著作權(quán)的行政救濟之道——反思與批判

謝曉堯

1990年，我國頒布《著作權(quán)法》，侵權(quán)行為人除承擔(dān)民事責(zé)任外，還承擔(dān)行政部門給予的行政處罰。民事責(zé)任和行政責(zé)任的“雙罰制”，體現(xiàn)了法定權(quán)利救濟的嚴格性。其實，1986年《民法通則》就采取民事責(zé)任和民事制裁的“雙罰制”，知識產(chǎn)權(quán)立法推行“行政處罰與司法處罰的雙軌制”①《最高人民法院副院長曹建明在電影著作權(quán)司法保護研討會上的講話》（2007年4月）。，本身并不為奇。

法律的字面含義面臨流變的挑戰(zhàn)。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利救濟與責(zé)任追究，被逐步放大為我國“獨具特色”的保護模式，引申為“兩條途徑、并行運作”②參見國務(wù)院新聞辦公室：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護的新進展》（2005年4月）。，執(zhí)法“雙軌制”③國家工商行政管理總局《關(guān)于商標工作達到國際水平的規(guī)劃（2008年至2012年）》（工商標字［2009］231號），最高人民法院副院長熊選國：《加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護，為建設(shè)創(chuàng)新型國家營造良好法治環(huán)境》（2007年）。，“兩個體系，司法主導(dǎo)”④《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（2008年6月）指出：“加強司法保護體系和行政執(zhí)法體系建設(shè)，發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用”。。這些提法名為強化保護，但卻模糊了焦點，淡化了私權(quán)救濟的起點與歸屬，為行政權(quán)力寄生于私法干預(yù)私權(quán)提供了借口。

知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)方式多樣。私權(quán)并不天然排斥行政救濟，但是，也不簡單假設(shè)其救濟的有效性。不同的救濟方式誰優(yōu)誰劣，取決于何種做法或者搭配更具效率性優(yōu)勢⑤參見［美］丹尼爾·F·史普博著：《管制與市場》，上海三聯(lián)書店1999年版，第34頁；［美］斯蒂文·薩維爾著：《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第330頁。。知識產(chǎn)權(quán)的行政救濟是我國轉(zhuǎn)軌時期的獨特現(xiàn)象，本文以著作權(quán)行政執(zhí)法為中心，檢討該制度運行的經(jīng)濟機理及其合理性。

一、私權(quán)行政救濟之可能功能

（一）超越“公共利益”？

私權(quán)救濟緣何需要行政責(zé)任？通行的觀點將其與公共利益相牽涉，即使行政限制論的學(xué)者亦然⑥李永明、鄭淑云、洪俊杰：《論知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的限制——以知識產(chǎn)權(quán)最新修法為背景》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（社科版）》2013年第5期；李芬蓮：《中國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的困境及出路》，載《廣東社會科學(xué)》2014年第3期。。《著作權(quán)法》對待公共利益搖擺不定，1990年并無此要件，2001年增加此要件。在新的修法中，一度以“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序”代替“同時損害公共利益”⑦國家版權(quán)局：《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉（修改草案）的簡要說明》（2012年3月）。，2014年的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》并未采納，同時刪除了現(xiàn)行立法中“公共利益”的要件，回到1990年的歷史起點。

送審稿將“公共利益”剔除，意圖不好揣測，道理卻看得見。其一，術(shù)語的把握。“公共利益”被人詬病為抗生素式的“萬靈藥”，“病入膏肓無可救藥”，具有海市蜃樓的色彩。⑧參見［英］麥克·費恩塔克著：《規(guī)制中的公共利益》，戴昕譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第4、58頁。在我國，公法之中的類似表述就多達20種，涉及上百部法律，“含義隨時空而變”；在民法學(xué)界，主流學(xué)者視其為多余概念，“可退出民法領(lǐng)域”。⑨參見鄭永流：《中國公法中公共利益條款的文本描述和解釋》，朱育慶：《公共利益的民法意義——以（民法通則〉第7條為中心》，均載鄭永流等主編：《中國法律中的公共利益》，北京大學(xué)出版社2014年版。從版權(quán)行政執(zhí)法看，對其解釋捉摸不定。⑩《關(guān)于查處著作權(quán)侵權(quán)案件如何理解適用損害公共利益有關(guān)問題的復(fù)函》（國權(quán)辦（2006）43號）指出：商業(yè)性卡拉OK經(jīng)營者，未經(jīng)權(quán)利人許可使用作品，損害了市場經(jīng)濟秩序和公平競爭環(huán)境，屬損害公共利益。其二，法律的協(xié)調(diào)。《商標法》和《專利法》中的行政責(zé)任均無此類構(gòu)成要件，《刑法》中的著作權(quán)犯罪，也無需危及公共利益的程度，行政處罰構(gòu)成要件嚴于犯罪構(gòu)成，難以自圓其說。其三，私權(quán)的獨立性。公共利益的探明有賴于救濟程序啟動，深入案件情節(jié)，若耗費資源得出結(jié)論是，有可保護的私權(quán)，卻無受保護的公共利益，法律將陷于兩難的窘境。

不過，就此認為私權(quán)救濟僅僅維護個別利益，未免太狹隘。所有的私權(quán)救濟實則都隱含著“公”的利益。行政責(zé)任引入救濟之中，可取的理由有二：（1）程序即懲罰。程序是耗費成本的過程，有著獨立的導(dǎo)向功能，即便不涉入實體內(nèi)容，行政救濟程序本身就有可能遏制或制約侵權(quán)，進而增進社會福利。[11]菲利的研究表明，在刑事輕微犯罪中，真正的懲罰是審判前的程序本身，“放慢訴訟并使之精致化有可能造成被告人更嚴厲的懲罰”［美］馬爾科姆·M·菲利著：《程序即使懲罰——基層刑事法院的案件處理》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第230頁。考特認為：“過程就是懲罰”。［美］羅伯特·考特等著：《法和經(jīng)濟學(xué)》（第五版），史晉川等譯，格致出版社2011年版，第413-414頁。（2）行政救濟的結(jié)果，有可能長遠地、整體地維護了私法秩序，促進私權(quán)之未來實現(xiàn)。

（二）侵權(quán)行為外部性的內(nèi)部化

私權(quán)的行政救濟與責(zé)任追究的全面性相關(guān)。在理想的交往中，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與相對人通過談判，將成本與收益內(nèi)化為合同對價。侵權(quán)是合同之外的成本轉(zhuǎn)嫁行為，給他人造成損失卻未能支付對價，即負的外部性。表現(xiàn)為：（1）權(quán)利人的直接和間接損失，如利潤、維權(quán)費用的增減等。（2）防范成本。侵權(quán)提升了人們的警戒水平和防范措施，正如偷盜嚴重時，住宅會安裝防盜網(wǎng)；盜版突出時，反盜版的開銷會增加。（3）運行成本。為了解決糾紛，協(xié)商、投訴、訴訟，耗費大量的私人成本和公共資源。（4）其他無謂損失。侵權(quán)查處不嚴，其成本或危害水平會被低估，進一步刺激違法專用性投資，也會扭曲資源流向創(chuàng)新用途。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的誘因突出。知識具有不確定性，權(quán)利邊界模糊；由于缺乏物理形態(tài)的可視性，權(quán)利的確證、追蹤和維護困難重重；知識資產(chǎn)異質(zhì)性較強，難有評估標準。這決定了知識產(chǎn)權(quán)排他成本高昂，“搭便車”現(xiàn)象普遍。[12]參見［美］A·愛倫·斯密德著：《財產(chǎn)權(quán)力和公共選擇》，上海三聯(lián)書店1999年版，第84頁。

法律救濟在于杜絕私人成本的外部轉(zhuǎn)嫁。侵權(quán)法的經(jīng)濟本質(zhì)是通過責(zé)任的運用，“將那些由于高交易成本造成的外部性內(nèi)部化”[13]參見［美］羅伯特·考特等著：《法和經(jīng)濟學(xué)》（第五版），史晉川等譯，格致出版社2011年版，第301頁；［美］威廉·M·蘭德斯等著：《侵權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，王強等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第202頁。。內(nèi)部化的方式多樣，民事賠償當(dāng)然是典型形態(tài)。行政責(zé)任也是可能的選擇，比如：事前規(guī)制能防患未然，事中檢查能防止損害擴大，事后究責(zé)能將被轉(zhuǎn)嫁了的社會成本復(fù)原。

行政救濟是否有效不能一概而論。交通、消防、環(huán)保等領(lǐng)域，能實現(xiàn)行為方式的事前標準化，前置性干預(yù)能加大違法的成本預(yù)期，激勵預(yù)防，降低更大責(zé)任后果。[14]參見［德］漢斯-貝恩德·舍費爾等著：《民法的經(jīng)濟分析》，江清云等譯，法律出版社2009年版，第372頁。事前規(guī)制通常運用于界定和監(jiān)控成本較低的有限范圍。著作權(quán)就很難通過事前規(guī)制加以實施，沒有人能完備地界定權(quán)利范圍。國家版權(quán)局今年發(fā)布的《關(guān)于責(zé)令網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商停止未經(jīng)授權(quán)傳播音樂作品的通知》、《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》、《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》，都難以實現(xiàn)可控化的標準。當(dāng)然，知識產(chǎn)權(quán)事前控制也并非沒有可能，比如：建立信用目錄和黑名單，設(shè)定準入門檻[15]埃及《知識產(chǎn)權(quán)保護法》第181、187條規(guī)定，侵犯作品、錄音制品等犯罪行為嚴重的，必須強制關(guān)閉企業(yè)；所有以銷售等方式發(fā)行錄音制品的經(jīng)營者，必須獲得執(zhí)照，保留正規(guī)賬冊，記錄相關(guān)數(shù)據(jù)和發(fā)行量。，不過，這方面工商行政管理部門似乎更具有優(yōu)勢。當(dāng)執(zhí)法者缺乏事前規(guī)制優(yōu)勢時，就必須考察其是否具有事后究責(zé)的成本優(yōu)勢。

（三）侵權(quán)行為的最優(yōu)威懾

私權(quán)行政救濟的另一可能功能是，基于個案而超越個案，防范侵權(quán)行為的未來發(fā)生。在傳統(tǒng)民法理論中，補償是民事責(zé)任的基本功能，威懾與預(yù)防是附帶性和補充性的。[16]曾世雄認為，民事責(zé)任“尚有預(yù)防之功能及懲罰之功能”，惟并不彰顯，殊少受到重視。（曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第8頁。）費舍爾認為：“預(yù)防的任務(wù)直到現(xiàn)在也很少被關(guān)注，這是難以理解的。”（［德］漢斯-貝恩德·費舍爾等：《民法的經(jīng)濟分析》，法律出版社2009年，版第123頁。）法經(jīng)濟學(xué)則認為，“法律的合適目標是威懾”[17]［美］羅伯特·考特等著：《法和經(jīng)濟學(xué)》（第五版），史晉川等譯，格致出版社2011年版，第464頁。，補償和威懾是“兩個同等重要的目的”[18]斯蒂文·沙維爾著：《法律經(jīng)濟分析的基礎(chǔ)理論》，趙海怡等譯，中國人民大學(xué)出版社2103年版，第245頁。另參見［美］史蒂文·薩維爾著：《法律的經(jīng)濟分析》，法律出版社2009年版，第81頁。。在我國，知識產(chǎn)權(quán)司法也開始注重威懾功能[19]《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)［2009］23號）指出：“增強損害賠償?shù)难a償、懲罰和威懾效果，降低維權(quán)成本，提高侵權(quán)代價。”。

原因在于，補償性賠償只是不同主體之間的支付轉(zhuǎn)移，并不創(chuàng)造價值，卻會耗費大量社會成本。理想的做法是，通過更為高額成本的施加，引導(dǎo)潛在侵害人采取事前預(yù)防，減少未來侵害的發(fā)生量。補償是面向過去的補救，威懾則在乎指向未來的防范。在商業(yè)生活中，利益刺激更敏感，“更容易發(fā)揮其預(yù)防功能”[20]彼得·凱恩著：《阿蒂亞論事故、賠償與法律》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第456-457頁。。

威懾意味著懲處的嚴厲性，這是雙刃劍。懲罰力度不夠，預(yù)防不足，侵權(quán)會泛濫；懲罰過頭，又會預(yù)防過度，謹小慎微、不敢創(chuàng)新。威懾效果取決于查處概率和究責(zé)程度的組合，最優(yōu)威懾策略是“低查處概率，高懲處強度”[21]參見斯蒂文·沙維爾著：《法律經(jīng)濟分析的基礎(chǔ)理論》，趙海怡等譯，中國人民大學(xué)2103年版，第430-431頁；［美］羅伯特·考特等著：《法和經(jīng)濟學(xué)》（第五版），史晉川等譯，格致出版社2011年版，第336頁；［美］理查德·A·波斯納著：《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第223頁。。低查處概率可以節(jié)省執(zhí)法的運行成本，增加社會福利；高懲處強度能產(chǎn)生足夠的威懾力，促進加害人的預(yù)防水平，侵權(quán)數(shù)量不會增加。相反，高查處概率、低懲處強度，將會導(dǎo)致昂貴的制度運行成本，日常化執(zhí)法難以為繼。高查處率、高懲處強度，產(chǎn)權(quán)維護成本和防范成本太高，也未必就能完備地保護[22]巴澤爾認為，“即使提供了保護，所有權(quán)也沒有完善的確定，這是因為全方位保護的成本高不可及。”（［美］約拉姆·巴澤爾著：《國家理論》，錢勇等譯，上海財政大學(xué)出版社2006年版，第216頁），也不可取。

最優(yōu)威懾的理想型構(gòu)，不乏質(zhì)疑之聲[23]泰勒認為，“人們有可能高估了威懾對人們遵守法律的影響作用”。（［美］湯姆·R·泰勒著：《人們?yōu)槭裁醋袷胤伞罚S永譯，中國法制出版社2015年版，第113頁）。，卻致力于責(zé)任配置的社會福利最大化。不同的國家、歷史時期、社會背景、組合方式并不一致。通常認為，高昂成本的救濟制度并不可取，責(zé)任制度必須做到其帶來的利益（侵權(quán)損失的減少）大于為此付出的代價，當(dāng)且僅當(dāng)侵權(quán)量的減少所帶來的社會成本節(jié)約超過該制度的運行成本時，對社會而言才是值得的。[24]斯蒂文·沙維爾著：《法律經(jīng)濟分析的基礎(chǔ)理論》，趙海怡等譯，中國人民大學(xué)出版社2103年版，第258頁。回到我國著作權(quán)的行政救濟，理論上有發(fā)揮威懾功能之可能，是否值得做出這一選擇，則需要進一步的檢驗。

二、著作權(quán)行政執(zhí)法的查處概率

（一）改善查處概率之努力

人非天生的守法者或違法者，當(dāng)且僅當(dāng)不侵權(quán)比侵權(quán)能帶來更大利益時，才有足夠的動因去守法。責(zé)任的設(shè)計旨在給出確切的價格信號，使侵權(quán)的預(yù)期成本與預(yù)期收益相一致。侵權(quán)的預(yù)期成本是查處概率和懲處力度兩者的乘積，當(dāng)查處概率趨向于1時，補償性賠償足以約束中性風(fēng)險偏好的人；當(dāng)查處概率低于1時，賠償就必須相應(yīng)加重，否則，侵權(quán)是有利可圖的。

知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)鍵是加大侵權(quán)的發(fā)現(xiàn)、檢舉和查處概率。權(quán)利人具有清楚權(quán)利之所在的信息優(yōu)勢，“是自己權(quán)利的最好保護人”。不過，權(quán)利維護需要花費成本，比如調(diào)查、取證、聘請律師。當(dāng)索賠成本高，而私人預(yù)期利益卻不大時，即使具有護法的社會價值，也不會提起索賠。私人動機與社會動機的差異性，導(dǎo)致了侵權(quán)人內(nèi)部化其社會成本的幾率下降。

為修復(fù)查處概率的差錯，一種方法是借助維權(quán)市場。這類似于為提高治安水平，在大街小巷安裝攝像頭。近年來，知識產(chǎn)權(quán)“職業(yè)維權(quán)”日益普遍[25]湖北省高院的調(diào)查報告顯示，2011年至2014年上半年，群體性訴訟案件的比例均超過65%。（《提高案件審判質(zhì)量 推進社會矛盾化解——湖北省高級法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)群體性訴訟的調(diào)研報告》，載《人民法院報》2014年12月11日，第8版。）。，其優(yōu)勢在于，將發(fā)現(xiàn)和檢舉的權(quán)利配置給信息成本低、勇于投資和發(fā)現(xiàn)侵權(quán)市場并承擔(dān)風(fēng)險的人。不足是：職業(yè)維權(quán)奉行市場邏輯，法律實施的范圍和程度取決于利益激勵的大小。無利可圖的地方，私人執(zhí)法就有限，比如：流動小販販賣盜版光碟的現(xiàn)象很突出，發(fā)現(xiàn)成本也低，卻無人問津，因為反抗成本高、責(zé)任資產(chǎn)低；同樣是播放盜版品，對賓館的維權(quán)就普遍，對歌舞廳的維權(quán)就沒有想象的多。

另一種做法是政府提供救濟服務(wù)。這取決于案件的性質(zhì)、政府部門的信息優(yōu)勢等。比如：壟斷案件中的消費者利益很大程度是消費福利意義上的概念，需要對市場格局、整體利益做出判斷，信息不全導(dǎo)致錯誤的成本很高，國家執(zhí)法比私人執(zhí)法具有優(yōu)勢。相反，反不正當(dāng)競爭法側(cè)重于個別的、具體的消費者利益，信息要求不高，私人發(fā)現(xiàn)成本更低，更適合私人執(zhí)法。[26]國際社會反壟斷領(lǐng)域的私人訴訟日趨普遍，這與國情有關(guān)。我國《反不正當(dāng)競爭法》和《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2007］2號）尚未將訴權(quán)配置給自然人，《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（法釋［2012］5號）卻規(guī)定自然人可以提起壟斷民事糾紛案件訴訟，這在很大意義上忽略了不同性質(zhì)案件的信息需求，值得反思。再如，知識產(chǎn)權(quán)通過海關(guān)實施邊境管理通常是有效的，原因在于，所有進出口商品的信息能自動地匯聚起來，信息獲取成本低，所有商品要經(jīng)由特定而受控的“通道”，查證成本低廉。

著作權(quán)行政救濟的可能解釋是，提高侵權(quán)的發(fā)現(xiàn)和查處概率。改革開放初期，行政部門的信息來源和組織管理確有比較優(yōu)勢：計劃經(jīng)濟年代，知識產(chǎn)權(quán)的主要承載者是國有企業(yè)（單位），權(quán)利意識淡漠[27]參見前國家版權(quán)局局長宋木文：《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法（草案）〉的說明——1989年12月20日在第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議上》。，行政執(zhí)法可以緩解“所有者缺位”的不足。在高度集權(quán)的體制中，行政管理盤根錯節(jié)，滲透到作品發(fā)表、出版、發(fā)行、流通各領(lǐng)域，當(dāng)文化產(chǎn)品總量有限時，相比法院的“不告不理”，更能主動出擊，及時查處。按照諾斯的說法，路徑依賴與其說是一種“慣性”，還不如說是過去的歷史經(jīng)驗施加給現(xiàn)在的選擇集的約束。[28]［美］道格拉斯·諾斯著：《理解經(jīng)濟變遷過程》，鐘正生等譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第49頁。實踐也表明，著作權(quán)法頒布后較長一段時間里，司法案件并不多，數(shù)量更多的是行政執(zhí)法案。

作品類型、發(fā)行渠道和市場結(jié)構(gòu)也影響法律實施者的查處概率。2000年，全國著作權(quán)一審民事案件僅為963件，從1986到2000年的15年間，著作權(quán)一審民事案件的總和也只有5010件，平均每年334件。2000年，全國版權(quán)執(zhí)法案件為2457件，1995-2000年6年間，全國版權(quán)機構(gòu)執(zhí)法案件總數(shù)為7836件，平均每年為1306件。訴訟案件和行政執(zhí)法案件的數(shù)量都低。這可解釋為，后計劃經(jīng)濟時代，出版物以傳統(tǒng)的圖書、報紙和雜志為主體，出版、發(fā)行和銷售商多為國有企業(yè)，流通渠道特定。傳統(tǒng)的文化產(chǎn)品及其流通渠道，具有高發(fā)現(xiàn)率的特點，在一定程度上有利于遏制侵權(quán)。2000年之后，隨著音像制品、電子出版物大量增加，激光音（視）盤機、微型計算機、移動通訊手機等產(chǎn)量的大幅飆升；發(fā)行和銷售者的主體性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化，中小微超市、酒樓賓館、網(wǎng)吧、街頭商販等成為了主力軍。文化市場壯大之后，侵權(quán)行為更容易匿藏，信息成本的提高導(dǎo)致了發(fā)現(xiàn)和查處概率的降低，激勵了侵權(quán)行為（見圖1）。

圖1 我國的文化市場與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件[29]本文圖表的數(shù)據(jù)來源：《中國版權(quán)年鑒》、《中國知識產(chǎn)權(quán)年鑒》、《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》、《中國法律年鑒》、《中國工業(yè)統(tǒng)計年鑒》、《中國信息產(chǎn)業(yè)年鑒》、《中國第三產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計年鑒》。

（二）查處概率背后的制度成本

版權(quán)執(zhí)法部門提高查處概率是有制度運行成本的。為獲取侵權(quán)的信息來源，近年來我國推行有獎舉報制度。國家版權(quán)局等部門發(fā)布有《對舉報“制黃”、“販黃”、侵權(quán)盜版和其他非法出版活動有功人員獎勵辦法》、《舉報、查處侵權(quán)盜版行為獎勵暫行辦法》。信息價格如下：舉報非法出版活動按每案所涉及出版物經(jīng)營額的2%以內(nèi)獎勵，舉報非法從境外引進光盤生產(chǎn)線非法復(fù)制光盤的，按每條15-30萬元獎勵；侵權(quán)盜版案件，每案獎勵金額不超過10萬元。標準之高遠遠超過司法實踐中權(quán)利人損失賠償?shù)纳舷蕖Ｔ谥貞c，侵權(quán)人以報刊、圖書出版侵權(quán)的，參照國家稿酬規(guī)定的2-5倍確定賠償數(shù)額[30]重慶市高級人民法院《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》（2007年4月）。。廣東法院的標準是：銷售盜版游戲光碟的，每碟1000-3000元；影視作品使用音樂作品的，每首1500-2000元；制造盜版音像制品光碟的10-30萬元。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，著作權(quán)侵權(quán)的特點是，追蹤與發(fā)現(xiàn)及時、成本低廉，技術(shù)進步理應(yīng)成為執(zhí)法機構(gòu)降低發(fā)現(xiàn)成本、提高查處率的手段；然而，政府采購侵權(quán)信息仍舊昂貴，比如，在“劍網(wǎng)行動”中，對舉報有功人員的獎勵是1000元至10000元[31]參見《關(guān)于2012年“劍網(wǎng)行動”侵權(quán)盜版案件舉報獎勵辦法的公告》及其他各年度的公告。，而廣東省司法中權(quán)利人的賠償標準是：網(wǎng)站在線提供音樂作品播放或者下載服務(wù)的，每首作品2000-10000元，網(wǎng)站提供電視劇播放、下載的，每集作品2000-7000元。[32]參見廣東省高級人民法院《關(guān)于審理侵害影視和音樂作品著作權(quán)糾紛案件若干問題的辦案指引》（2012年）。詭譎的是，一方面行政執(zhí)法花錢買信息，另一方面法院對送上門的“檢舉”，卻不斷施加限制成本[33]晚近幾年，司法判決對知識產(chǎn)權(quán)職業(yè)維權(quán)從多方面施加成本，比如：訴訟時效（網(wǎng)尚公司與阿拉丁網(wǎng)吧案，最高人民法院［2013］民申字第2163號民事判決書），更高注意義務(wù)（金利來公司與王光霖案，江蘇省高級人民法院［2012］蘇知民終字第0141號民事判決書）、合理調(diào)查費用（馬利畫材公司訴劉偉案，南京鐵路運輸法院［2013］寧鐵知民初字第10號民事判決書）、權(quán)屬證明（華蓋公司與僑新公司，最高人民法院［2012］民申字第413號民事判決書）等。。

昂貴的信息費用能否提高查處概率？2012-2014年，全國版權(quán)行政機關(guān)查處的數(shù)量分別為：2249、7019、2600件，而同期人民法院新收的一審著作權(quán)糾紛案分別為53,848、51,351、59,493件。顯然，行政查處的成效是有疑問的。這可理解為，行政處罰有可能損人不利己，無法滿足賠償，更多權(quán)利人不愿選擇；具有侵權(quán)發(fā)現(xiàn)優(yōu)勢的職業(yè)維權(quán)者，與政府打交道沒有談判優(yōu)勢，更傾向于訴訟。

國家版權(quán)局沒有公開其查處案件的類型及其分布，從已公開的“收繳盜版品”的統(tǒng)計資料看，從2000年到2013年長達十余年的時間中，包括圖書、期刊、軟件、電子出版物在內(nèi)的全部收繳品中，音像制品的數(shù)量在大多數(shù)年份都超過50%（見圖2）。音像制品盜版現(xiàn)象在較長時間里似無明顯改觀，因為，在懲處強度不變時，加大查處概率能遏制侵權(quán)；在查處概率不變時，加大處罰強度同樣能遏制侵權(quán)。[34]2005年后，影像制品侵權(quán)量大幅下降，這一現(xiàn)象是技術(shù)與產(chǎn)業(yè)變遷導(dǎo)致的，隨著計算機的普及、播放器材的革新，音像制品與電子出版物從2005年的41113種，下降到2010年的30562種、2014年的27, 178種。數(shù)據(jù)表明，行政處罰至少在查處率和處罰率上存在不足。

圖2 全國版權(quán)行政機關(guān)收繳盜版品情況統(tǒng)計

為提高發(fā)現(xiàn)概率，執(zhí)法部門慣用的做法是專項整治。自2005年起，國家版權(quán)局聯(lián)合有關(guān)部門，開展打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的“劍網(wǎng)行動”，“取得了顯著成效”[35]廣電總局調(diào)研組：《強化網(wǎng)絡(luò)版權(quán)執(zhí)法監(jiān)管 維護網(wǎng)絡(luò)版權(quán)傳播秩序》，載《中國版權(quán)》2015年第1期。。在知識產(chǎn)權(quán)保護白皮書中一度從“日常執(zhí)法”中獨立出來突顯其地位[36]參見《2010年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》、《2011年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》。。非常規(guī)化執(zhí)法的合理性值得反思。當(dāng)執(zhí)法資源既定時，執(zhí)法力量配置到特定的領(lǐng)域中，就會減少對其他違法行為的查處；選擇性執(zhí)法，加大了侵權(quán)人對處罰范圍和幾率的預(yù)知，進而有可能規(guī)避執(zhí)法。

發(fā)現(xiàn)線索還只是查處侵權(quán)的前提。光有舉報還不足夠，必須具有識別侵權(quán)的能力。識別能力不僅僅是依靠執(zhí)法者的閱歷與稟賦，更是學(xué)習(xí)機制的優(yōu)越性問題。遺憾的是，二十多年來的版權(quán)執(zhí)法，幾乎找不到幾份公開的處罰決定書，更遑論周密的法律論證了。缺失經(jīng)驗知識的汲取、糾錯、累積與傳承，執(zhí)法能力就會大打折扣。行政處罰看似僅僅涉及《著作權(quán)法》第48條的8種情形，實則容易麻痹，知識具有系統(tǒng)性、融貫性和自洽性，缺乏權(quán)利體系的全面把握，權(quán)力就面臨知識合法性的危機。反觀司法，法官在個案中精細地處理證據(jù)、條文和推理，法官判決書有嚴格的寫作規(guī)范，裁判文書有利于細節(jié)性知識的累積，也為知識糾錯提供了可能；法庭是微縮的思想市場，知識在競爭中相互驗證，裁判的嚴謹性得到了保障。法律實施呈現(xiàn)出“權(quán)力/知識”的關(guān)聯(lián)關(guān)系[37]在福柯看來，不相應(yīng)地建構(gòu)知識領(lǐng)域就不可能有權(quán)力關(guān)系，知識擴大和強化了權(quán)力的效應(yīng)，成為建構(gòu)權(quán)力的新技術(shù)。參見［法］米歇爾·福柯著：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，三聯(lián)書店1999年版，第29-33頁、第81頁以下。，近年，法院受案數(shù)與行政受案數(shù)的差異性，或許更多的是知識/權(quán)力的消長問題。

三、行政處罰與責(zé)任的嚴厲性

（一）民事賠償?shù)木窒?/h3>

為遏制侵權(quán)，流行的觀點是加大民事賠償。《商標法》率先采取懲罰性賠償，著作權(quán)法、專利法的修改稿也緊跟其后；最高人民法院呼吁大幅提高侵權(quán)代價[38]參見《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》（法發(fā)［2009］16號），《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》。，各地法院不斷探索加大賠償?shù)母鞣N做法[39]《廣東法院“探索完善司法證據(jù)制度破解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償難”試點工作座談會紀要》（2013年）規(guī)定：“對于故意侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)通過加大賠償力度提高潛在侵權(quán)人的侵權(quán)成本，遏制侵權(quán)行為的泛濫。”。

民事賠償具有不完備性，數(shù)額并非越高越好。這與侵害人的風(fēng)險偏好和責(zé)任資產(chǎn)相關(guān)。對于風(fēng)險偏好中性的人來說，只要賠償數(shù)額等于其實際侵權(quán)利潤便有足夠的動因預(yù)防侵權(quán)；對于風(fēng)險規(guī)避的人來說賠償數(shù)額稍低也能產(chǎn)生威懾。但是，對風(fēng)險追求與偏好者，加重賠償只能激勵其進一步學(xué)習(xí)，以規(guī)避查處。威懾的前提是侵害人有履行能力，究責(zé)成本能真正施加到其資產(chǎn)上。在我國，侵權(quán)者多為一未合法設(shè)立、二無資金的“窩點”，“打一槍換一個地方”，處罰再重也缺乏責(zé)任資產(chǎn)去落實。此類惡意侵權(quán)適用非金錢懲罰更為可取，比如，適用刑法中的自由刑和資格刑[40]資格刑是指禁止擔(dān)任（從事）一定的職務(wù)（職業(yè)）。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第343-7條：“可在不超過五年的時間剝奪罪犯的商事法院、工商會、行業(yè)協(xié)會及勞資協(xié)會的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。”我國也有學(xué)者呼吁建立該制度，見鄭友德等：《我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護現(xiàn)存問題及完善建議》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第1期。）。

民事賠償還不能忽略權(quán)利人的私人動機。權(quán)利人“扎下權(quán)利的籬笆”成本低廉，事后救濟則代價不菲。[41]按照巴澤爾的觀點，界定權(quán)利是有成本的，資產(chǎn)經(jīng)濟所有人具有認識上的比較優(yōu)勢，資產(chǎn)特異性越大，評估就越困難，國家保護的比較優(yōu)勢就越少。（參見［美］約拉姆·巴澤爾著：《國家理論——經(jīng)濟權(quán)利、法律權(quán)利與國家范圍》，錢勇等譯，上海財政大學(xué)出版社2006年版，第221-229頁。）賠償額過高有可能降低權(quán)利人的防范措施，放任、引誘和過度維權(quán)就會出現(xiàn)。懲罰性賠償?shù)倪\用并非想象的那么普遍[42]參見斯蒂文·沙維爾著：《法律經(jīng)濟分析的基礎(chǔ)理論》，趙海怡等譯，中國人民大學(xué)出版社2103年版，第223頁；［美］威廉·M·蘭德斯等著：《侵權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，王強等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第199-202頁；彼得·凱恩著：《阿蒂亞論事故、賠償與法律》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第451頁。。在我國，知識產(chǎn)權(quán)職業(yè)維權(quán)的困境，也折射出民事賠償并非完美：“拆分案件”，“訴訟不正常增多”，“調(diào)解難度加大”[43]《江蘇省企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況分析（2011）》。；“被告多為銷售者，其中絕大多數(shù)是個體工商戶”、“維權(quán)重點放在了處于侵權(quán)鏈末端的銷售者而非作為侵權(quán)源頭的生產(chǎn)者”[44]《長沙市法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2010—2014）》。；“個案訴請賠償金額不大，但涉及面廣、被告抵觸情緒強”[45]齊奇：《推進改革 強化保護——在2015年全省法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話》（2015年4月16日）；還可參見《山東法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護報告》（2013年）。。

要取得適度的私人實施量是困難的[46]［美］理查德·A·波斯納著：《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第907頁。。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，單一的民事賠償并非威懾侵權(quán)的理想效率方案，不是激勵了侵權(quán)，就是激勵了放任侵權(quán)。這與知識產(chǎn)權(quán)估價、損失計算的困難有關(guān)：知識具有公共物品色彩，一經(jīng)創(chuàng)造可以滿足不特定的人為相同之使用，權(quán)利人未必具有利用知識生產(chǎn)產(chǎn)品的優(yōu)勢，有可能放任侵權(quán)以追求知識使用上的范圍經(jīng)濟和規(guī)模經(jīng)濟。侵權(quán)很大程度上是權(quán)利人許可利益的損失，未必危及權(quán)利人的占有權(quán)和處分權(quán)，許可利益取決于“許可市場”：替代品供應(yīng)越多、時間越長，價格會越低，同一作品的侵權(quán)越普遍，許可費會隨著被許可人的增加而下降[47]在華蓋創(chuàng)意公司作品維權(quán)中，同一法院在不同時期給出的賠償大相徑庭，從5萬元逐步下降到1千元以下。攝影作品不是古董，隨著時間的推移、替代品的增加而貶值，也隨許可范圍的擴大而價格下降。。

要確保責(zé)任的嚴厲性，又不刺激過度救濟，可行的做法是將侵害人的責(zé)任一分為二：賠償與制裁。前者是補償性的，用以填平權(quán)利人的損失，后者通過罰款、沒收、罰金、自由刑等加以懲罰，彌補社會損失。外國著作權(quán)法多規(guī)定，在民事?lián)p害賠償之外，司法當(dāng)局有權(quán)做出民事或刑事制裁措施。[48]參見《巴西著作權(quán)法》第105、106、109條；《埃及知識產(chǎn)權(quán)保護法》第181條；《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.343-4、343-5條；《意大利著作權(quán)法》第158、163條；《日本著作權(quán)法》第八章。《民法通則》第134條也規(guī)定法院的民事制裁措施，“予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。”為此，《著作權(quán)法》中的行政處罰可以理解為，為確保法律威懾力，又能克服單一民事賠償不完備的補救性措施。接下來的問題是，這一補救是否有效率？

（二）《著作權(quán)法》的責(zé)任強度

我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任強度持續(xù)加大：（1）行政責(zé)任。1990年《著作權(quán)法》的行政處罰有“沒收非法所得”、“罰款”等；1991年《著作權(quán)法實施條例》增加了“警告、責(zé)令停止制作和發(fā)行侵權(quán)復(fù)制”、“沒收侵權(quán)復(fù)制品及制作設(shè)備”，明確了罰款數(shù)；2001年《著作權(quán)法》增加了“銷毀侵權(quán)復(fù)制品”；2002年《著作權(quán)法實施條例》，提高了罰款數(shù)額；2013年《著作權(quán)法實施條例》進一步提高罰款數(shù)額[49]“非法經(jīng)營額5萬元以上的，著作權(quán)行政管理部門可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，著作權(quán)行政管理部門根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款。”；2014年的送審稿擬規(guī)定，“對于涉嫌侵權(quán)和違法行為的場所和物品，可以查封或者扣押”。（2）刑事責(zé)任。從1994年開始，我國對著作權(quán)犯罪的行為表現(xiàn)、情節(jié)構(gòu)成、刑罰類型、處罰程度，多次規(guī)定和修改，日趨嚴厲。[50]參見《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)犯罪的決定》，《關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定〉若干問題的解釋》、《刑法》、《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》、《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》。

奇怪的是，民事責(zé)任強度卻處于下行通道：1986年《民法通則》采取民事責(zé)任和民事制裁的雙罰制。1990年《著作權(quán)法》未規(guī)定民事制裁，司法實踐雖適用《民法通則》的規(guī)定[51]《關(guān)于進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護的通知》（1994年）：“可以根據(jù)案件具體情況依法對行為人給予必要的沒收非法所得、罰款或者拘留等制裁。”《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》（1998年7月）專門提及“民事制裁的適用”。，但法律威懾力大大削弱。2001年《著作權(quán)法》，盡管增加了“沒收”的民事制裁手段，但是，最高人民法院明確要求：“著作權(quán)行政管理部門對相同的侵權(quán)行為已經(jīng)給予行政處罰的，人民法院不再予以民事制裁”[52]《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2002］31號）第29條。，司法與行政權(quán)力的交叉和模糊，民事制裁徒有其名。2014年著作權(quán)法送審稿擬規(guī)定懲罰性賠償，民事責(zé)任強度稍有回升。

圖3 著作權(quán)侵權(quán)的責(zé)任強度

整體上，就民事、行政和刑事責(zé)任“三駕馬車”的組合而言，責(zé)任總強度異常嚴厲。圖3能直觀地表達責(zé)任的強度[53]本圖旨在形象地再現(xiàn)責(zé)任配置的變化，無意進行計量意義上的評估。本圖假定，1990年著作權(quán)行政責(zé)任強度為1，其后修法增加的每一項責(zé)任，均為強度的一次加大，處罰強度從1增加到6。假定民事與行政保護有著同樣的重要性，1986年民事責(zé)任強度為6，民事救濟的每一次削弱都意味著責(zé)任強度的降低。。我國著作權(quán)保護不是太弱，而是超強，執(zhí)法部門若真要對侵權(quán)人“處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款”，且與民事、刑事責(zé)任組合處罰，或許在世界上也算是嚴厲的。

法律文本的嚴厲責(zé)任，有符號的宣示功能。僅憑條文若能有效遏制侵權(quán)，當(dāng)然是有效率的，畢竟條文的生產(chǎn)成本要遠遠低于其實施成本。不過，威懾功能要真正對潛在侵害人發(fā)揮作用，嚴厲性認知并非僅僅源自法律文本，而是實施中對其侵權(quán)成本的實際施加。我國不斷加大知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任強度，強化行政處罰的立法，已經(jīng)引起擔(dān)憂[54]孔祥俊批評道：“目前有一種值得注意的傾向，就是將加強保護與加強公權(quán)介入掛鉤，將加強保護簡單地向加強行政執(zhí)法靠攏，這種傾向存在一定的誤區(qū)和誤導(dǎo)。”（孔祥俊：《全球化、創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)法治的升級》，載《法律適用》2014年第1期。）李軒也提出過批判（參見李軒等著：《知識產(chǎn)權(quán)實施：國家視角》，李軒等譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第31頁。）。。其作用有無人為地夸大？有必要探究實施中的責(zé)任強度。

（三）行政執(zhí)法中的責(zé)任強度

判斷執(zhí)法中的責(zé)任強度較為困難。我國規(guī)定了著作權(quán)處罰的統(tǒng)計制度[55]1997年國家版權(quán)局頒布《著作權(quán)行政處罰實施辦法》，2003、2009年修改。，但是，幾乎找不全任何一年完整的統(tǒng)計資料。即使年度查處案件數(shù)量，也殘缺不全。

先看罰款。從公開罰款數(shù)額的四個年度看，按照當(dāng)年案件總數(shù)計算平均罰款額，最高為2008年的2240.3元，最低為2007年的721.5元。罰款責(zé)任強度不高的結(jié)論應(yīng)該成立，理由是：1991年《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定的標準是：“對有《著作權(quán)法》第46條第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）項行為的，罰款一萬至十萬元或者總定價的二至五倍”。在立法責(zé)任不斷加大、經(jīng)濟生活水平不斷提高的二十多年之后，罰款的平均值與1991年所要求的下限額度也相去甚遠。但是，低水平責(zé)任花費的代價卻不菲，其他運行成本暫且不談。我國版權(quán)執(zhí)法對舉報、查處等人員采取立功制和獎勵制度，數(shù)據(jù)顯示，晚近幾年執(zhí)法數(shù)量沒有增加，但是立功單位和人員的數(shù)量已經(jīng)翻倍，分別從2007年的120家單位、94人，增加到2014年的225家單位、183人。在發(fā)放獎金方面，獎金總額占罰款總額的比例，最高的一年達到45.8%，最低的一年也有17.3%（見表1）。

表1 版權(quán)執(zhí)法中的激勵與成本

再看收繳盜版品數(shù)量。在有統(tǒng)計數(shù)據(jù)的17年中，只有5年平均單個案件盜版收繳數(shù)超過1萬，最高為2001年的14, 064冊，最低為1997年的1892冊（見表2）。如前所述，其中超過五成為音像制品。考慮這一因素，績效也不明顯，在司法實踐中，一些法院對不能舉證證明盜版數(shù)量的，推定音像制品為2萬盤。[56]北京市高級人民法院《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“可以按照以下數(shù)量確定侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量：（一）圖書不低于3000冊；（二）音像制品不低于2萬盤。”

表2 收繳盜版品數(shù)量表

行政責(zé)任懲處程度不足，司法也如此。眾多原因之中不容忽略的是，初級階段的中國并不具備高嚴厲懲罰的社會基礎(chǔ)。從侵權(quán)主體看，大企業(yè)通常具有較強的議價能力，與地方經(jīng)濟捆綁在一起，“你發(fā)財，我沾光”，“你遭殃，我倒霉”，政府狠手執(zhí)法有所顧忌，實踐中也鮮見有此類處罰。大企業(yè)作為被告再也少見，較高的議價能力足以將糾紛“擺平”。實踐中真正被查處的侵權(quán)人多為中小微企業(yè)、個體工商戶[57]《長沙市法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2010—2014）》。，其責(zé)任資產(chǎn)不足，經(jīng)營難以為繼，生命周期短暫[58]在我國，近五成企業(yè)年齡在5年以下，多數(shù)地區(qū)生存危險期為第3年，參見國家工商總局企業(yè)注冊局等《全國內(nèi)資企業(yè)生存時間分析報告》。，對其處罰過重將面臨就業(yè)、勞工、治安、社會保障等諸多問題，給政府帶來更大的煩惱。這就導(dǎo)致了立法與實施的背離：嚴厲的文本責(zé)任和輕微的查處責(zé)任。

鼓噪法律嚴厲性的聲音不絕于耳。著作權(quán)法新的修改原因是：數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，“著作權(quán)傳統(tǒng)保護制度面臨新的挑戰(zhàn)”，“難以有效遏制侵權(quán)行為”[59]國家版權(quán)局：《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉（修訂草案送審稿）的說明》（2014年6月）。。這一理由是勉強的；它預(yù)設(shè)的邏輯是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對著作權(quán)帶來了更多的混亂和失控，而非治理手段的改善。恰好相反，互聯(lián)網(wǎng)增進了商業(yè)交往的通透性，侵權(quán)的發(fā)現(xiàn)概率大大提高，懲罰嚴厲性可相應(yīng)減弱。互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)了經(jīng)濟生活的數(shù)字管理，代碼就是“法律”，具有可規(guī)制性，“使知識產(chǎn)權(quán)的持有者有更多道德能力控制該財產(chǎn)的分配”。[60]參見［美］勞倫斯·萊斯格著：《代碼：塑造網(wǎng)絡(luò)空間的法律》，李旭譯，中信出版社2004年版，第25-61頁；Lawrence Lessig,The Law of The Horse: What Cyberlaw Might Teach, 113 Harvard Law Review 502 (1999)。費舍爾認為完全可以利用數(shù)字技術(shù)建立版權(quán)的補償體系，替代千瘡百孔的版權(quán)體系。[61]［美］威廉·W·費舍爾著：《說話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂的未來》，李旭譯，上海三聯(lián)出版社2008年版，前言，第120頁。戈斯汀構(gòu)建了數(shù)字時代版權(quán)治理的“數(shù)字點播機”，顯著地降低交易成本的同時能完整地記錄交易。[62]［美］保羅·戈斯汀著：《著作權(quán)之道：從谷登堡到數(shù)字點播機》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年第201頁。安德森預(yù)示了“免費時代”的到來，視頻游戲、音樂、圖書等領(lǐng)域商業(yè)模式的革命性變化。[63]［美］克里斯·安德森著：《免費》，蔣旭峰等譯，中信出版社2012年版，第45頁、第171-178頁。

為什么對法律的嚴厲性總嫌不夠？凱斯·R·孫斯坦的研究表明，群體協(xié)商會產(chǎn)生系統(tǒng)性的“嚴厲傾向”，原因是，“群體的極端化”使協(xié)商會得出更為極端的結(jié)果，“修辭上的不對稱性”導(dǎo)致一方更可能贏，僅僅是因為該方具有修辭上的優(yōu)勢。[64]凱斯·R·孫斯坦：《損害、規(guī)范與懲罰》，載約翰·N·卓貝克編：《規(guī)范與法律》，北京大學(xué)出版社2012年。在我國，知識產(chǎn)權(quán)嚴厲的責(zé)任制度和政府管制觀念占據(jù)了道德制高點，似乎成為不容爭辯的“政治自覺”。法律責(zé)任的設(shè)計，日益服務(wù)于立法者、執(zhí)法者和學(xué)者的政治經(jīng)濟邏輯[65]這一現(xiàn)象不單中國獨有。美國20世紀30年代開始實施日趨嚴格的藥品管制，悖論的是：批準一種新藥，可能會有意想不到的副作用，管制有利于消費者免受不安全藥品侵害；拒絕批準新藥或過長的試驗期，會阻止消費者及時、廉價地獲得藥品，同樣面臨健康和死亡的威脅。面對嚴格與寬松的管制，政府公共政策的邏輯一定會追求消費者福利最大化？未必，政府犯第二種錯誤無人知道。支配政府機構(gòu)活動的是政治法則。［美］米爾頓·弗里德曼等著：《自由選擇》，胡騎等譯，商務(wù)印書館1982年版，第211-219頁。？這是尤需警惕的。

四、責(zé)任的通約性和救濟安排

（一）司法與行政的緊張關(guān)系

“雙軌制”看似能加大威懾力，近年來，民事案件與行政執(zhí)法案件數(shù)量上的懸殊差異表明，權(quán)利救濟并未實現(xiàn)“兩罰”而是“單罰”，威懾力并不足。執(zhí)法部門之間可以協(xié)調(diào)行動[66]這方面的努力如：國家工商行政管理局、國家版權(quán)局：《關(guān)于嚴厲打擊盜版等侵犯著作權(quán)行為的通知》（1995年），國家版權(quán)局、信息產(chǎn)業(yè)部：《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》（2005年），公安部、國家版權(quán)局：《關(guān)于在打擊侵犯著作權(quán)違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規(guī)定》（2006年）。，但過高的協(xié)調(diào)成本難以實現(xiàn)信息共享和流程化控制。原因在于：執(zhí)法機構(gòu)的聯(lián)合行動是“市場”的議價行為，交易成本高，按照科斯的組織理論，將執(zhí)法資源實行一體化控制會更有優(yōu)勢。近年來，我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“合作執(zhí)法”隊伍日益龐大，集體行動日益增多，這恰是執(zhí)法不力的表現(xiàn)，按照奧爾森“集體行動的邏輯”，會滋生執(zhí)法中的“搭便車”現(xiàn)象[67]參見［美］曼瑟爾·奧爾森著：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，上海三聯(lián)書店1995年版，第2-3頁。。

“雙軌制”導(dǎo)致了權(quán)力的此消彼長。責(zé)任強度的變化圖表明，《民法通則》采取嚴厲的“雙罰制”，《著作權(quán)法》頒布之后，民事責(zé)任強度反而下降。人民法院不再制裁已給予行政處罰的侵權(quán)行為，看似是“一事不二罰”，實則隱含著行政“先行”的假設(shè)性前提，這原本就值得檢討[68]《侵權(quán)責(zé)任法》體現(xiàn)的是民事責(zé)任的邏輯優(yōu)先性，參見第4條的規(guī)定。。而現(xiàn)實中，大部分權(quán)利人選擇民事訴訟而非行政救濟，導(dǎo)致“雙不管”的法律真空，司法權(quán)力被“邊緣化”[69]孔祥俊就認為，行政執(zhí)法與司法保護是競爭性機制，“甚至?xí)顾痉ūＷo在一定程度上邊緣化。”（孔祥俊:《當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護幾個問題的探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第1期。）。一個更需警惕的惡性循環(huán)是，行政救濟的存在，誘發(fā)了司法當(dāng)局怠于對侵權(quán)的全面究責(zé)，而這恰好又為行政執(zhí)法的存在提供了寄生性借口。

流行的觀點認為，行政救濟“程序簡便，立案迅速，查處速度快，辦案效率高”[70]國務(wù)院新聞辦公室：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》（1994年6月）。。在司法體制不健全、行政資源豐富的特定時期有其合理性[71]參見吳漢東等：《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護的理念與政策》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第6期；鐘莉等：《發(fā)揮司法保護主導(dǎo)作用，完善知識產(chǎn)權(quán)審判工作》，載《人民法院報》2011年6月2日。。這一結(jié)論今天未必成立。從立案看，由于不具有信息優(yōu)勢，執(zhí)法部門需借助有獎舉報獲得線索，要專門機構(gòu)驗證、甄別舉報人及其信息，時間和金錢成本非常高。從查處速度看，對于“鐵板釘釘”的惡意侵權(quán)有可能快捷，是因為侵權(quán)人通常不會申請復(fù)議和提起行政訴訟，但是，此類案件也不會帶來增量知識，執(zhí)法的社會收益并不高。如果考慮執(zhí)法的聯(lián)合與銜接、申請復(fù)議與訴訟，以及權(quán)利人有可能還要另起爐灶發(fā)動民事賠償，很難說行政執(zhí)法程序速度快、效率高。

相反，司法效率有可能被低估。多數(shù)國家采取單一救濟模式，是因為法律稍加修正，一次審判就能同時施加賠償、制裁和刑罰（尤其是罰金時[72]限于篇幅，本文不討論知識產(chǎn)權(quán)刑事問題，罰金度在刑事責(zé)任中處于非常重要的地位，波斯納指出，罰金是更為便宜的懲罰，一項罰金只是一項支付的轉(zhuǎn)移，而監(jiān)禁則涉及到資源的消耗。［美］理查德·A·波斯納著：《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第199頁。）三種成本，在單一的組織內(nèi)實現(xiàn)了多種公共服務(wù)品的范圍經(jīng)濟。易言之，法院獨特的優(yōu)勢在于，在民事賠償判決的同時，增加民事制裁和罰金等判決事項，知識的運用成本趨向為零。而由行政機構(gòu)另起爐灶，運行成本就會翻倍。司法判決的隱性收入也不容忽略。裁判文書給定了侵權(quán)的價格信號，具有引導(dǎo)、調(diào)諧和矯正功能，現(xiàn)實中，當(dāng)事人談判、發(fā)警告函，通常會附上案例，將糾紛化解在訴訟之前。

法律實施的實效并不取決于執(zhí)法者的數(shù)量，當(dāng)單一組織實施比聯(lián)合行動更有效時，好的做法是將權(quán)力配置給效率更高的組織。進一步的問題是，不同的法律實施行為是否具有可替代性？若責(zé)任的追究具有同質(zhì)性，單一實施機構(gòu)的責(zé)任追究，足以讓侵權(quán)者內(nèi)部化所有的社會成本，其他機構(gòu)就會是多余的。只有單一救濟模式存在明顯不完備性時，補充性救濟才是必需的。[73]所有法律實施都不可能存在絕對完備性，有些情況下容忍侵權(quán)是最優(yōu)的選擇，沙維爾認為：當(dāng)違法損害低于某一閥值時，為節(jié)約執(zhí)法成本，最優(yōu)執(zhí)法可能是不執(zhí)行任何法律。斯蒂文·沙維爾著：《法律經(jīng)濟分析的基礎(chǔ)理論》，趙海怡等譯，中國人民大學(xué)出版社2103年版，第431頁。

（二）“卡-梅框架”下的行政責(zé)任與民事制裁

B侵犯了A的著作權(quán)，傳統(tǒng)的觀點是：禁止B的行為。科斯著名的相互性命題指出：避免對A的侵權(quán)，會造成B的損害，究竟允許A損害B，還是允許B損害A？“關(guān)鍵在于避免較嚴重的損害。”[74]［美］羅哈德·哈里·科斯著：《企業(yè)、市場與法律》，上海三聯(lián)書店1990年版，第76頁。以科斯交易成本理論為基礎(chǔ)，卡拉布雷西和梅拉米德提出了“卡-梅框架（C&M Framework）”[75]See Guido Calabrese and A.Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review,1927, volume 85, pp.1089-1128.，成為法經(jīng)濟學(xué)分析的主流范式。他們將權(quán)利初始配置分為兩種狀態(tài)：免受侵害的權(quán)利，侵害的權(quán)利；救濟手段有二：停止侵害，賠償損失。由此獲得四種組合：（1）權(quán)利人有免受侵害的權(quán)利，必須禁止侵害行為；（2）權(quán)利人有免受侵害的權(quán)利，侵害人可以通過賠償來交換權(quán)利；（3）侵害人有未經(jīng)許可施害的權(quán)利，毋需支付費用；（4）侵害人有未經(jīng)許可施害的權(quán)利，權(quán)利人可以支付對價換取其不侵權(quán)。

選擇何種方案取決于其成本優(yōu)勢。以第四種方式為例，權(quán)利人支付“保護費”自古有之。但是，通常是無效率的，路易斯·卡普羅等人就認為，當(dāng)存在多個潛在的侵權(quán)者時，著作權(quán)所有人就不會愿意與每一個潛在施害者協(xié)商，因為成本實在太高，實施禁止侵權(quán)的第一種規(guī)則更為可行。[76]Louis Kaplow & Steven Shavell，Property Rules versus Liability Rules: An Economic Analysis.Harvard Law Review 109（1996）: 713-790.巴澤爾也認為，盜賊供給若富有彈性時，其他人就會取而代之，簽訂協(xié)議而得到的收益會很少。[77]［美］約拉姆·巴澤爾著：《國家理論——經(jīng)濟權(quán)利、法律權(quán)利與國家范圍》，錢勇等譯，上海財政大學(xué)出版社2006年版，第217頁。

圍繞上述第一種和第二種組合，卡拉布雷西等人提出了著名的“財產(chǎn)規(guī)則（Property Rules）”、“責(zé)任規(guī)則（Liability Rules）”。“財產(chǎn)規(guī)則”要求法定權(quán)利一經(jīng)確定，權(quán)利讓渡必須遵循自愿交換原則，否則，實施禁令以強制他人選擇事前談判。但是，若談判成本太高，“責(zé)任規(guī)則”就是更效率的選擇，應(yīng)允許事后賠償取代事前協(xié)商。責(zé)任規(guī)則允許資源從受害人向侵害人轉(zhuǎn)移而不用經(jīng)過受害人的同意，而財產(chǎn)規(guī)則下任何占有行為都是被禁止的。當(dāng)市場成本較低時，財產(chǎn)規(guī)則比責(zé)任規(guī)則更具經(jīng)濟性；當(dāng)市場交易成本較高時，財產(chǎn)規(guī)則就略遜一籌，因為它有礙于資源的最優(yōu)配置。[78]［美］威廉·M·蘭德斯等著：《侵權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，王強等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第35頁。考特等人也指出：如果交易成本高到阻止談判進行的程度，那么更有效的救濟方法是損失賠償，而不是禁令，因為，這樣不會使受害者境況變得更糟，但會使施害者境況變得更好。[79]［美］羅伯特·考特等著：《法和經(jīng)濟學(xué)》（第五版），史晉川等譯，格致出版社2011年版，第90-91頁。

財產(chǎn)規(guī)則以威懾的強制手段，鞏固權(quán)利人在討價還價中的地位[80]［美］羅伯特·庫特：《整合侵權(quán)、合同和財產(chǎn)法：防范模式》，載［美］唐納德·A·魏特曼編：《法律經(jīng)濟學(xué)文獻精選》，蘇力譯，法律出版社2006年版，第78頁。，在禁令陰影下，促成潛在的事前談判[81]Mark Schankerman and Suzanne Scotchmer, Damages and injunctions in protecting intellectual property, Rand Journal of Economics, Vol.32,No.1, Spring 2001.pp.199-220.，方式包括：刑事制裁、行政處罰、民事禁令、強制履行、返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨害、懲罰性賠償。責(zé)任規(guī)則是補償性和可協(xié)商的，主要方式是賠償，既發(fā)生于不當(dāng)?shù)美o因管理等先剝奪后補償?shù)那樾危舶l(fā)生在征用、征收、法定許可、強制締約等先補償后剝奪的情形。[82]詳細的分析可參見凌斌：《法律救濟的規(guī)則選擇: 財產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟學(xué)重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2012年第6期。

由此觀之，行政處罰與民事責(zé)任體系中的禁令與民事制裁并無本質(zhì)區(qū)別，旨在通過強制性的威懾措施激勵人們采取事前的侵權(quán)防范，謀求事前談判。知識產(chǎn)權(quán)究竟選擇財產(chǎn)規(guī)則還是責(zé)任規(guī)則？學(xué)界存在分歧[83]比如：墨杰斯認為，財產(chǎn)規(guī)則在涉及知識產(chǎn)權(quán)的許多情況下都是效的，高昂交易成本的存在不會終止交易反而會鼓勵降低交易成本的投資。（參見Robert P.Merges.Toward a Third Intellectual Properly Paradigm: Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property, 94 Colum.L.Rev.2655，1994, pp.2655-2673.）艾因霍恩則認為，財產(chǎn)規(guī)則下的禁令是沒有效率的。參見邁克爾·A·艾因霍恩著：《媒體、技術(shù)和版權(quán)：經(jīng)濟與法律的融合》，北京大學(xué)出版社2012年版，第38頁。，這當(dāng)然因案而異，需要具體權(quán)衡，考慮知識產(chǎn)權(quán)的物品屬性、權(quán)利獲取的正當(dāng)性、國內(nèi)市場環(huán)境等因素[84]薩諾夫認為，美國對禁令的行使日具靈活性，發(fā)展中國家可靈活選擇，比如：當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)的審查和授予不夠嚴格時，應(yīng)拒絕發(fā)布臨時禁令。參見約刷·D·薩諾夫：《知識產(chǎn)權(quán)實施中禁令救濟的靈活性運用（借鑒美國的新判例）》，載李軒等：《知識產(chǎn)權(quán)實施：國家視角》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版。。在我國，圍繞知識產(chǎn)權(quán)停止侵害的討論，責(zé)任規(guī)則的呼聲日漸加大[85]在裴立等訴景陽崗酒廠的“武松打虎”案中（北京市第一中級人民法院1997一中知終字第14號民事判決書），法院支持了畫家停止侵害在內(nèi)的訴訟請求，引發(fā)學(xué)界持續(xù)關(guān)注。該判決在法律上似無挑剔，解決方案則有失公平，參見劉春田：《“在先權(quán)利”與工業(yè)產(chǎn)權(quán)——“武松打虎”案引起的法律思考》，載《中國專利與商標》1997年第3期。近年，圍繞停止侵權(quán)一些學(xué)者對該案展開了批判性討論，其理論基礎(chǔ)都是責(zé)任規(guī)則的經(jīng)濟合理性，參見何懷文等：《我國知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)限制的法律原則》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2015年第3期；李揚：《知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害請求權(quán)的限制》，載《法學(xué)家》2012 年第6期。。

（三）知識產(chǎn)權(quán)司法救濟的可取性

《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的8種行政救濟情形，其中6種以“未經(jīng)權(quán)利人的許可”為要件。強制事前談判的意味強烈，頗具財產(chǎn)規(guī)則的機理。行政權(quán)力以“全有全無”的方式適用，缺乏彈性空間，面臨兩大缺陷：

其一，在經(jīng)濟發(fā)展的初級階段，市場不健全導(dǎo)致了交易成本過高。追求利益最大化的經(jīng)濟人，會致力于降低交易成本的各種努力。侵權(quán)既是法律現(xiàn)象，作為規(guī)避交易成本的策略性安排，也是市場問題。目前，放任侵權(quán)和侵權(quán)的現(xiàn)象都很突出，權(quán)利人選擇放任侵權(quán)，乃是由于發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的信息成本低于發(fā)現(xiàn)需求，侵權(quán)能擴展市場。侵權(quán)人選擇侵權(quán)，是因為訴訟成本低于市場協(xié)商的成本。在版權(quán)代理、定價、評估、交易等未健全之前，事后救濟扮演著追認授權(quán)與定價的功能。

其二，知識產(chǎn)權(quán)的不確定性。知識具有相容、共享的屬性，知識產(chǎn)權(quán)很難設(shè)定為絕對權(quán)，權(quán)利并存、合理使用較為常見。專利、商標即使獲得授權(quán)和核準，也有可能宣告無效和撤銷。事后救濟在許多時候需要“二次界權(quán)”，對已披上權(quán)利外觀的知識形態(tài)產(chǎn)生根本性影響。權(quán)利是利益變化的時間函數(shù)，權(quán)利拋棄、權(quán)利懈怠、反向占有等，直接影響著權(quán)利的再配置。在我國，知識產(chǎn)權(quán)發(fā)育時間不長，技術(shù)含金量不高，權(quán)屬爭議不斷，這進一步加大了權(quán)利的不確定性。

相比行政執(zhí)法一元化的財產(chǎn)規(guī)則，司法能將財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則組合起來，更具有彈性。實踐也表明，適用責(zé)任規(guī)則更為合理，這可從調(diào)解得以印證。我國知識產(chǎn)權(quán)案件調(diào)撤率一直維持在較高水平，最近5年一審調(diào)撤率都高達65%以上，15年的平均調(diào)解率達到57.83%。訴訟中調(diào)解比事前的協(xié)商似乎更有成本優(yōu)勢。據(jù)對276件調(diào)解案的調(diào)查，其中177份調(diào)解協(xié)議要求被告停止侵權(quán)，比例為64.13%，一個解釋是：知識產(chǎn)權(quán)是重要的競爭性資源，資產(chǎn)價值越高，權(quán)利人越傾向于排他性安排，財產(chǎn)規(guī)則的讓步越加困難。為什么停止侵權(quán)能達成協(xié)商？調(diào)查發(fā)現(xiàn)，過半數(shù)的調(diào)解內(nèi)容超出了原告訴訟請求，包括：糾紛一攬子解決方案，原告放棄其他訴訟和行政檢舉權(quán)，對侵權(quán)產(chǎn)品優(yōu)待處置，被告放棄對權(quán)利的異議、撤銷和無效主張，等等。知識產(chǎn)權(quán)存在模糊區(qū)，雙方就狹小范圍談判時，議價能力會不對等地偏向能力較強方，反而縮小了協(xié)商可能性，一旦將談判內(nèi)容擴展，權(quán)利在交易中反而促進了合作。有35.87%的原告放棄停止侵權(quán)的要求，這一比例實際上并不低。這可解釋為，權(quán)利人具有知識創(chuàng)新的優(yōu)勢，卻未必具有利用知識產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)、促銷的優(yōu)勢，而必須市場合作，雙方調(diào)解中的替代性方式包括：協(xié)議轉(zhuǎn)讓、明示許可、默示許可、“不了了之”，都屬于事后授權(quán)。

與調(diào)解交相輝映的是，人民法院對臨時禁令和停止侵害采取了異常審慎的態(tài)度：知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量急劇增長，訴前禁令的適用卻一直徘徊在令人驚訝的低水平[86]2005年10月前，全國法院受理知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令為300件（曹建明：《在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》）；廣東2005—2009年全省每年受理的訴前禁令申請在5—24件之間，參見廣東省高級人民法院民三庭調(diào)研課題組：《知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度問題與對策》，載《法庭》2011年第1期。，最高人民法院多次明確，慎用訴前停止侵權(quán)措施和責(zé)令停止行為。[87]《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》規(guī)定：“嚴格把握法律條件，慎用訴前停止侵權(quán)措施。”“如果停止有關(guān)行為會造成當(dāng)事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧┝藬嗉m紛。權(quán)利人長期放任侵權(quán)、怠于維權(quán)……可以審慎地考慮不再責(zé)令停止行為……”相反，行政執(zhí)法一直以財產(chǎn)規(guī)則自居，“行政執(zhí)法重點不是考慮如何補償著作權(quán)人的損失……在快速制止侵權(quán)和制裁侵權(quán)者方面具有優(yōu)勢。”[88]參見《圖像行業(yè)應(yīng)維權(quán)自律》，載《中國新聞出版報》2010年8月19日。這曾經(jīng)是版權(quán)執(zhí)法者津津樂道的話。晚近幾年著作權(quán)的民事案件急劇增長，而行政執(zhí)法案件一再萎縮，法院在糾紛中呈現(xiàn)出的對市場的尊重、對多元權(quán)利呼聲的聆聽、對究責(zé)規(guī)則的多樣性選擇，或許是在“競爭”中勝出的法寶。

五、結(jié)論與未展開的話題

理論上而言，知識產(chǎn)權(quán)的行政救濟，有利于促進侵權(quán)人外部性成本的內(nèi)部化，通過強大的威懾激勵事前預(yù)防，減少侵權(quán)數(shù)量。行政執(zhí)法通過加大查處概率和提高懲處力度達致上述目標，最優(yōu)策略是低查處率、高嚴厲性。不過，查處率與執(zhí)法者的信息成本有關(guān)，高嚴厲責(zé)任則與侵害人責(zé)任資產(chǎn)等相關(guān)。我國版權(quán)的行政救濟，整體上呈現(xiàn)出低發(fā)現(xiàn)概率、低嚴厲責(zé)任的特征，運行成本較為高昂。這一制度設(shè)計未必可取，用民事制裁措施取代行政處罰是最為經(jīng)濟的安排。

有人會提出，三十多年來，我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)取得了舉世矚目的成就，行政執(zhí)法部門功不可沒。本文無意糾纏這一問題。希望追問：今天的成就是否為法律文本在歷史起點上就已注定？是否意味著“超嚴厲”的立法范式，在精心策劃的軌道中暢順運行，并獲得真正的成功？歷史充滿著偶然與偏差，社會進程從來不是人類理性的建構(gòu)之物。知識產(chǎn)權(quán)“雙軌制”所追求的高查處率、高嚴厲責(zé)任，在實踐中已經(jīng)背離，真正推行的是低查處率、低嚴厲責(zé)任。正是這種陰差陽錯，反倒促成了知識產(chǎn)權(quán)所真正需要的包容環(huán)境，為其后來發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

科斯提醒道：“中國市場經(jīng)濟的發(fā)展并沒有沿著產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)所指定的常規(guī)道路前行”[89]［美］理查德·哈里·科斯等著：《變革中國：市場經(jīng)濟的中國之路》，中信出版社2013年版，第225頁。。德隆·阿西莫格魯區(qū)分了包容性與汲取性經(jīng)濟制度，指出：“中國大陸的復(fù)興是伴隨著擺脫高度集中的經(jīng)濟制度并轉(zhuǎn)向更包容的經(jīng)濟制度而來的。”[90]［美］德隆·阿西莫格魯?shù)戎骸秶覟槭裁词　罚钤鰟傋g，湖南科學(xué)技術(shù)出版社2015年版，第313頁。就知識產(chǎn)權(quán)而言，無論其固有的物品屬性[91]按照蘭德斯和波斯納的觀點，交易成本越高，法律就越不可能通過特定的法律含義寬泛的財產(chǎn)權(quán)尋求調(diào)整，而必須縮小其財產(chǎn)權(quán)，知識財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)比物質(zhì)財產(chǎn)更少地被徹底產(chǎn)權(quán)化。參見［美］威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第10、532頁。，還是我國特定的經(jīng)濟、文化、市場、法治等環(huán)境，似乎都不適合推行高標準保護。立法在知識產(chǎn)權(quán)發(fā)育的時間起點上，民事、行政、刑事責(zé)任三管齊下，這在世界上也不多見。意外的是，實踐中，知識產(chǎn)權(quán)依其“自身自發(fā)的秩序”在運作，從而呈現(xiàn)出非常有趣的“雙話語系統(tǒng)”：作為西方舶來品的知識產(chǎn)權(quán)法律文本，作為中國國情中“自生自發(fā)”的秩序，前者設(shè)定了法定產(chǎn)權(quán)的邊界，后者決定著權(quán)利人事實上的產(chǎn)權(quán)。

背離文本的法律實施，不經(jīng)意造就了知識產(chǎn)權(quán)所需要的包容環(huán)境，卻也產(chǎn)生了諸多問題：“空制度”[92]參見［荷］何·皮特著：《誰是中國土地的擁有者：制度變遷、產(chǎn)權(quán)和社會沖突》，林韻然譯，社會科學(xué)文獻出版社2014年版，第4-5、21、127頁。、“破窗效應(yīng)”[93]［美］喬治·凱林等著：《破窗效應(yīng)：失序世界的關(guān)鍵影響力》，三聯(lián)書店2104年版，第24頁。、法制松弛、侵權(quán)禁而不止。今天，面對歷史的欠債，是否意味著，放棄知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的包容制度，致力于更為嚴酷的責(zé)任安排？抑或，珍視歷史偶然的饋贈，以更為妥善的方法去處理仍然嚴峻的侵權(quán)現(xiàn)象？這是值得進一步探究的問題。