫難獲得顯性均衡，社會要承擔單一文化產業市場帶來的負外部性，更為明顯的，消費者需要為唱片公司的單一壟斷作品支付高額費用，其他企業也容易因唱片公司獨占而限制完全競爭，影響整個社會福利。不管是繁榮文化市場還是促進充分競爭，對于音樂作品的錄音制作，應當允許在首次合法錄音制作后的一定期限內，其他錄音制作者可自由制作錄音制品。錄音制品的法定許可在美國得以很好的運用，其不僅催生出大量的新興技術產業，而且不知名作者的作品在互聯網時代能夠以更多方式表達、傳播，這既是公平競爭的要旨，也是信息自由的憲政進路，對音樂市場及相關市場形成具有正外部性。

錄音制品的存廢國際上也存在過爭議。20世紀90年代，部分國家沒有規定錄音制品法定許可制度，世界知識產權組織為將《伯爾尼公約》運用于數字時代，將“錄音制品非自愿許可”作為一個會議議題進行討論。⑥參見王遷：《論“錄音制品法定許可”及在我國〈著作權法〉中的重構》，載《東方法學》2011年第6期。因制度轉換需要成本，考慮長期形成的既定商業模式，大部分國家反對取消錄音制品的法定許可。且如以反壟斷法規制唱片公司的壟斷，除去其簡易模式帶來的便利，社會公眾需要更多地承擔反壟斷法適用所帶來的制度轉換成本。現階段，我國音樂市場尚未成熟，翻唱翻錄現象紛繁，潛在利益尤顯，沒有完善機制，音樂市場遭遇滅頂之災絕非夸大其詞，如《2014年中國音樂產業發展報告》顯示2013年中國實體唱片市場僅為數字音樂市場的1.5%，中國數字音樂的構成和實體唱片的發展是非常畸形的。⑦參見“中文互聯網數據資訊中心網站” http://www.199it.com/archives/290437.html 《2014年中國音樂產業發展報告》，最后訪問日期：2015年8月8日；參見最高人民法院民事判決書（2008）民提字第51號；九江市中級人民法院民事判決書（2005）九中民三初字第08號；本文所指“我國”非明確說明僅屬中國大陸地區。因此，基于舊法錄音制品法定許可制度的沿用考慮，結合錄音制品法定許可在我國的現實需求，著作權修改草案應當保留錄音制品的法定許可制度，只是在排斥期和付酬等具體操作上應當謹慎。

三、錄音制品法定許可的突圍路徑——著作權的功能分析

錄音制品法定許可有存在的必要性，但該制度該如何運作，排斥期具體多久？付酬的主體、多寡、分配如何？解決這些問題并非易事，而音樂產業畸形的構成、發展與市場高額回報形成巨大反差，產業內市場主體利益失衡，不免令人思考錄音制品及著作權本身。唯有追根溯源，回歸著作權的基本功能，才能為立法和實操確定方向。作品存在于市場，又獨立于市場。作者創作作品可基于精神追求，渴求一種“moral right”，在沒有著作權法的古代，《論語》《紅樓夢》《金瓶梅》基于各人的“消遣”也能成為傳世經典，沒有著作權法并不妨礙“作者”創作的激情和“作品”的出現。波斯納曾言，“在權利產生之前，就有很大數量（和質量）的知識財產被生產出來，甚至在今天，即便這些權利不存在，大量的知識財產仍然被生產出來——有些知識財產的生產本來就不抱有獲取重大經濟收益的希望，有些是因為受到銷售以外方式的財政支持，……在知識財產創造的準備階段，其是通過人們的隱私權和對物質財產所享有的通常權利受到保護的”。⑧See Steve P.Calandrillo, An Economic Analysis of Intellectual Property Rights: Justification and Problems of Exclusive Rights, Incentives to Generate Information, and the Alternative of a Government-Run Reward System, 9 Fordham Intell.Pro.Media & Ent.J 301(1998), pp.316-322.創作作品除著作權保護之外，有公共基金、作者津貼的經濟補償性替代選擇，⑨參見李雨峰：《著作權制度的反思與改組》，載《法學論壇》2008年第2期。也有個人滿足、贏得尊重以及占有開創者的優勢等對純粹的經濟利益的另一種替代。作品的產權化或著作權的正當性一直為學界爭論不止，可能也將繼續進行下去。

（一）著作權的功能重解

我國著作權以保護作者權為核心，⑩參見張玉敏著：《知識產權法》，法律出版社2005年版，第79頁。兼顧作者主體之外其他主體的權利。作品本身含專有和公有之義，對作品的保護有對創作成分私有壟斷的一面，同時也有權利的限制或“使用者權”的公有領域之義，甚至涵括信息表達自由的憲政隱意。一味僅以鼓勵創造作為激勵機制，易給人形成僅賦壟斷專有權之義，而忽略公眾對不受保護信息自由使用的公共利益，事實上兩者都是利益衡平的兩端，不可偏頗。

除了鼓勵創造的激勵機制，著作權法正當性有自然權利說、人格權說，自然權利說和人格權說只能論證主體成為權利人具有正當性，但是無法論證“為何要在此外物之上設權”。[11]參見李琛：《知識產權法基本功能之重解》，載《知識產權》2014年第7期。財產權是社會關系的反映，自然權利說的勞動理論僅解釋“人與作品”的關系，沒有揭示“人與人”的關系，只有勞動者之外的其他人認可在勞動成果上設權時，財產關系才能成立。[12]參見李琛著：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第7頁。勞動說在獨創性構成作品的要因判斷時，顯得蒼白無力，且不說獨創性判斷的主觀性，同樣都投入勞動，何種情況沒有獨創，為何不保護無獨創的勞動？人格權說追溯到黑格爾“財產即人格”，但這種起源于手工業者和農民經濟活動領域的理論，僅作為一種解讀，無法在工業社會中形成社會共識。至少如職務作品、電影作品、受托作品，未完全體現作者本人的思想與情感。在后現代主義視角下，“作者已死”，作品中作者傳達情感已經不重要，真正的作品是讀者理解的作品。[13]參見張玉敏、曹博：《論作品的獨創性——以滑稽模仿和后現代為視角》，載《法學雜志》2011年第4期。

就著作權的歷史而言，1709年第一部著作權法《安妮法》因出版商為獲取壟斷的特權而產生，著作權問題從本質上講，是兩個售書商群體之間的商業斗爭。[14]See Mark Rose, Author and Owners: The Invention of Copyright, Harvard University Press, 1993, p.4; 參見李雨峰：《中國著作權法：原理與材料》，華中科技大學出版社2014年版，第13頁。因此，從特權到私權，寫者到作者的轉變，不完全是權利意識的自省，也不是“鼓勵創造”的制度功能，更重要的是市場主體基于市場利益的搶奪，而現代知識產權更主要是維護市場先占利益的獲取，在制度上有必要設置一道明晰的界限，維護創造者與非創造者之間成本與利益的平衡。[15]參見［日］田村善之：《日本知識產權》，周超、李雨峰等譯，知識產權出版社2011年版，第9-26頁。恰相反，作為天賦人權發源地的英美法系，在版權體系中唯獨對“作品及人格”失語，沒有規定著作人格權。

我們在理解、解釋著作權時，不能按照自己的主觀意識、主流觀點先入為主的進行判斷，遵循某一現象或理論的實際存在反推論證其合理性，這違反邏輯論證和歷史演繹方法。鼓勵創作的功利實用主義，它通過比較是否賦予作品產權的結果反推激勵機制的正當性，這種結果導向方式不是正常邏輯的思維方式，無法統轄著作權體系中的諸如雇員、電影參與人、受托人等實際創作人，選擇性地把“鼓勵創造”的客觀效果表述為著作權的基本功能有失偏頗，顛倒因果。法律是第二性的，市場有自我調節的功能，如田村善之先生所說，“在市場上事實存在的市場先占利益是開發新式商業行為的激勵機制，沒有必要通過法律對此種免費搭車行為進行特別規定……只有在例外的情況下，才可能存在法律規制的方法，即事實上的激勵機制本身不能發揮自律性功能時，需要通過法律手段來恢復其自律性作用”。[16]參見田村善之著：《日本知識產權法》，周超、李玉峰、李希同譯，知識產權出版社2011年版，第24-34頁。創作是人的天性，是自發的、非有意的，即與生俱來。沒有激勵，人也會創造，沒有法律激勵機制，人類自古也發明不斷。只強調作者一方的“創造”權利是不應該的，鼓勵創造激勵機制不符合市場實踐和著作權本身的邏輯演繹，容易造成僅強調一方壟斷而忽視自由信息表達的假象，而這種誤解阻礙信息自由和資源共享。所以，基于與物權相同的秩序、安定等價值追求，著作權的基本功能不是鼓勵創作，而是合理分配、調節市場主體對創作或傳播所付投資的利益。著作權法是通過權力配置來規制對信息生成與傳播的投資，從而推動作品的市場化，而非激勵生產與傳播行為本身，鼓勵創造僅是客觀效果之一。

（二）著作權與產業驅動

copyright詞源解釋，英美法系為版權，涵蓋投資的公司、法人可以成為作者。著作權保護的信息包括創作者或投資者賦予的附加值，該附加值既包含創作者的創作成本，也包含投資者付出的傳播成本。[17]參見熊琦：《著作權激勵機制的法律構造》，中國人民大學出版社2011年版，第1-17頁。在產權制度下，私人將信息生產與信息傳播作為一個整體來考量，嚴格根據價格信號反應的供求變化來調整信息生產的方向和規模。而政府或其他非盈利機構來替代私人進行信息生產或傳播的設計，容易導致信息生產與傳播的割裂，不能及時反應市場規律。

作品存在于市場，作為社會的私人主體，其行為模式與結果受到市場的影響。著作權是一種特殊的財產權，[18]劉春田、李琛認為，知識產權的本性是財產權，人格權滲入其中純屬偶然。參見劉春田：《知識財產權辨析》，載《中國社會科學》2003年第4期；李琛：《質疑知識產權之“人格財產一體性”》，載《中國社會科學》2004年第2期。英美國家更傾向于把唱片、廣播節目等稱為“由企業創作的作品”，除復制權、傳播權、演繹權等經濟性權利之外，其傳統的精神權利如署名權、發表權、修改權和保護作品完整權具有特殊的財產性特征，署名權是對作品的占有權，發表權即使用權，修改權和保護作品完整權即特殊的處分權。[19]參見楊延超：《作品精神權利論》，法律出版社2007年版，第163-169頁。前著作權法時代的“作品”并非現代著作權法嚴格意義上的作品，盡管創作作品不排除非經濟性利益的個人需求，但存在于市場上的作品才有法律調節的必要，而且在交易成本不為零的情況下，傳播者、消費者乃至作者能夠獲得外部性內部化，一部分可以轉化為市場主體的評價，最后或多或少關涉市場利益，使基于個人消遣而創作的作品多少受市場要素的影響，成為市場分配、調節的客體。從歷史上看，著作權的變革與發展，無不是經濟利益驅動的結果，這種利益的驅動者并非作者而是出版商等主體，是出版商等市場主體為了產業的發展，一步步在推進著作權法的變革。

市場實踐有資源優化的自主性、自發性，作為分配、調節市場利益的著作權，創作作品及其權利的實施者應是私人，而非國家[20]我們尊重市場主體在市場上的一切自由活動，反對法律違背創作規律和市場原則隨意設定門檻，反對國家的過度介入而扼殺新技術新模式的發展。但在著作權信息自由的語境下，各人作為創作鏈上的一部分，只考慮著作權的私人成本而回避權利的社會成本，會損害社會的整理福利，所以當“經濟人”過分追求最大化私人利益損害社會整體福利時，著作權及國家才有規制的必要。。。我國著作權立法采取行為立法＋作品立法的混合模式，反映了立法者的一種形式理性，可以預測現實社會中發生的一切現象。[21]參見李雨峰著：《中國著作權法：原理與材料》，華中科技大學出版社2014年版，第94頁。然而政府驅動下自上而下的戰略體系的“完善”卻忽視了市場主體的本質需求和關鍵的投資欲望。這些投資利益的市場主體非常廣泛，利益需求復雜多樣，加上新技術背景下創作投資渠道多元化發展，間接所受影響的主體如消費者及各行各業的主體，都可能是創作鏈中的投資者或者受益者。在此背景下，政府驅動的立法，難免會忽略某些主體的利益需求，結果市場主體的投資及商業模式僅只能在法律的夾縫中生存，產業發展和制度創新受阻。相反，同樣作為東方文化古國，日本戰后迅速崛起，其經濟實力加強同時軟實力提升對我國有重要的借鑒意義。日本文化軟實力的前提條件是以市場為導向的商業化運作，將其特色本國文化和全球流行文化本土化并迅速產業化銷往他國。其生產與傳播主體發揮了舉足輕重的作用，且基于個體市場主體私人合制形成的行業協會非常發達，在制定行業規則、審查文化產品、維護成員利益方面起到政府難以替代的作用，而政府僅僅只是文化產業的引導、支持和保護者。[22]參見孫承著：《日本軟實力研究》，中國政法大學出版社2014年版，第106頁。因此，產業驅動下的著作權法更能體現市場主體的需求，通過自下而上的適當權利配置能夠實現不同主體的利益需求，而錄音制品的運行機制的確定，需要根據創作者、傳播者、使用者乃至其他市場主體的利益需求，結合技術發展和產業驅動，達到利益平衡。

四、錄音制品法定許可的出路

錄音制品存在于市場，是作詞者、作曲者、錄制者，乃至新技術傳播者等市場主體的投資產出，其錄音制品的形成包含多元主體，涵蓋多元利益。錄音制品法定許可的具體運行應當充分尊重市場主體的意愿，合理配置各市場主體創作、傳播的投資利益。

著作權法修改草案一稿三個月的排斥期招致了音樂界的強烈反響。在傳統電視臺、電臺影響漸微的大背景下，各網絡榜、APP軟件、音樂播放器多元競爭，三個月僅僅是錄音制品的進入市場的初期，處于砸錢推廣的階段，成本難以回收或者回報比唱片時代相去甚遠。毋庸置疑，從一個原創音樂作品產生到組織歌手演唱、樂隊演奏再錄音錄制，最后到發行、推廣再到流行并為市場接受，這個過程可能眾多人力、物力、財力、智力的投入，不管是作者還是錄音制作者都花費了巨大的創造性勞動。作者獨創性貢獻不言而喻，但一首簡單音樂作品可基于錄音制作者、表演者的創造性貢獻或非創造性個性表達而產生原作者難以想象的美學或經濟學功能。美國采用的是六個月的絕對排斥期，雖然我國音樂產業商業模式不同于美國，但我國創作水平、錄制技術有待提高，且唱片市場或數字音樂市場更待成熟，三個月排斥期太短，建議六到十二個月，具體期限應當充分尊重音樂創作者、錄音制作者甚至傳播者產業界代表的利益，充分調研并討論后確定。

其他錄音制作者雖在一定期限后無需經著作權人的許可即可合法錄制，但需要支付一定報酬。而該報酬的收取主體、報酬的確定、報酬分配有難度但有現實意義。隨著作品利用方式多樣化，作品權利范圍不斷擴張，特別是互聯網等技術的推陳出新，著作權人親自處理作品使用和保護恐有困難，著作權集體管理組織成為作品權利利用與保護的“代言人”。本來首次錄制或其他錄制者錄制都應該向著作權人支付報酬，但基于優化資源的效率考量，著作權集體管理組織可統一收取。只是著作權集體管理組織應當是著作權人權利的最大化行為者，本質應屬私人合作機制，以經濟人的方式實現權利人利益的最大化。集體管理組織實現利益即使在國外也并不是一件容易的事，但通過引入競爭機制，產業界以私人合作機制形成有充分競爭的多個管理組織，對于集體管理組織的科學管理體系構建、機制運作、著作權人權利實現有利無害。這種制度轉換本身純屬私人之間的意思結合，交易成本的付出能夠在重復博弈中因競爭引入讓整個音樂市場的外部性內部化。

美國專門成立一個機構來確定法定許可報酬的數額，但從1976年的“版權使用法庭”到1993年的“版權使用費仲裁庭”再到2004年“版權使用費法官”，[23]參見李明德著：《美國知識產權法（第二版）》，法律出版社2014年版，第331頁。都未給版稅報酬給予一個確定并令人滿意的結果。我國自1993年8月公布的《錄音法定許可付酬標準暫行規定》第2條規定付酬計算公式為“錄音制品批發價×版稅率×錄音制品發行數”[24]《暫行規定》第3條規定“錄制發行錄音制品付酬標準為：不含文字的純音樂作品版稅率為35%；歌曲、歌劇作品版稅率為35%,其中音樂部分占版稅所得60%，文字部分占版稅所得40%；純文字作品（含外國文字）版稅率為3%；國家機關通過行政措施保障發行的錄音制品（如教材）版稅率為15%。”，21年之前的付酬標準到如今已然無法適用，至少唱片公司現在有的以EP數字發行的方式取代過去專輯錄制和實體銷售的方式，所以付酬標準應當有所變化。申言之，互聯網環境下，數字音樂的普遍實現，唱片公司不僅僅從錄音制品發行上獲得直接利益，基于轉載發行、點擊下載、廣告等方式，諸如電商推廣、賽事舉辦、論壇召集等營業主體可因數字音樂的利用獲得間接利益。因此付酬標準的計算應當靈活，隨產業模式、技術更新而不斷變化，需考量多元化模式及眾多的獲利因子，參照計算期刊轉載的方式，根據點擊、下載、轉載等因素形成一個關涉直接收入和間接收入的補償金標準及實施細則，[25]參見張耕、黃細江：《略論云計算環境下的著作權保護》，載《法學雜志》2013年第1期。這種模式并非沒有可行性或操作性。計算機工程師結合多元化的獲利因子，通過程序編碼形成補償金計算機程序，各營業主體注冊和驗證使用補償金程序及與該程序相關的正版化數字音樂。這種補償金的計算機程序通過板塊歸類、錄制標注和上傳、下載類型化，可詳細計算音樂作品、錄制作品的總利用數量及獲利情況，不過這種客觀的程序代碼需要區別投資性的商業錄制和合理使用。現實中廣播、交互式或非交互式網絡傳播錄音制品絕大部分已實現數字化，若限定獲取正版音樂作品或錄制制品的注冊途徑，廣播組織、網絡服務提供商二次使用音樂作品或錄音制品，集體管理組織可以依據客觀量化的數據，分析著作權人、錄音制作者、表演者的各自貢獻，依此對其給予相應報酬。[26]傳統傳播方式的非數字音樂的報酬可參照數字音樂的補償金標準和實施細則更加簡便地計算。注冊制補償金不僅可以避免著作權人、錄音制作者、表演者各自主張報酬的混亂局面，還可以解決孤兒作品的難題，更能夠在海量的作品利用中盡可能準確地按照成本—收益模型分配利益，實現效率。而關鍵的補償金標準及其實施細則的制定與實施，不但需要法律人士，還需要包括音樂界、IT界等產業人才的共同努力、群策群力，才可形成一套完整的制度。

至此，著作權制度的建立不能如梁漱溟先生所說的“在一般社會科學家們，當其講倫理或講經濟或講政法或講教育等各門學科時，亦從不注意有必要先求明確人類心理的那些問題以為其學說建好基礎，輒復各逞其臆想或假設的前提以從事”[27]參見梁漱溟著：《人心與人生》，上海世紀出版集團2005年版，第75頁。，錄音制品法定許可應是多元市場主體及其利益分配的矛盾統一，不單單是鼓勵創造那么簡單。

結 語

我們中國人習慣基于政府職位的等級差別，不習慣基于市場競爭的收入差別和以市場的邏輯思考問題。[28]張維迎：《市場的邏輯》，上海人民出版社2014年版，第24頁。法律制定絕非一個化學實驗的過程那么簡單，如果說法律形成的制度轉換成本巨大，制度外對文化、價值觀的巨大影響更是不容小覷。在知識經濟快速發展的全球化進程中，忽視市場導向的立法，著作權法即使邏輯圓滿也僅僅只是神龕上的一紙文書。呼吁錄音制品法定許可制度的修改，或許是產業界對修法的誤解，或許是特定利益主體的功利性吶喊，都是因為著作權功能錯位導致政府驅動的著作權修法忽略了某些市場主體利益所致。本文闡述錄音制品法定許可保留的必要性和可行性，并以著作權功能分析為線索，為了保護創造投入的市場先占利益，著作權當且僅當合理分配、調節市場主體包含創作者、傳播者等的投資利益時，其功能才得以真正發揮。在知識產權全球化、一體化語境下，如何構建中國特色的著作權制度，實現從移植到創新的轉變，著作權的功能修正，可以引導著作權法修改的思維轉變，即從政府驅動立法向產業驅動立法變化，使其成為整個行業內市場主體或法官、律師、學者、技術人員關涉公益及私益方方面面的重大任務。[29]See Peter K.Yu, The Escalating Copyright War, 32 Hosfstra L.Rev.907(2004).