《出入境管理法》對外國人人身的行政強制與救濟

●李耕耘

(武警學院 邊防系，河北 廊坊 065000)

《出入境管理法》對外國人人身的行政強制與救濟

●李耕耘

(武警學院 邊防系，河北 廊坊 065000)

介紹了《中華人民共和國出境入境管理法》對外國人人身行政強制的種類，討論了行政強制在出入境管理實踐工作中存在的問題，給出了對外國人人身行政強制的救濟途徑，并對救濟進行了評價，為《中華人民共和國出境入境管理法》的實施及后續相關法規的制定提供參考。

出入境；行政強制；救濟

《中華人民共和國出境入境管理法》(以下簡稱《出入境管理法》)不同于一般的部門行政法，它90%以上的條款都涉及了對外國人出入境活動的管理，對研究外國人的管理有著重要的意義。本文以《出入境管理法》為依據，討論對外國人人身自由的強制與救濟。

一、《出入境管理法》設立的對外國人人身行政強制的種類

《出入境管理法》設立的人身強制有傳喚、繼續盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境。傳喚轉引自《治安管理處罰法》，按照《治安管理處罰法》規定的程序使用。當場盤問因不會對相對人的人身自由產生限制，所以只是一般性的行政管理行為，而不是強制行為。繼續盤問是當場盤問的延續，是經當場盤問后仍不能排除嫌疑時使用的強制措施。繼續盤問依據《人民警察法》規定的程序進行。拘留審查是對繼續盤問的延續，是對外國人經繼續盤問仍不能排除嫌疑時使用的強制措施。限制活動范圍是拘留審查的特例，是對老、幼、病、孕的外國人不適宜使用拘留審查時才適用的強制措施。遣送出境是對有法定情形外國人的強制執行。

二、行政強制在實踐中存在的問題

(一)通知的義務難以履行

為了保護相對人免于“失聯”，《治安管理處罰法》規定，應當及時將傳喚的原因和處所通知被傳喚人家屬。《人民警察法》規定，對于批準繼續盤問的，應當立即通知其家屬或者其所在單位。法律的用意是好的，但在對外國人的實施中存在一些問題。

第一，語言不通。在我國非法就業、非法入境的外國人多數來自非洲，如利比里亞、幾內亞、加納、尼日利亞、塞拉利昂等。這些外國人的官方語言除了英語還有法語、西班牙語、葡萄牙語、荷蘭語、阿拉伯語等。在執法過程中，大多數出入境管理部門能夠做到以英語進行溝通，但小語種的專業性人才極少，碰到不講英文的非洲人多數出入境管理機關都缺乏專業性的人才儲備。

第二，通信不便。有的非洲國家較貧窮落后，沒有電話，無法通知。即使有電話可以通知，但國際漫游資費較高，多數出入境管理機關不情愿多花錢，常以單位沒有國際電話為由減免了自己的通知義務。

(二)羈押場所的問題

長期以來，公安機關對非法入境、非法居留的外國人沒有專門羈押、審查、遣返的場所。為加強對“三非”外國人的管理，按照便于監管、便于核實、便于遣返的原則，我國在“三非”外國人問題突出、國際交通便利的城市和有關邊境省區建立外國人遣返場所。拘留審查所、遣返所的不足的問題會隨著遣返所的建設逐漸解決。實踐中難以解決的問題是對外國人活動范圍的限制。

限制活動范圍針對的是老、幼、病、孕的外國人，他們多因自身健康的原因不能羈押在拘留審查所，所以《出入境管理法》從人道主義出發設計了限制活動范圍這一行政強制措施。但這一強制措施在實踐中卻面臨許多困難。

第一，出入境邊防檢查機關回避限制活動范圍的使用。從《外國人入出境管理條例》關于限制活動范圍的條文可知，外國人被限制的活動范圍是其生活居所，生活居所可大可小，但為了保障相對人的就醫，限定的區域一般是其所在城市的區。而出入境邊防檢查機關權力的范圍實際上局限于其所在的口岸及辦公地點，對外國人生活的社區沒有控制力，外國人即使離開限定區域，邊防檢查機關也沒有能力對其進行直接的管控。邊防檢查機關如果將老、幼、病、孕的外國人限制在自己有能力控制的場所，如邊檢辦公大樓，那么邊防檢查機關將面臨的問題是：在限制活動范圍期間，外國人需送醫院救治，而外國人自己又無力負擔，這時邊防檢查機關將不得不為此承擔巨大的財政壓力甚或外交風險。在現實問題難以解決的情況下，邊防檢查機關將回避限制活動范圍的使用。

第二，地方公安機關也回避限制活動范圍的使用。地方公安機關下轄公安派出所，對外國人的生活居所有著實際的控制力。而且在限制活動范圍期間，公安機關可以扣押外國人的護照或護照代用證件，并在48 小時內逐級上報至省公安機關，省公安機關通報全國地方公安機關。這樣可以防止外國人以護照丟失的名義向該外國駐華領事館申請補發新的護照，再在異地公安機關申請簽證。從制度上來講，地方公安機關對限制活動范圍的外國人的控制沒有明顯的疏漏，但從實踐上來講，地方公安機關也不愿意使用這一強制措施。原因在于護照黑市越來越猖獗，非法組織偽造、變造護照的手段越來越高明，特別是有些國家護照的防偽性能不佳，再加上我們對外國人面孔的識別度較低，被限制活動范圍的外國人如果離開限制的區域再購買一本假護照，公安機關將很可能失去其行蹤。萬一這個外國人來華有著其他的目的，公安機關可能會為此承擔政治上的壓力。

(三)繼續盤問被規避

《出入境管理法》賦予邊防檢查機關繼續盤問的權力，即對有違反出入境管理嫌疑的人員經當場盤問后依然不能排除懷疑的，可帶至規定場所繼續盤問。這一強制措施邏輯通順，符合邊防檢查工作實踐需要，本應是邊防檢查機關辦理案件最常用的手段，但卻因其設計得太“完美”而成為最沒有效率的選擇。

第一，如果使用繼續盤問，將要填寫至少四份法律文書：《繼續盤問通知書》、《繼續盤問登記表》、《繼續盤問筆錄》，并補填《當場盤問筆錄》。但如果使用傳喚，則只需要《傳喚證》和《詢問筆錄》兩份法律文書。

第二，《公安機關適用繼續盤問規定》規定，對老、幼、孕等特殊人員如果在晚上9點至次日早上7點之間釋放的，應當通知其家屬或者監護人領回；對沒有家屬或者監護人無法通知的，應當護送至其住地。被盤問人的家屬如果是老、幼、病、殘，無人照顧，公安機關應當通知被盤問人的親友予以照顧，或采取其他辦法妥善安排。這些規定的本意是為了保證被繼續盤問人的人身安全和其家人的利益，使公安機關免于社會輿論的譴責，但邊防檢查機關適用這些條款存在困難。例如，晚上9點有一航班從北京入境，一懷孕的外國人有非法入境的嫌疑，繼續盤問后排除懷疑。按規定對其繼續盤問不能超過4個小時，即凌晨1點之前應釋放，并且邊防檢查機關須通知其家屬領回，或護送至其住地。但是，這個外國人沒有家屬，而且其住地遠在其他城市甚至境外，她只是在北京轉機，邊防檢查機關該如何處理？比較現實的辦法是利用法條規定的是“住所”而不是“居住地”，將其安頓在機場附近的酒店。但相對人如果不配合，堅持要連夜離開，邊防檢查機關將面臨兩難的處境。鑒于以上原因，邊防檢查機關為了提高辦案效率，回避可能的麻煩，會盡可能地使用傳喚，從而架空繼續盤問。

(四)傳喚與拘留審查的銜接問題

《出入境管理法》關于拘留審查的措詞是“外國人……經當場盤問或者繼續盤問后仍不能排除嫌疑，需要作進一步調查的，可以拘留審查”。即拘留審查使用的前提是“經當場盤問或者繼續盤問”。那么經傳喚后仍不能排除嫌疑，需要作進一步調查的，能否使用拘留審查？即傳喚與拘留審查能否銜接？

從法條的語言表述上看，傳喚與拘留審查不能相銜接。但從立法的精神上看，傳喚應當可以與拘留審查相銜接。拘留審查針對的是且僅僅是外國人。即如果相對人是外國人，只要其嫌疑不能排除，就可以延長對其人身自由的限制；如果相對人是中國人，經傳喚或繼續盤問后雖仍不能排除嫌疑，但只要出入境管理機關在時限內沒有充分的證據證明相對人違法，則須將其釋放。兩者相對比，可見在人身權利與國家利益相沖突的時候，外國人的人身權利要在更大程度上讓位于國家利益。在這樣的立法精神下，傳喚應該可以與拘留審查相銜接。

(五)對遣送出境的裁量問題

遣送出境簡稱遣返，屬于國家的自由決定權，但因遣返對外國人及其家屬甚至法律關系人的后果往往極其嚴重，所以客觀上要求為外國人提供相應的保護，對行使遣返的權力給予一定的控制，避免外國人受到任意驅逐。因此，各國的法律一般都明確規定了適用遣返的法定情形，我國則在《出入境管理法》第62條作出了明確規定。

存在的問題是《出入境管理法》賦予了出入境管理機關遣返的裁量權，但對裁量權缺乏相應的規制。例如遣返決定的作出需考量哪些因素？僅以出入境管理機關的自由心證為標準還是有一定的量化設計？如果外國人已在華有一定的利益關系，出入境管理機關是否應予以考慮？《出入境管理法》規定被遣返的外國人有1至5年內不準入境的法律后果，出入境管理機關以何為標準決定不準入境的年限？外國人對不準入境的決定能否申訴？外國人在不準入境的期限內確有緊急事由或人道原因需入境時，邊防檢查機關能否準許其入境？這些問題的不確定性不僅會導致執法的不規范，還容易給權力留下尋租的空間。

參考其他國家的移民法，有的國家會按照比例原則規定遣返的裁量條款。例如德國要求遣返決定的作出必須考量四個要素：該外國人合法居留之期限；該外國人在國內值得保護之人格上、經濟上或其他之關系；遣返對在國內合法居留并與該外國人共同生活之家屬之影響；其他法律上或事實上不能遣返或必須中斷遣返之原因，或其他有緊急人道上或個人理由，或其暫時繼續留在國內有重大公共利益等事由[1]。

三、對外國人人身強制的救濟

(一)救濟的途徑

法律上對行政處罰和行政強制救濟的途徑是復議和訴訟，《行政復議法》和《行政訴訟法》同樣適用于外國人，除非法律另有規定。

《出入境管理法》第64條的規定是：“外國人對依照本法規定對其實施的繼續盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境措施不服的，可以依法申請行政復議，該行政復議決定為最終決定。其他境外人員對依照本法規定對其實施的遣送出境措施不服，申請行政復議的，適用前款規定。”

法條本身存在的問題是：對外國人除了上述強制措施之外，還可以使用傳喚，外國人如果對依法實施的傳喚措施不服，是否也不給予司法救濟，而是復議終局裁決？從立法精神上，《出入境管理法》第64條的實質是對外國人救濟的限制，所以傳喚也應與其他措施一樣復議終局。但從法條的語言表述上，顯然沒有包含傳喚。

實踐中容易產生的問題是：出入境管理機關以《出入境管理法》第64條為依據，對在強制措施過程中發生的人身傷害行為或財產侵害行為也實行復議終局裁決。這是對法條的誤讀。從法條的表述來看，第64條針對的是依法實施的行為，即合法的行為，而不包括違法行為。即對外國人采取強制措施過程中發生的侵害行為既可以復議，也可以訴訟，復議并非終局裁決。

(二)對救濟的評價

不給予司法救濟，行政終局裁決，國家基于自我防衛對其救濟權利進行限制，可見《出入境管理法》對外國人的態度依然保守而謹慎，但這種有限的救濟基本上符合《公民權利和政治權利公約》的要求。

《公民權利和政治權利公約》第2條規定“本公約每一締約國保證任何一個被侵犯了本公約所承認的權利或自由的人，能得到有效的補救；保證任何要求此種補救的人能由合格的司法、行政或立法當局或由國家法律制度規定的任何其他合格當局斷定其在這方面的權利；并發展司法補救的可能性”。《公民權利和政治權利公約》規定的締約國在救濟方面的最低保證義務是保證能得到某一種補救，而并非要求一定要得到司法補救。《出入境管理法》至少保障了這幾種強制措施的行政救濟。

《公民權利和政治權利公約》第13條規定“合法處在本公約締約國領土內的外僑，只有按照依法作出的決定才可以被驅逐出境，并且，除非在國家安全的緊迫原因另有要求的情況下，應準予提出反對驅逐出境的理由和使他的案件得到合格當局或由合格當局特別指定的一人或數人的復審，并為此目的而請人作代表”。《出入境管理法》對驅逐出境采取了謹慎的態度，第81條第二、三款規定了對外國人驅逐出境適用的法定情形，并規定只有公安部才有權對外國人處以驅逐出境，其他出入境管理機關無權作出這一處罰決定，從機制上保障了對外國人驅逐出境在執法實踐中的稀缺性。但同時規定公安部處以驅逐出境的處罰為最終決定，沒有給予外國人以救濟措施。

總體上看，《出入境管理法》對外國人的救濟更多地考慮了我國的司法成本和執法效率，符合我國現階段的實際狀況。但從對外國人權益角度評價，這樣的救濟略顯不足。一個開放的國家不應以差別的態度對待外國人，類國民的待遇才是可取的。

[1] 張保平.出入境管理學[M].北京：中國人民公安大學出版社，2014：230.

(本欄責任編輯、校對 馬 龍)

The Enforcement and Relief to Foreigners inExitandEntryAdministrationsLaw

LI Geng-yun

(DepartmentofBorder-controlandImmigration，TheArmedPoliceAcademy，Langfang，HebeiProvince065000，China)

This paper introduces admissive enforcements and relief measures fromExitandEntryAdministrationsLaw， and makes some research of the problem in practice of enforcements and evaluation of the relief.

exit and entry frontier； admissive enforcement； relief

2014-10-15

公安部公安理論及軟科學研究計劃項目“出入境管理行政強制理論與實踐研究”(2012LLYJWJXY078)階段性成果

李耕耘(1976— )，女，山東平度人，講師。

D922.14

A

1008-2077(2015)01-0016-04