侵害信息網絡傳播權糾紛案件審理問題研究

馮 剛

侵害信息網絡傳播權糾紛案件是近年來知識產權案件中的熱點案件。①據筆者了解，近幾年來侵害著作權糾紛案件約占北京基層法院審理的全部知識產權案件的70%，而侵害信息網絡傳播權糾紛案件則約占侵害著作權糾紛案件的70%，因此，在北京基層法院審理的全部知識產權案件中，侵害信息網絡傳播權糾紛案件約占一半，是最重要的案件類型。從北京市法院審理的信息網絡傳播權侵權案件的判決來看，此類案件的審判中卻存在一些問題，影響了案件裁判標準的統一，有必要通過分析這些問題，對審理的思路進行糾正和總結，以促進對《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權司法解釋》）的適用。

一、程序問題：案件審理范圍與當事人訴求不一致

在民事訴訟程序上，當事人的訴訟請求是人民法院確定案件審理范圍的依據。人民法院在民事審判中應尊重當事人的選擇，并據此確定案件的審理范圍，這是民事訴訟法中當事人意思自治的體現，也為民事案件中的法院權力運行確定了邊界。但是在侵害信息網絡傳播權糾紛案件中，個別法院超越了案件審理范圍，對于當事人訴訟請求之外的事實進行了主動審查并判決，存在明顯的程序瑕疵。比如，在某權利人起訴某網站的案件中②本案例為北京某基層法院的信息網絡傳播權侵權判例，考慮到一審判決未生效，故隱去當事人具體信息。，原告起訴認為被告構成直接侵權行為，并提供了涉案作品在被告網站上播放的公證書作為證據。而依據被告提供的證據材料，該涉案作品為被告鏈接至第三方軟件，通過第三方軟件進行播放的，屬于間接侵權。一審法院在未要求原告變更訴訟請求的前提下，徑直認定被告提供鏈接構成侵權，應承擔侵權賠償責任。雖然從實體角度來看，這種審理模式強調對權利人的利益給予一定程度上的保護，但是這種做法違反了民事審判的基本程序，判非所請，在程序上未保證被告平等的訴訟權利。

依據《關于民事訴訟證據的若干規定》第35條第1款的規定，人民法院在訴訟中可以根據審理情況行使釋明權。本文認為，前述程序瑕疵的出現與法院未能充分行使釋明權存在很大關系。隨著網絡傳播技術的發展，在信息網絡傳播權侵權案件中，當事人有時難以在起訴時即確定侵權行為是直接侵權還是間接侵權，以及采用了何種侵權方法。如果該情況出現，人民法院的正確做法是，根據案件的具體情況行使釋明權，告知當事人變更訴訟請求。如果當事人變更其具體訴求，則法院可在其變更的訴訟請求范圍進行審理，如果當事人堅決不予變更，法院宜在查明事實的基礎上判決駁回當事人訴訟請求，而不應超越當事人訴訟請求范圍進行裁判。

但是釋明權僅能在具體個案中起到作用，不能從制度上解決該類案件在審理中遇到的問題。針對信息網絡傳播權侵權案件的特點，本文建議人民法院在程序上允許當事人提起預備合并訴訟。預備合并訴訟，是指原告在提起主位訴訟的同時，于同一訴訟程序中提起預備訴訟，以備主位訴訟無理由時，可以就其預備訴訟請求法院審判的訴訟合并形態。③張永泉著：《民事之訴合并研究》，北京大學出版社2009年版，第29頁。這就意味著原告在提起主位訴訟時，如預計到主位訴訟請求可能無法獲得法院支持，可以在起訴時同時提出預備訴訟，對于主位訴訟起到補充作用。比如在買賣合同糾紛中，原告能夠以合同無效作為主位訴訟，如果該訴訟請求無法得到支持，則同時提起賠償違約金的訴訟請求作為預備訴訟請求。在信息網絡傳播權案件中，對被告侵權行為的性質并不確定的原告，可以以直接侵權為主位訴訟，以間接侵權為預備。

在信息網絡傳播權案件中采取預備合并有以下三個方面的優點：

第一，采用預備合并制度符合當前信息網絡傳播權的特點，也具有必要性。訴的預備合并主要適用于事實不明，舉證責任困難及法律效果判斷不明等幾種情形。④李龍：《民事訴訟訴的合并問題探討》，載《現代法學》2005年第2期。在涉及信息網絡傳播權侵權的案件中，從涉案作品的播放等情形來看，當事人可能難以準確判斷該作品是否由網絡服務商上傳或鏈接，采取預備合并能夠減少當事人進行訴訟的制度障礙，最大限度地保障其實體利益。

第二，我國民事訴訟法上雖無預備合并之訴的制度設計，但提出預備合并之訴并不違反法律的禁止性規定，且民事訴訟中的庭前會議制度也為訴的合并提供了法律支持，⑤王亞新：《新民事訴訟法關于庭前準備之若干程序規定的解釋適用》，載《當代法學》2013年第6期。承認預備合并之訴完全符合當事人的處分權要求和糾紛一次性解決的價值追求。當前是信息網絡傳播糾紛多發時期，許多基層法院每年受理的案件數以千計，通過預備合并訴訟能夠減少司法資源的浪費，也符合當事人的利益追求。目前司法實踐中已經有一些允許帶有“或”字樣的訴訟請求出現在起訴狀當中。⑥常中彥：《訴訟請求列置及變更中的疑難問題》，載《人民法院報》2013年8月14日，第7版。

第三，采取預備合并訴訟能夠保證裁判的結果統一。預備訴訟的幾個訴訟請求具有相互獨立的情形，如果能夠在同一案件進程中進行審理，可以保證案件的事實查明清楚，保證裁判結果的統一。

因此，在此類案件的審判中，法院不宜在當事人的訴訟請求之外進行越權裁判，而需充分利用其釋明權，在尊重當事人處分權的前提下保證案件審理的程序合法，同時應鼓勵當事人提起預備合并訴訟，以期實現案件裁判的公正及效率。

另外，有觀點認為，在侵害信息網絡傳播權糾紛中，無論原告主張被告直接侵權還是間接侵權，法院都應當全面審理。對此觀點，本文認為，如果出現以下兩種情況：一是原告在起訴時沒有明確被告行為的性質；二是原告在起訴時僅僅主張被告構成直接侵權，被告抗辯主張其不構成直接侵權，則法院均應當通過釋明的方式使原告進一步明確其訴訟請求。也就是說，法院應當告知原告，被告的行為可能并不構成直接侵權，而是構成間接侵權，要求原告明確采取前述預備合并的訴訟制度提出主張，而不宜在原告主張不盡明確甚至僅僅提出直接侵權主張而沒有提出間接侵權主張的情況下，徑行審理間接侵權問題。司法實踐中還存在極端情況：原告僅主張被告構成直接侵權，被告抗辯認為其不構成直接侵權并主張其并無過錯從而應當免除侵權損害賠償責任，法院在沒有要求原告明確主張被告間接侵權，也沒有就被告的間接侵權行為是否具有過錯進行事實查明和法庭辯論的情況下，徑行在判決中認定被告構成間接侵權、具有過錯，應當承擔侵權損害賠償責任。本文認為，這種情況超越了正常的審理范圍，損害了當事人的訴訟權利和實體權利。

特別應當指出的是，即使按照上述觀點進行所謂“全面審理”，法院判決對于被告行為性質的認定也應當是確定的，而不能由于原告主張具有層次上的預備性而對于被訴行為的性質作出不確定的認定。

二、事實查明問題：未能準確認定被告的被訴行為性質

信息網絡傳播權的直接侵權與間接侵權在行為構成上和責任承擔上存在明顯的差別，《信息網絡傳播權司法解釋》對提供被控侵權內容的直接侵權與構成幫助、引誘侵權的間接侵權進行了區分，實際上也是對內容提供行為和技術服務行為的區分。因此，被訴行為性質的確定是信息網絡傳播權侵權案件審理的先決問題，決定著案件審理的方向。被訴行為性質的認定是一個事實問題，取決于雙方提交的證據，但在目前司法實踐中，在被訴行為認定方面，舉證及認定的標準并不統一，導致法院判決被告承擔的法律責任的認定標準和法律適用較為混亂，損害了司法裁判的權威性。本文認為，以下幾個問題相對比較突出，值得探討：

首先，對被告的證據采取了過高的認定標準。因互聯網信息的多變性及易刪除、易修改性，涉及到有關侵犯信息網絡傳播權等行為時，雙方當事人為證明自己的主張，一般均采取公證形式保存網絡實時內容。但是由于原告和被告參加訴訟程序的時間存在明顯間隔，原告起訴時已經完成訴訟準備工作，而被告只有等到收到法院送達的起訴狀后才開始應對訴訟，包括準備證據。因此被告采取公證時的軟件版本、網絡內容等會與原告公證時存在很多差別。原告質證時一般均會提出被告公證時的軟件版本不同、鏈接內容發生變化等。有觀點表現為因此對被告的證據以不具有關聯性為由不予認可。以前面提到的某權利人起訴某網站的案件為例，一審法院對于被告提供的證據并未進一步審查，便以不具有關聯性不予采信。因為原告與被告進入訴訟的時間差，被告在起訴后的公證內容均存在此種缺陷，如因此不采信被告證據，這實質上導致了被告在此類案件中幾乎不可能有效舉證。

其次，在進行被訴行為的性質認定時，有個別觀點在名義上以服務器標準（客觀標準）進行判斷，實際上卻以用戶感知標準（主觀標準）進行判斷。⑦崔國斌：《加框鏈接的著作權法規制》，載《政治與法律》2014年第5期。關于區分ICP與ISP性質的判斷標準問題存在不同學說，比較典型的是：服務器標準與用戶感知標準；主觀標準與客觀標準。上述標準均存在著技術意義與法律意義上的差異；均存在著舉證責任分配與轉移方面的問題；均存在著“傳統”網絡技術與以云計算為代表的新興網絡技術方面的困難，甚至需要專門撰寫一篇文章。為簡便計，本文中仍沿用服務器標準與用戶感知標準的概念進行論述。《信息網絡傳播權司法解釋》第3條規定，“通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的”為提供行為，其并未對鏈接行為進行區分，因此在信息網絡傳播權侵權的案例中，應依據該司法解釋以服務器標準進行判斷，但是一些法院在形式上尊重“服務器標準”，而在程序上卻以用戶為判定主體，采用用戶感知標準進行判斷，只要網絡服務商提供的網絡技術行為使用戶感覺到是該網絡服務商提供的上傳行為，就推定該服務商具有侵權行為，然后要求服務商舉證反駁。⑧對此，曹麗萍法官的觀點比較有代表性，參見曹麗萍：《審理視頻網站侵權案認定被告主觀明知、應知的情況》，載《網絡著作權審判實務研討會發言材料》（2009年11月17-18日）。“服務器標準”是一種客觀標準，以是否具有直接的上傳行為的事實為依據，可以通過雙方證據證明。而“用戶感知標準”是一種主觀標準，以用戶感知的信息來源為依據。網絡服務者有沒有提供信息內容是一個事實問題，若以用戶識別為依據，將主觀標準引入對客觀事實的認定，容易造成司法認定上的混亂。正如有學者所言，“用戶感知標準將極大地阻礙搜索技術的發展，利益平衡蕩然無存。”“只有采用服務器標準，才可能維系利益平衡。”⑨王遷：《網絡環境中版權直接侵權的認定》，載《東方法學》2009年第2期。

在司法實踐中曾經出現一種觀點：《信息網絡傳播權保護條例》中規定的搜索鏈接等技術服務的立法本意是針對整個網絡的“全網搜索”服務，而某些搜索鏈接服務僅僅針對特定的一個或者特定的三五個網絡來源進行搜索，實質上并不符合前述立法原意，該搜索鏈接服務應當被認定為法律意義上的提供行為，從而認定被告構成直接侵權。本文對此不敢茍同，理由是該觀點缺乏法律依據。這種情況應被認定為間接侵權，但由于被告搜索鏈接來源的特定有限性，從而不同于“避風港”規則的技術基礎——網絡技術服務提供商面對不斷變化的海量信息缺乏審查能力，并且足以產生“從量變到質變”的效應，因此被告應負有更高的注意義務，從而更有可能被認定具有過錯，進而需要承擔侵權損害賠償責任。

第三，個別觀點在部分案件的舉證責任分配上對被告的舉證能力提出了過高要求。如上所述，在實質性采用用戶感知標準時，要求被告承擔反駁涉案作品并非位于其服務器內的舉證責任。此時，對于被告來說存在困難：第一，在接到原告起訴通知時，被告可能將其視為避風港通知，并因此將涉嫌侵權的作品鏈接斷開，此時無法對其最終存儲服務器進行舉證。第二，即使被告通過司法鑒定等技術手段最終確定涉案作品的存儲服務器位置，但是，除非第三方配合并出具證明，被告靠一己之力，較難證明該位置為第三方服務器，該證據也很難被法院采信。第三，司法實踐中，當被告向法院申請調查取證，要求法院調查侵權作品是否在被告服務器上或在第三方服務器上時，有些法院不予準許，并要求被告負責自行舉證并承擔舉證不能的責任。

所以，在此類案件中，被告在舉證責任及證據認定方面均處于不利地位，這導致了原被告之間訴訟地位不平等，有必要對證據的認定思路進行明確。一般而言，在此類案件中，原告會提交授權文件、侵權行為的公證書作為證據；而被告提交的證據材料一般包括被告陳述、訴訟開始后的后臺數據、訴訟開始后進行的公證等。在質證環節，被告的證據更容易成為法庭質證的焦點。本文認為，在該類案件審理中，法庭應遵循下列認證思路：

一是應當綜合考慮被告證據材料的可采性。在進行證據認證時，應通過被告提供的證據進行整體判斷，而不應只是從單獨證據角度認證。因為此類案件中，被告提供的網頁公證證據所證明的時點通常晚于原告的同類證據的證明時點，故在證據的可采性方面不宜對被告提出過分嚴格的要求，不宜單純以被告后臺數據發生變化或者軟件版本發生變化，以其不具有關聯性為由不予采信。審理法院有必要在考慮到被告證據的證明事實的基礎上，將被告提交的證據材料進行整體判斷，審查其是否能夠證明其訴訟主張。

二是認定被告的證據材料過程中宜靈活運用司法認知。司法認知，是審判上對案件事實的認知，指法官以其生活經驗、一般人的知識，對人類行為與動機的了解，依據經驗法則和倫理法則，理性斷定事實可能存在或不存在，從而使有舉證責任的當事人完成其舉證責任的一種證明方法。⑩閻朝秀：《司法認知：證明責任的新視角》，載《河北法學》2006年第12期。我國《民事訴訟法司法解釋》第93條對于司法認識有明確規定“下列事實，當事人無須舉證證明：……（三）根據法律規定推定的事實；（四）根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出的另一事實”。然而，司法認知作為一項特殊的查明原則，在司法實踐中并未發揮其應有的作用，很大程度上是因為一些法官機械地適用證明責任，凡是當事人在訴訟中提出的主張，一概要求其提供證據證明。

在網絡著作權侵權的案例中，由于被告提供的許多證據與涉案作品并不存在特別直接的因果關系，在進行認證的過程中需要法官主動運用司法認知，從社會生活的一般經驗出發判斷涉案作品的播放和儲存狀況。比如，在涉案作品需要播放時進行了頁面切換，被告亦證明涉案作品并非存放在其服務器內，此時可以推定該作品未鏈接至第三方網站。比如，涉案作品是通過第三方視頻網站的移動應用軟件（簡稱APP）播放，如不安裝該APP則無法播放，也可以推定該作品并非由被告服務器儲存。在法官運用司法認知原則進行事實查明時，該項事實無需被告承擔更大的舉證責任，如果原告對此持有異議，可以由原告進行反證。

三是是否與原告證據材料相沖突。在涉及信息網絡傳播權侵權的案件中，原告提交的證據材料一般只包括提交授權文件及證明被告侵權行為的公證書，這些證據材料有時并不能完整地證明被訴行為的具體性質。但是原告的公證書等證據材料是與案件事實最相關的證據，能夠還原公證時的相關作品播放狀況，案件審理過程中需要多次結合原告的證據對案件整體事實進行判斷。因此審查被告的證據材料后，法院需要再次回溯原告提供的證據材料，判斷被告欲證明事實的準確性。在運用司法認知之后，如不與原告的證據材料存在沖突，則被告的證據材料具備相當的可采性。如果被告提供的證據材料與原告的證據材料并不符合，則應進一步分析辨別，包括要求當事人補充說明或補充舉證。

上述規則為認證時應堅持的主要認證規則，在具體案件中可能還存在一些細節問題，需要根據此類案件的特點進行認定。

一是不同播放終端的頁面跳轉的方式并不相同。是否具有頁面跳轉是判斷鏈接行為的一個主要標志，隨著網絡技術的發展，法院在判斷是否具有頁面跳轉時不應只局限于PC端頁面跳轉方式。實際上，移動端頁面跳轉與PC端頁面跳轉基于不同的技術基礎，在跳轉方式上存在明顯差別。在移動互聯網領域，上網終端都是小型設備（如手機），屏幕相對較小導致操作不便，移動互聯網的網速相對較慢，只有節省操作步驟才能使用戶獲得更好體驗。所以，傳統互聯網那種通過輸入網址、在網頁間一步步跳轉的方式在移動互聯網時代就顯得冗余不便。同時，移動互聯網主要采取的是軟件APP技術，即以APP代替網站提供更為單純、專業的服務功能，展現的內容更為直接。此時，在用戶通過一個搜索鏈接APP鏈接進入內容提供商的APP時，只要用戶已經安裝了內容提供商的APP，則移動客戶端往往并不像傳統PC端一樣顯示明顯的跳轉，而更類似于調取手機中的某一軟件程序，并沒有明確的文字提示或跳轉過程。因此若公證視頻中，用戶在搜索鏈接APP軟件中搜索到的結果跳轉到第三方APP進行播放，這符合移動互聯網的特點，其效果與傳統互聯網中的網站跳轉是一樣的，不能因其未展現類似PC端的跳轉方式而認為沒有跳轉行為。

二是需下載第三方播放軟件可證明涉案作品并非由鏈接提供商儲存。目前在移動端，許多影音作品均是通過手機APP軟件實現播放的，各大視頻網站均為用戶提供了APP軟件，這些APP軟件適應了手機端的播放特點，使得用戶無需登錄瀏覽器，可以直接調取APP實現播放。在涉及信息網絡傳播權侵權的案件中，有些案件用戶點擊服務商提供的鏈接時，該鏈接會自動調取手機內第三方的APP軟件，如果手機內未安裝該APP軟件，則需要先行下載該APP軟件并安裝后才能播放。這一過程體現了手機端影音作品的播放特點，也能夠證明網絡鏈接服務商僅提供了作品的鏈接，其最終播放是在第三方軟件內實現的。如果原告對此過程不予認可，應由原告承擔舉證責任證明該過程偽造或不真實。

三是數字水印在認定播放來源時不應單獨采信。數字水印是一種在數字載體當中（包括多媒體、文檔、軟件等）嵌入標識信息的技術手段，其標識信息能夠起到區分內容創建者、購買者或者判斷載體是否被篡改等作用。但是數字水印是在相關作品上傳至服務器之前制作的，該作品的存儲位置無法從數字水印中獲知。實踐中，一些個人用戶或者小型網站在上傳相關作品時可能并未除去原有水印，因此很多儲存于其他服務器的侵權作品依然帶有原網站或出品方的水印。總之，數字水印無法起到判斷涉案行為性質的作用，不應單獨予以采信。

三、責任認定問題之一：內容提供商具有合法授權時，鏈接服務提供商承擔侵權責任的認定思路

按照《信息網絡傳播權司法解釋》，內容提供商與其他服務提供者之間的責任存在明顯差別，在查明相關案件的基本事實后，可以認定網絡服務提供者為內容服務還是為技術服務，是否具備依據避風港規則要求免責的基本條件，進而在此基礎上區分其承擔的責任形式，這是區分直接侵權與間接侵權必要性的體現。作為鏈接提供商其承擔的責任根據內容提供商是否具有合法授權等存在明顯差別，需要根據具體情況一一進行區分。

（一）網絡服務商角色并非固定不變，應依據其具體行為進行確認

網絡服務提供者通常分為內容提供商與鏈接提供商。值得注意的是，內容提供商與鏈接提供商的身份不是固定的，在現實中，許多網絡服務提供者往往既自行上傳信息，又提供他人上傳的信息，對于前者其身份是內容提供商，對于后者則是鏈接提供商。因此，嚴格來說，只有在針對特定行為的情況下，才能夠確定內容提供商與鏈接提供商的身份，而且這種區分才是有意義的。還應當指出，內容提供商和鏈接提供商未必是公司，也可能是個人。特別就內容提供商而言，理論上說，任何一位網民都可能成為內容提供商。因此，在認定網絡服務商種類時應基于其具體行為進行確認，而不是基于其提供服務的整體種類。

（二）在內容提供商具有合法授權時，鏈接提供商承擔的責任分情形而定

鏈接提供商提供鏈接服務時，其承擔的責任根據內容提供商是否具有授權，內容提供商是否采取技術保護措施等存在明顯差別，鏈接提供商是否構成侵權主要應依據以下幾點決定：

1.內容提供商未對相關授權作品采取技術保護措施

商業實踐中，為了保障權利人對授權作品的傳播途徑予以控制，許多權利人會在合同中約定內容提供商對相關作品的使用范圍，比如應對相關作品采取技術保護措施等。內容提供商根據合同約定應采取一定技術保護措施以確保其他服務商無法獲取該視頻播放來源，比如只面向該網站付費會員播放，不允許其他網站搜索并鏈接該播放地址等。內容提供商有時也會自主做出商業決策對其網站內作品采取技術保護措施，以免其他鏈接提供商進行搜索或鏈接。

在內容提供商未采取技術保護措施的時候，作為提供搜索、服務的鏈接提供商，自然具有對相關鏈接進行搜索鏈接的可能，此時其無論提供普通鏈接還是深度鏈接，均不構成侵權。值得注意的是，實踐中很多學者認為，在內容提供商具有合法授權的條件下，深度鏈接行為構成著作權法上的直接侵權。[11]比如崔國斌在其論文《加框鏈接的著作權法規制》中便認為應按照直接侵權處理。石必勝法官就提出“鏈接不替代原則”，認為深度鏈接構成直接侵權，參見石必勝：《論鏈接不替代原則》，載《政治與法律》2008年第5期。這種觀點值得商榷，雖然從行為結果來看，鏈接提供商向公眾提供深度鏈接的影視作品等確實會對內容提供商的利益造成影響。但是這并不導致其行為性質的改變，始終為鏈接行為。無論按照何種解釋，普通鏈接和深層鏈接都是一種鏈接的形式，是互聯網搜索服務提供者根據不同商業模式采取的鏈接形式。其本質均是根據統一資源定位符（URL），運用超文本制作語言（HTML），將網站內部網頁之間、系統內部之間或不同系統之間的超文本和超媒體進行鏈接。因此，嚴格按照《信息網絡傳播權司法解釋》來看，是否屬于深度鏈接均不影響其鏈接提供商責任的認定，在內容提供商具有合法授權時，鏈接提供商的深度鏈接行為并不應該承擔侵權責任。

2.鏈接提供商破解了內容提供商的技術保護措施

但是如果內容提供商依據合同的約定或商業決策采取技術保護措施，鏈接提供商依然能夠獲取相關作品的儲存位置并提供鏈接，則表明在此種情況下，鏈接提供商采取了一定技術手段破解了內容提供商的保護措施。此時，可以按照《著作權法》第48條第1款第6項規定，認定內容提供商構成直接侵權。

3.鏈接提供商與內容提供商進行分工合作

在某些情況下內容提供商出于商業考慮，會在采取技術保護措施之后向某些鏈接提供商提供內部接口，以獲取商業利益。此時，鏈接提供商與內容提供商均可能構成侵權，但是其法律責任并不相同。對于內容提供商來說，其行為構成侵權行為與合同違約行為的競合。對于鏈接提供商來說，因其知曉內容提供商并不具有在其網站外傳播的權利，故其對于內容提供商的侵權行為和違約行為是明知的，構成間接侵權，應承擔侵權責任。

實踐中，信息網絡傳播權侵權的案例中有部分案例屬于內容提供商具有合法授權的情況，但是司法實踐中在審理該類案件時的審判標準卻并不相同。有觀點認定內容提供商與鏈接提供商均不承擔任何責任，有觀點認定內容提供商不承擔侵權或違約責任，而鏈接提供商則被認定承擔侵權損害賠償責任。造成這些差異有現實層面的原因，比如出于商業合作的考慮，權利人不愿起訴內容提供商；也有法律層面的原因，比如法院未能查明鏈接提供商通過何種技術手段提供鏈接，或者對于鏈接提供商的法律責任目前認識不一。現實層面的原因并非法院所直接關注的。在法律層面，法院在審理中正確的做法應該是查明鏈接提供商提供鏈接的技術手段和方法，必要的時候可以主動追加內容提供商作為第三人，在區別其提供鏈接的不同的情形下明確鏈接提供商的法律責任。

四、責任認定問題之二：內容提供商不具有合法授權時，鏈接服務提供商侵權責任的認定

如果認定被告是提供技術服務的網絡服務提供者且內容提供商并不具有合法授權時，則需要認定鏈接提供商服務商是否有過錯。此時應參照《侵權責任法》第36條第3款規定，以網絡技術服務提供者是否知道侵權事實來判斷其是否構成過錯。在司法實踐中存在以下突出的問題，需要引起注意：

（一）明知或應知的范圍

按照《信息網絡傳播權司法解釋》，網絡服務商是否知道侵權事實表述為“明知或應知”，而對于明知或應知的內容，應結合避風港規則的規定進行判斷。在避風港規則下，互聯網信息服務提供者獲得免除賠償的條件之一是，其難以知曉其傳播的信息的存在及其上傳行為是否合法。避風港規則在我國民事責任立法內雖然屬于免責要件，但是從其規定可以推知間接侵權的條件，[12]王遷著：《網絡環境中著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第224頁。因此根據其規定，本文認為，“明知或應知”的內容主要有二：一是互聯網信息服務提供者是否知曉該傳播信息的存在，二是互聯網信息服務提供者是否知曉其傳播的信息的合法性。對于這兩項內容的認定，需要法官進行自由裁量。在行使裁量權時應當遵循兩項基本原則：第一是利益平衡原則，這是《信息網絡傳播權司法解釋》的基本原則，在進行認定時要兼顧著作權人、網絡服務提供者及社會公眾的利益；第二是合理預防原則，網絡服務提供者出于合理的注意義務應當承擔必要的合理的預防成本，但該預防成本不應過高，否則將阻礙技術創新。[13]石必勝：《認定網絡服務提供者侵害知識產權的基本思路》，載《科技與法律》2013年第5期。

（二）推薦的認定標準——差異化介紹

在司法實踐中，明知與否可以通過舉證認定，較少存在爭議。而應知與否為法官自由裁量的問題，裁量時依據的標準并不統一。《信息網絡傳播權司法解釋》第9條列舉了構成應知的各種情況，其中第3款規定，“網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等”成為信息網絡傳播權侵權糾紛中“應知”認定中使用最頻繁的一條。但是實踐中對于何種行為屬于“選擇、編輯、修改、推薦等”見解不一，特別對于“推薦行為”的認定，一些法院對此理解存在偏差。

從立法本意及體系解釋的思路上，對于“推薦行為”的理解不應過于機械。該條規定的推薦方式是指網絡服務提供者認識到相關作品存在于其網站內且對其作品進行差異化的介紹，使得該作品獲得用戶的主要關注。這從該司法解釋第10條能夠得到印證，第10條規定，“以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦”，可以理解為第9條下的“選擇、編輯、修改、推薦等”行為的具體表現形式，其主要的判斷標準為涉案作品是否與其他作品存在差異化的介紹。因此本文認為，此處的“推薦行為”應以涉案行為是否對相關作品進行差異化的介紹為準，可以從以下幾個方面進行把握。

1.被訴侵權內容在鏈接提供商提供的服務中是否被差異化地進行介紹

鏈接提供商服務可能在其站點內提供許多作品的鏈接，其中可能對某些作品做出特定性的介紹，比如在網站內設置熱播榜單，設置推薦目錄等方式，使得部分作品相比于其他作品而言，處于主要頁面或頁面顯著位置，能夠吸引用戶的主要關注。因此，如果當編排、推介的具體內容中包含了涉案作品時，那么應認為鏈接提供商對于該部分作品是應知的。另外，在此應注意不能以相關網站設置了電影、音樂頻道或者在具體作品頁面中設置了名稱、主演、內容簡介等便認定為該網站進行了“推薦行為”。隨著搜索技術的發展，目前包括優酷、搜狐、愛奇藝等在內的許多視頻網站均會在其搜索功能中提供此類頻道或內容介紹，此類設置或介紹已經成為行業提供視頻內容專門搜索的基本設置，并逐漸演變為行業慣例，不能據此認定鏈接提供商服務商構成應知。

2.鏈接提供商提供的某類服務內容是否在其整體內容中以差異化方式進行介紹

鏈接提供商提供的內容包含不同類型，比如現在很多網站均會設置新聞資訊、音樂、電影等欄目。但如果其中某一欄目下的內容明顯區別于其他欄目下內容，網站服務商在該欄目下內容設置目錄、排行榜、索引等，且該欄目下的大多數作品來源均無合法授權，那么即使涉案作品并未被鏈接提供商服務商進行個別推薦，也應該認為該鏈接提供商構成應知。

3.“推薦行為”認定的標準應隨著司法保護狀況的發展不斷調整

“推薦行為”的認定取決于法官的司法認知，其標準并非嚴格不變，而是隨著對著作權司法保護的客觀狀況進行調整，技術水平越高、商業越發達，對于著作權的保護水平也應當越高，網絡服務提供者相應也應在著作權保護中付出更高的成本或代價。[14]孔祥俊著：《網絡著作權保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第20頁。而從目前的技術發展水平來看，要求網絡服務提供者超出社會公眾的一般認知承擔更高的注意義務，可能使其負擔過高的成本，阻礙技術創新。因此，應采取與目前技術發展水平相適應的判斷方式，在間接侵權案中對“推薦行為”的認定標準不宜太過嚴格。

五、一審法院在審判工作中困難的成因

在前面提到的某權利人起訴某網站的案例中，一審判決在認定案件事實時往往采取了一種獨特的表達方式：其一方面認為不能排除被告是內容提供商的可能性；另一方面也不能排除被告是鏈接服務提供商的可能性，因此均需承擔侵權責任[15]據與多家基層法院知識產權法官溝通時得知，這種情況已經成為一種普遍現象，甚至作為一種“先進”工作方法被學習和推廣。。本文認為，這種模棱兩可的表述方式未能查明案件事實，不符合法院在審判時事實清楚、責任分明的裁判標準。但是這種表達方式的出現卻并非法官的能力不足或者工作失誤，而恰恰是在撰寫判決時法官字斟句酌的結果，是一審法院“利益最大化”的理性選擇[16]必須聲明，本文絕對無意暗示一審法院在此類案件的審理中具有自身的特殊利益，而是說一審法院對于案件是否被二審維持具有利益。本文認為，這種利益是正當的利益，也是二審終審制度設置所要達到的正常目的之一。。這種表達方式從一個側面反映出一審法院在審理網絡傳播權侵權時的苦衷和困惑。這主要體現為以下幾點：

第一，個別法官對于網絡著作權司法解釋理解不深，把握不準。《信息網絡傳播權司法解釋》中明確規定了提供行為的構成，而搜索、鏈接的行為不屬于其規定的范圍之內。雖然學界對于深度鏈接行為是否屬于著作權侵權還有爭論，對于應用何種標準判斷也難以達成一致， 但是在司法解釋已經有明確規定時，法院應遵從司法解釋中體現的利益平衡原則，不能為了片面追求社會效果而犧牲法律效果。

第二，基層法院案多人少，審理案件的時間緊迫，不愿意因調查取證或追加當事人而拖延審理期限。在信息網絡傳播權侵權案件中，法院依職權調查取證或追加內容提供商為第三方當事人能夠有效查明涉案作品的提供儲存情況，確保案件事實查明無誤。但依據相關統計，2014年北京市各級人民法院新收一審著作權案件8953件[17]參見《北京法院公布2014年知識產權審判工作情況》，http://www.legaldaily.com.cn/zfzz/content/2015-04/15/content_6045476.htm?node=53440，最后訪問日期：2015年7月8日。，其中涉及信息網絡傳播權的案件占一半以上，各基層法院均面臨著很大的工作壓力。如果在此類案件中大量增加調查取證程序，或追加第三人，將大大減緩審判效率，造成大量案件堆積。為了達到處理此類案件的效率，很多法院不得已在程序上做出犧牲。

第三，司法保護政策和結案率的影響。隨著我國知識產權事業的發展，對于知識產權的司法保護政策也在進一步加強，逐漸向保護權利人的方向傾斜。[18]這種司法保護政策傾向可以從最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創新體系建設提供司法保障的意見》等文件看出。受到司法保護政策的影響，個別法官為了實現判決結果正確的客觀效果，采取了“理由錯誤、結論正確”的現實處理方法，因此即使當事人上訴，該程序瑕疵也會因為并未本質上影響案件的裁判結果被二審法院予以維持，一審法院采取此種表述方式最大可能的增加了判決的被維持率，做出了程序和實體上的妥協。

第四，知識產權案件級別管轄調整給基層法院網絡著作權案件審理工作帶來更大的壓力和困難。知識產權案件級別管轄調整帶來了巨大的變化：一是案件類型的變化：涉外及涉港澳臺地區的案件下降，大訴訟標的案件下降，侵害計算機軟件著作權案件上升；二是案件數量及比例的變化：基層法院在既有侵害著作權案件數量大、比例高的基礎上進一步提升；三是案件難度及影響的變化，下降案件與原來由基層法院審理的侵害著作權糾紛案件相比，從整體上看，在程序、實體法律問題的難度及社會影響力等方面均有所提升。

第五，新民事訴訟法對于網絡侵權案件管轄規定的客觀效果必然會大大增加中心城市或地區案件的數量。2015年2月4日公布并施行的《民事訴訟法司法解釋》第25條規定，信息網絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，侵權結果發生地包括被侵權人住所地。[19]關于該條司法解釋與《信息網絡傳播權司法解釋》第1條之間的關系存在不同意見。一是認為特別法優于一般法，后者是針對信息網絡傳播權問題的特別規定，從而優于前者的適用；二是認為上位法優于下位法，前者是針對全國人大常委會制定的基本法律《民事訴訟法》作出的司法解釋，后者是針對全國人大常委會制定的非基本法律《著作權法》作出的司法解釋，故前者優于后者；三是認為新法優于舊法，故前者優于后者。本文認為，只有在兩個法律文件處于同一法律位階時，才能適用特別法優于普通法、特別法優于一般法或新法優于舊法的規定。這兩個文件均為司法解釋，不能由于解釋對象存在法律位階上的差異就認為這兩個司法解釋也存在法律位階上的差異。但無論如何，由于《民事訴訟法司法解釋》第552條后半段明確規定，“最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用”。因此，本文認為，侵害信息網絡傳播權糾紛案件管轄問題應當適用《民事訴訟法司法解釋》而非《信息網絡傳播權司法解釋》的有關規定。由于客觀上存在中心城市以及中心城市的中心地區法院審判經驗較豐富，審判業務水平較高，地方保護的可能性較弱的現實情況，因此原告在統計學意義上會更加傾向于在這些法院提起訴訟。當然，也會存在部分原告盡量選擇對于被告不便利的法院提起訴訟的可能性。

結 論

利益平衡原則是網絡著作權保護的基本出發點，在審理網絡著作權侵權案件時，法院應把握住平衡權利人、網絡服務提供者與社會公眾三者之間的利益的核心。正如有學者所說，“我們需要均衡和協調感的法律。用亞里士多德的話說，法律的目標應該是中道的，不能太過（夸張）或不足（簡約）。也就是說，要避免太強或太弱的保護。”[20]［美］理查德·斯皮內洛著：《鐵籠，還是烏托邦——網絡空間的道德與法律》，李倫等譯，北京大學出版社2007年版，第123頁。無論是深度鏈接還是內容聚合，都只是網絡服務提供者新的服務模式，它們依然是根據特定的中立技術產物，對其法律性質判斷時不宜蓋棺定論式宣布其合法或違法。法律真正應苛責的不是服務模式或者其背后的技術手段，而是提供服務模式時網絡服務商體現出來的對侵權事實的認知。人民法院在審理相關案件時，不僅應著眼于個案案情，更應從整體層面出發，把握《信息網絡傳播權司法解釋》的立法本意，均衡考慮各方利益之間的平衡，根據被訴行為的不同性質進行審理，從而達到事實清楚、責任明晰，真正在網絡著作權侵權案件的審判活動中樹立司法的權威。