跨過不正當(dāng)競爭的藩籬看有獎銷售
——基于彩票角度的分析

王長斌

（澳門理工學(xué)院博彩教學(xué)暨研究中心，澳門）

跨過不正當(dāng)競爭的藩籬看有獎銷售
——基于彩票角度的分析

王長斌

（澳門理工學(xué)院博彩教學(xué)暨研究中心，澳門）

有獎銷售在我國一直被作為商業(yè)促銷行為，由《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整，但是抽獎式有獎銷售具備彩票的核心特征，即獎勵、機(jī)會和對價，應(yīng)當(dāng)以彩票對待。相應(yīng)地，對于超出法律規(guī)定的有獎銷售行為，應(yīng)當(dāng)以非法彩票行為、適用刑事或治安管理法律處理。現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對有獎銷售的處罰過于寬松，不足以遏制非法有獎銷售（變相彩票）行為，故有必要轉(zhuǎn)換視角，從彩票管理的角度處理有獎銷售，并對各種有獎銷售活動采用預(yù)先許可制度，實(shí)行動態(tài)監(jiān)管。

不正當(dāng)競爭；彩票；有獎銷售；抽獎；有獎競猜

有獎銷售是我國商業(yè)社會慣常使用的促銷手段，通常由《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）規(guī)范。但是，有些有獎銷售如抽獎式有獎銷售，性質(zhì)上與彩票行為并無二致。由于我國法律群體普遍對彩票行為缺乏清晰的認(rèn)知，所以有獎銷售的彩票性質(zhì)在我國一直被忽視。國務(wù)院2001年發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范彩票管理的通知》（國發(fā)〔2001〕35號，以下簡稱《通知》），要求“堅決取締各種以有獎銷售或抽獎方式變相發(fā)行彩票的活動”，表明《通知》已經(jīng)意識到有獎銷售與彩票存在聯(lián)系。然而，這種朦朧的意識在法律實(shí)踐中并未得到認(rèn)可，法學(xué)界也從未對有獎銷售與彩票之間的關(guān)聯(lián)進(jìn)行過像樣的討論。在我國，非法有獎銷售從未作為變相發(fā)行彩票行為，以《彩票管理條例》等彩票類法律進(jìn)行處理。這一方面導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的私人發(fā)行彩票行為無法得到應(yīng)有的處罰；另一方面也鼓勵了違法犯罪分子借有獎銷售之名行發(fā)行彩票之實(shí)，不僅對我國的商業(yè)秩序造成沖擊，而且對于消費(fèi)者利益也造成侵害。

一、有獎銷售在什么情況下屬于彩票行為

有獎銷售是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟(jì)上的利益的行為，包括獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售和獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售。凡以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的，均屬于抽獎方式，該種有獎銷售屬于抽獎式有獎銷售。[1]附贈式有獎銷售又可分為兩種情況：一種是所有的贈品具有同樣的價值；另外一種是贈品的價值各不相同。如果促銷者所提供的贈品并不相同，有些贈品價格高，另外一些贈品價格低，而購買者獲得高額贈品的機(jī)會仍然需要靠搖號、抽簽等偶然方式?jīng)Q定，則此種附贈式有獎銷售實(shí)質(zhì)上仍屬抽獎式有獎銷售。本文以下所稱的附贈式有獎銷售均指贈品具有同樣價值、無須經(jīng)過抽簽、搖號等偶然方式?jīng)Q定的有獎銷售，不包括實(shí)質(zhì)上的抽獎式有獎銷售。

對于彩票，我國《彩票管理條例》第二條第一款定義為：“本條例所稱彩票，是指國家為籌集社會公益資金，促進(jìn)社會公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售，自然人自愿購買，并按照特定規(guī)則獲得中獎機(jī)會的憑證。”這一定義有很大的局限性。第一，它只能適用于《彩票管理條例》范圍內(nèi)，可以用來說明國家特許發(fā)行的合法彩票的一定特征，而不能被一般性地作為判斷一種非特許的商業(yè)行為是否是彩票行為的標(biāo)準(zhǔn)。第二，把彩票定義為“憑證”，亦即《彩票管理條例實(shí)施細(xì)則》第二條所稱的“記載彩票游戲名稱，購買數(shù)量和金額，數(shù)字符號或者圖案，開獎和兌獎等相關(guān)信息”的專門憑據(jù)，是一種靜態(tài)的角度，只能用來描述典型的、傳統(tǒng)的彩票，不能從動態(tài)、行為的角度把彩票行為與其他商業(yè)行為區(qū)分開來。第三，它沒有概括出彩票的本質(zhì)特征，人們無法根據(jù)這一定義判斷一種商業(yè)策劃是否屬于彩票行為。

除《彩票管理條例》之外，我國其他正式的法律文件并未對彩票做出權(quán)威性的定義，或?qū)Σ势北举|(zhì)特征進(jìn)行權(quán)威性的描述。我國學(xué)術(shù)界對于彩票概念的探討也較少，且絕大多數(shù)囿于《彩票管理條例》的規(guī)定。[2-3]

按照國際上的一般用法，彩票（Lottery）是一種設(shè)計、體系或方案（Scheme），根據(jù)這個設(shè)計、體系或方案確定的規(guī)則，參與者支付金錢或有價值的東西，換取獎勵，而能否獲得獎勵主要是由機(jī)會或機(jī)遇決定。[4]首先，這一描述從動態(tài)的角度，把彩票看成一個設(shè)計、體系與方案，而不僅僅是一種靜態(tài)意義上的憑證，有利于我們集中分析判斷一種商業(yè)設(shè)計的本質(zhì)。其次，把彩票看成一種設(shè)計、體系或方案，也把彩票與其他博彩形式，例如幸運(yùn)游戲博彩（Gaming or Casino）、賽馬、球類博彩等區(qū)分開來。幸運(yùn)游戲博彩是指博彩者必須參與一種以運(yùn)氣為主導(dǎo)的游戲，中獎與否取決于游戲的結(jié)果，它通常指賭場內(nèi)的各種桌面游戲與機(jī)器博彩，而動物賽跑和各類球類博彩是以動物賽跑或球類比賽的結(jié)果為博彩對象。最后，這一描述表明彩票具有三個本質(zhì)特征，即獎勵（Prize）、對價（Consider?ation）與機(jī)會（Chance）。所謂獎勵，是指參與者參與彩票活動，希望得到金錢或其他具有商業(yè)價值的東西，如果獎勵僅僅是一種榮譽(yù)或頭銜，例如冠軍、亞軍等，則此類活動不屬于彩票；對價，是指參與者為得到獎勵必須付出的東西，在彩票語境中，實(shí)際上就是投注，它同樣包括金錢以及具有商業(yè)價值的物質(zhì)，如果參與者不必付出任何對價即可參與某種獎勵活動，通常不被認(rèn)為是參與彩票活動；機(jī)會，是指參與者能否得到獎勵取決于參與者本身不能控制的偶然性，而不是基于參與者本身是否具有某種技能，如體育競賽、寫作競賽主要依賴于參與者的技能，而不是或者說主要不是靠運(yùn)氣，所以不屬于彩票。一項商業(yè)設(shè)計具備了以上三個特征，基本上就可以將其納入彩票之列。如果缺少了其中任何一個要素，則可以排除其為彩票。

以彩票行為的三要素衡量有獎銷售行為，則附贈式有獎銷售因?yàn)槿鄙佟皺C(jī)會”這個要素，確定不屬彩票行為。抽獎式有獎銷售明顯具備運(yùn)氣與獎勵兩個特征。在這種商業(yè)設(shè)計中，決定購買者能否中獎的，是通過抽簽、搖號等帶有偶然性的方法，而對于購買者的獎勵，則或者是一定數(shù)額的金錢，或者是價值不等的物品或服務(wù)。

問題的關(guān)鍵是，消費(fèi)者支付金錢購物，是否等同于支付了獲得中獎機(jī)會的對價？在這一問題上，存在兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，購物本身就等于支付了獲得中獎機(jī)會的對價，因?yàn)槿绻毁徫铮M(fèi)者就不能獲得抽獎的機(jī)會，對于消費(fèi)者而言，這個抽獎的機(jī)會并不是免費(fèi)的，所以，只要有購物，就滿足了彩票的“對價”特征。根據(jù)這種觀點(diǎn)，所有抽獎式有獎銷售都同時滿足了對價、獎勵及運(yùn)氣三個特征，應(yīng)當(dāng)以彩票對待。美國傳統(tǒng)上[4]以及2005年以前的英國[5]均采取這一觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果有獎銷售活動的組織者沒有因?yàn)榻M織抽獎活動而提高商品的售價，消費(fèi)者只是支付了商品的正常價值，則意味著消費(fèi)者無償獲得了中獎機(jī)會。因此，只有當(dāng)消費(fèi)者支付商品正常價值之外的金錢的時候，才滿足了彩票的“對價”特征，才能被視為彩票。這是美國進(jìn)入21世紀(jì)以來個別法院的判決，以及少數(shù)幾個州（例如內(nèi)華達(dá)州）及英國《2005年賭博法》附件一（Gaming Act 2005，Schedule 1）中所持的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)反映了20世紀(jì)后半期以來人們對彩票日漸寬松的態(tài)度。[4]

兩種觀點(diǎn)反映了人們對有獎銷售價值的不同認(rèn)識。第一種觀點(diǎn)反對任何形式的有獎銷售，認(rèn)為這種促銷方式與彩票一樣，鼓勵人們的投機(jī)心理，與傳統(tǒng)的以提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低產(chǎn)品價格為核心的競爭方式背道而馳，因此不值得鼓勵。第二種觀點(diǎn)則承認(rèn)有獎銷售對提高產(chǎn)品或經(jīng)營者的知名度有一定積極意義，但同時意識到，如果有獎銷售超出一定界限，很可能歪曲其促銷商品或提高知名度的輔助性作用，而淪為引誘人們以小博大、追求高額獎勵的工具，亦即轉(zhuǎn)變?yōu)椴势薄?/p>

二、我國現(xiàn)行有獎銷售立法的局限性

上述關(guān)于有獎銷售的兩種觀點(diǎn)同樣體現(xiàn)在我國關(guān)于有獎銷售的立法過程中。鑒于有獎銷售給我國商業(yè)秩序帶來非常大的困擾，我國反不正當(dāng)競爭立法將有獎銷售納入了調(diào)整范圍。《反不正當(dāng)競爭法》的起草單位國家工商行政管理總局在向全國人民代表大會常務(wù)委員會上報的法律草案中，是完全禁止抽獎式有獎銷售的。起草說明認(rèn)為：“這類行為國外叫作懸賞式或者抽彩式的有獎銷售方式，在立法上一般都是作為一種不正當(dāng)競爭行為加以禁止的；個別國家雖然允許，但都是嚴(yán)格加以限制的。在我國，有些經(jīng)營者不是通過提高質(zhì)量、降低成本、改善服務(wù)，進(jìn)行正當(dāng)競爭，提高經(jīng)濟(jì)效益，而是利用一般消費(fèi)者的投機(jī)、發(fā)財心理，追逐所謂‘效益’。目前，采用這種有獎銷售方式的越來越多，設(shè)獎額越來越大，以此作為推銷商品甚至推銷假冒偽劣商品的手段，對公平競爭秩序的破壞性很大，也敗壞了社會風(fēng)氣。在征求意見中，有些地方和部門主張堅決剎住這股歪風(fēng)，明確禁止這種抽獎式的有獎銷售方式，絕不要開口子”。[6]但是，在全國人大常委會審議過程中，情況發(fā)生了比較大的變化：“多數(shù)企業(yè)和部門認(rèn)為，有獎銷售也是一種促銷手段，不能完全禁止，但應(yīng)當(dāng)做出限制”。[7]《反不正當(dāng)競爭法》最終接受了后一種意見，允許有獎銷售的存在，但規(guī)定經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售；利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不超過五千元。對于不符合法律規(guī)定的有獎銷售，將處以一萬元以上十萬元以下的罰款。

《反不正當(dāng)競爭法》對于有獎銷售的限制，尤其是最高獎不超過五千元的規(guī)定，在實(shí)踐中取得了良好的效果，有效地降低了經(jīng)營者對有獎銷售手段的使用率。但是，《反不正當(dāng)競爭法》把不符合規(guī)定的有獎銷售僅作為一般性質(zhì)的不正當(dāng)商業(yè)行為對待，沒有認(rèn)識到有獎銷售與彩票行為的聯(lián)系，從而低估了非法有獎銷售對于社會的危害性，無法有效地打擊非法有獎銷售行為，也給變相發(fā)行彩票提供了可乘之機(jī)。

1.《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施之后，出現(xiàn)了采用各種手段規(guī)避法律規(guī)定的現(xiàn)象

例如：在一次或累計的消費(fèi)行為上多次設(shè)獎，雖然每一次的最高獎不超過五千元，但多次中獎的最高獎金額大大超出五千元；不直接給付中獎?wù)呓疱X或商品，而是以人身關(guān)系的內(nèi)容設(shè)立獎項，例如聘請中獎?wù)邠?dān)任名譽(yù)顧問、榮譽(yù)使者等，然后以薪金或津貼的形式分期向中獎?wù)咧Ц丢劷穑偑劷鸾痤~大大超過五千元；以商品的使用權(quán)而不是所有權(quán)作為獎勵，例如有些大型零售商場開展以汽車、房屋等價值大大超過五千元的商品的使用權(quán)作為獎勵；等等。[8]組織者之所以費(fèi)盡心思組織這些非法的有獎銷售，一方面，是用巨額獎勵刺激購買者參與其中，通過擴(kuò)大銷售數(shù)量或收取額外費(fèi)用獲得巨額利潤；另一方面，《反不正當(dāng)競爭法》對于非法有獎銷售的威懾力不足，組織者的違法成本很低。也就是說，即使非法有獎銷售被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，按照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，最多被罰款十萬元人民幣。違法者被罰款之后，還可能賺錢；即便不賺錢，由于處罰而造成的損失也不大。《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定對于故意操作彩票活動的人顯然不足以起到威懾作用，這無疑是一個巨大的法律漏洞，對于遏止非法有獎銷售極為不利。

如果把這些非法有獎銷售認(rèn)定為非法彩票行為，則可根據(jù)《彩票管理條例》第三十八條的規(guī)定，對于構(gòu)成犯罪的，依法對擅自發(fā)行、銷售彩票的責(zé)任人和機(jī)構(gòu)追究刑事責(zé)任。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2005〕3號）第六條規(guī)定，未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。而《刑法》對于非法經(jīng)營罪的處罰是：“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。”對于尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰。另外，有違法所得的，沒收違法所得。可見，同一種行為被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為還是非法彩票行為，在處理上有天壤之別。

問題在于，在現(xiàn)行法律體系下，繞開《反不正當(dāng)競爭法》直接適用《彩票管理條例》并不容易。其一，《反不正當(dāng)競爭法》畢竟對非法有獎銷售的處罰做出了明確的法律規(guī)定，不可能棄之不用。而且，《反不正當(dāng)競爭法》的位階高于《彩票管理條例》，如果舍前者而用后者，必然引起司法上的爭議。其二，《彩票管理條例》是針對國家特許的彩票而制定的監(jiān)管性法規(guī)，其所稱的非法彩票主要是指未經(jīng)許可的、與國家彩票具有類似形式的彩票，是否適用于本質(zhì)上屬于彩票但不具備普通彩票形式的有獎銷售，權(quán)威部門沒有明確的意見，這是《彩票管理條例》在實(shí)踐中屢被忽略的原因之一。

2.《反不正當(dāng)競爭法》對于最高獎未達(dá)到五千元但明顯屬于彩票行為的有獎銷售無能為力

例如，2001年前后，成都某市一個百貨商場以10元一包的價格出售縫紉針，購買者可獲得獎券。[8]在這一案例中，即使最高獎項不超過五千元，也應(yīng)當(dāng)以變相發(fā)行彩票對待。第一，購買商品的價格大大超過商品本身的價值，消費(fèi)者除支付買縫紉針的正常價格外，顯然支付了獲得中獎機(jī)會的對價。第二，縫紉針顯然不是百貨商場的主要銷售商品，百貨商場采用有獎銷售的形式銷售縫紉針，明顯是借推銷商品之名兜售獎券。購買者所真正購買的并不是縫紉針，而是中獎機(jī)會，但由于最高獎金不超過五千元，《反不正當(dāng)競爭法》對其無可奈何。

3.有些被勉強(qiáng)認(rèn)定為有獎銷售的行為，從彩票角度更容易理解與處理，或能夠處理得更加妥當(dāng)

我們以有獎競猜活動和無須購物的抽獎為例說明這一問題。

我國不少電視臺舉辦有獎競猜活動。例如，有的電視臺會出一個問題或謎語（問題或謎語可能與電視節(jié)目有關(guān)，也可能與電視節(jié)目無關(guān)），然后反復(fù)給觀眾以提示，反復(fù)呼吁觀眾打入電話或發(fā)短信回答問題或猜謎語，答對或猜中者可以參加抽獎。國家工商行政管理局《關(guān)于有線電視臺在提供電視節(jié)目服務(wù)中進(jìn)行有獎競猜是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的答復(fù)》（工商公字〔1998〕第55號）認(rèn)為：“有線電視臺為招攬廣告客戶和消費(fèi)者，在提供電視節(jié)目服務(wù)中進(jìn)行有獎競猜活動的，構(gòu)成有獎銷售，應(yīng)當(dāng)遵守《反不正當(dāng)競爭法》第十三條的規(guī)定。”根據(jù)這一答復(fù)，上述有獎競猜活動一般被認(rèn)定為有獎銷售。但是，這種認(rèn)定是比較牽強(qiáng)的。其一，參加有獎競猜的人可能是有線電視節(jié)目的購買者，也可能不是購買者，如果有限電視臺與參與有獎競猜活動的人不存在銷售和購買的關(guān)系，如何將其認(rèn)定為有獎銷售？其二，公共電視觀眾免費(fèi)收看電視節(jié)目，電視臺與觀眾之間不存在銷售與購買的關(guān)系，所以一般認(rèn)為公共電視臺的有獎競猜節(jié)目不屬《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的范圍。這就產(chǎn)生了同一種行為卻受到不同對待的結(jié)果。其三，一般而言，所謂有獎銷售，必須是購買者因?yàn)橘徺I物品而獲得抽獎的機(jī)會。而在有獎競猜情況下，電視節(jié)目的購買者（付費(fèi)者）并不自動獲得抽獎機(jī)會，而必須在參加競猜活動之后才獲得抽獎機(jī)會，這顯然與一般的有獎銷售活動存在很大不同。其四，就電視猜謎而言，組織者的目的就是通過猜謎賺取電話費(fèi)或短信費(fèi)，與“招攬廣告客戶和消費(fèi)者”沒有任何關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，不宜將有獎競猜認(rèn)定為有獎銷售，而是應(yīng)當(dāng)將其作為彩票活動對待。電視節(jié)目的提供者與購買者，有獎競猜活動的參與者和提供者，是兩對不同法律關(guān)系的當(dāng)事人，不宜混為一談。

有獎競猜顯然具有彩票行為的兩個要素。其一，有獎勵；其二，是否中獎實(shí)際上是以抽獎的形式?jīng)Q定的。這里，回答問題或猜謎語不能視為一種技能。如果是回答問題，一般人只要看過電視節(jié)目就能夠回答問題；如果是猜謎語，一般人只要具有正常的智力，再加上不斷得到提示，就可以猜中謎語。而且，并非所有答對問題或猜中謎語的人都能得到獎勵，能否得到獎勵以及得到何種獎勵，最終是要靠抽獎等偶然方式?jīng)Q定的。

有獎競猜是否合法取決于彩票的第三個要素，即投注或?qū)r。在現(xiàn)實(shí)生活中，我國的電視競猜節(jié)目一般要求觀眾打電話或發(fā)手機(jī)短信參與，而觀眾打入電話或發(fā)短信需要支付高于正常收費(fèi)的費(fèi)用，電視臺與電信服務(wù)商分享電話費(fèi)或短信費(fèi)。所以，電話費(fèi)或短信費(fèi)就是觀眾參與競猜需要支付的對價，也是電視臺盈利的來源。這種有獎競猜就屬于彩票活動，電視臺的目的是通過此類活動賺取利潤，而不是所謂促銷電視節(jié)目。所謂猜謎語、回答問題或促銷節(jié)目只是一個幌子，實(shí)質(zhì)上是為了掩蓋發(fā)行彩票的事實(shí)。對這種行為，如果按照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，只是處以十萬元以下罰款，顯然是不夠的。我國電視臺的有獎競猜節(jié)目屢禁不止，說明《反不正當(dāng)競爭法》并非是處理這一問題的有效工具。把有獎競猜認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，盡管表面上解決了該活動無法可依的問題，但事實(shí)上卻導(dǎo)致處罰不足，對消除此類行為不利。

如果對參與者完全免費(fèi)（例如電話費(fèi)由電視臺支付），則有獎競猜由于缺少投注或?qū)r這個要素而不構(gòu)成彩票行為。雖然主辦活動的電視臺通過有獎競猜活動推銷了電視節(jié)目或電視臺形象，獲得了一定的競爭優(yōu)勢，但這與一般的廣告活動沒有本質(zhì)區(qū)別，不應(yīng)當(dāng)因?yàn)楂@得競爭優(yōu)勢就遭到禁止。

不以購物為前提的抽獎也具有同樣的道理。但是，此種抽獎在實(shí)踐中通常也被認(rèn)定為有獎銷售，其依據(jù)也是上述國家工商行政管理局的《答復(fù)》：對于“《反不正當(dāng)競爭法》第十三條所稱的有獎銷售，……不論向商品的購買者提供獎品，還是向其他有關(guān)當(dāng)事人提供獎品，只要經(jīng)營者以促銷商品為目的，均可構(gòu)成有獎銷售。”簡而言之，無論是否購物，只要以促銷商品為目的的抽獎，即可構(gòu)成有獎銷售。據(jù)此，不以購物為前提的抽獎行為，只要獎品超過五千元，就必須按照不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行處罰。有論者認(rèn)為，無須消費(fèi)的抽獎活動吸引了更多的顧客，從而使組織者獲得了競爭優(yōu)勢，侵犯了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，排擠了競爭對手，因此應(yīng)當(dāng)禁止。[9]筆者認(rèn)為，把無須購物的抽獎歸結(jié)為有獎銷售導(dǎo)致了過分處罰，如果從彩票角度處理，這種無須購物的抽獎活動由于缺乏對價這個要素，是沒有什么問題的。一是填寫簡單的表格參加抽獎對于消費(fèi)者沒有損害，如果中獎反而有好處；二是任何促銷或正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋ɡ鐝V告）都有可能帶來“吸引更多顧客，排擠競爭對手”的效果，這是競爭帶來的必然結(jié)果。因此，不能因?yàn)楫a(chǎn)生排擠競爭對手的效果而反過來認(rèn)為對于消費(fèi)者、參與抽獎?wù)卟划a(chǎn)生損害的促銷行為違法。

三、有獎銷售的立法重構(gòu)與規(guī)制

1.重新構(gòu)建有獎銷售立法，對非法有獎銷售行為按照非法彩票行為處理

在新的法律中，對于有獎銷售有兩種態(tài)度可以選擇。一種是全面禁止的態(tài)度，即放棄現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，把所有以購物或支付費(fèi)用為前提的抽獎式有獎銷售均視為彩票行為，予以完全禁止；另一種是維持現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的立法模式，允許符合條件的有獎銷售存在，僅把不符合條件的有獎銷售視為彩票行為。如前所述，兩種態(tài)度都可以找到理論支持。但是，第二種態(tài)度無論在立法上還是在執(zhí)法上難度都較高：在立法上，需要對有獎銷售的“條件”做出細(xì)致的規(guī)定；在執(zhí)法上，判斷一種有獎銷售是否合法以及對其進(jìn)行監(jiān)督有一定的難度。

無論采取哪一種立法模式，法律修訂的方向都應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)化對有獎銷售彩票性質(zhì)的認(rèn)識，把非法有獎銷售納入非法彩票行為的軌道，放棄將其作為一般的不正當(dāng)商業(yè)行為對待的做法。凡非法的彩票行為，都有其天然的欺詐性，即利用人性的弱點(diǎn)達(dá)到非法斂財?shù)哪康模鋹盒耘c一般不正當(dāng)商業(yè)行為不可同日而語。因此，對于非法彩票行為，應(yīng)當(dāng)以刑事處罰為主，而不宜延續(xù)目前以行政處罰為主的做法。

2.對允許的有獎銷售規(guī)定更為詳細(xì)的條件，實(shí)行許可制度

如果我國允許部分有獎銷售存在，則應(yīng)當(dāng)對這部分有獎銷售詳細(xì)規(guī)定其條件。例如，我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定：“抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過五千元。”這一規(guī)定太過粗糙。對于這項規(guī)定，至少應(yīng)當(dāng)附加以下條件：（1）限定有獎銷售的目的。舉辦有關(guān)有獎銷售的目的必須是促銷商品或讓利，而不能是借兜售獎券斂財。（2）限定有獎銷售的時間。有獎銷售活動必須在一定時間內(nèi)截止，不能將其變成長期性、經(jīng)常性的活動，長期、經(jīng)常性的有獎銷售有組織彩票活動之嫌。（3）獎勵不得為現(xiàn)金。（4）所促銷的商品以及用以作為獎勵的商品應(yīng)當(dāng)是正常商品，不得為假冒偽劣產(chǎn)品。（5）抽獎過程應(yīng)當(dāng)真實(shí)、透明，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向購買者明示其所設(shè)獎的種類、中獎概率、獎金數(shù)額或者獎品種類、兌獎時間、方式、高額獎勵兌獎情況等事項。（6）商品的售價不得高于正常價格，也不得要求購買者支付任何其他費(fèi)用。

有獎銷售的對象，通常是數(shù)量眾多的不特定人，如果以事后處罰為主，往往出現(xiàn)傷害既成、無法挽回的情況，容易造成社會問題。所以對于法律允許的有獎銷售，還應(yīng)當(dāng)適用預(yù)先許可制度，并進(jìn)行動態(tài)監(jiān)控。也就是說，經(jīng)營者在舉辦有獎銷售活動之前，必須將有關(guān)活動的詳細(xì)情況向主管機(jī)構(gòu)報告，獲得許可后，才能開展有獎銷售活動。并且，主管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要，對有獎銷售的獎品、開獎過程以及銷售過程進(jìn)行動態(tài)監(jiān)控。這樣做的目的，是防止欺詐購買者以及把有獎銷售操作成彩票活動。在我國的實(shí)踐中，由于對有獎銷售缺乏監(jiān)督，有獎銷售的舉辦者不公布相關(guān)信息，或公布不實(shí)信息，以至于有關(guān)規(guī)定并未得到切實(shí)執(zhí)行，導(dǎo)致利用有獎銷售欺詐消費(fèi)者的情況屢見不鮮。

3.允許無須購物的抽獎，但仍需加強(qiáng)監(jiān)管

如前所述，由于無須購物的抽獎對于消費(fèi)者及市場沒有危害或者危害較小，所以我國可以允許其存在。但仍應(yīng)采取一些措施，以防止其可能出現(xiàn)的危害。例如我國香港的《賭博條例》允許“推廣生意的競賽”，但其條件是不得設(shè)現(xiàn)金獎，也不得收取參賽費(fèi)用，因此屬于無須購物的競賽。對于這種競賽，舉辦者必須獲得相關(guān)主管機(jī)構(gòu)頒發(fā)的牌照后才能夠開辦，其必須預(yù)先向主管機(jī)構(gòu)報告有關(guān)競賽的詳情，包括宣傳品（例如廣告、海報、網(wǎng)頁）、競賽的條例及細(xì)則、抽獎券或刮刮卡的樣本、電腦抽獎版面（適用于即按即中電腦程序）、幸運(yùn)輪的設(shè)計圖樣及以表列方式說明不同顏色（或數(shù)字、文字、符號）所代表的獎品、以表列方式說明不同顏色的乒乓球所代表的獎品及箱內(nèi)每種顏色的球的數(shù)量等。[11]美國等國家也對無須購物的抽獎活動采取一定的管制措施，例如：禁止在某些領(lǐng)域（如煙、酒、武器等）使用抽獎手段促銷；對于超過一定價值的促銷活動，要求促銷者在推向市場之前向有關(guān)政府部門登記；要求促銷者公開參與方式、資格、決定獎勵的方法、中獎概率、活動持續(xù)的時間等信息，防止促銷者進(jìn)行欺詐活動。[10]我國應(yīng)當(dāng)借鑒這些經(jīng)驗(yàn)，對無須購物的抽獎實(shí)行許可制度，以便把某些不合規(guī)定的活動消滅在萌芽狀態(tài)。

4.把純粹彩票行為從有獎銷售概念中剔除

電視臺的有獎猜謎是赤裸裸的彩票行為，與有獎銷售無任何關(guān)系，亦無任何積極意義，純粹是電視臺的一種斂財方式，有關(guān)主管機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)將其保留在有獎銷售的范疇內(nèi)，而應(yīng)當(dāng)將其作為彩票行為，根據(jù)《彩票管理條例》進(jìn)行處理。

總之，對于有獎銷售，我國目前的法律供給已經(jīng)無法滿足營造健康商業(yè)環(huán)境的需求。我國需要轉(zhuǎn)變法律的視角，把滿足法律條件的有獎銷售作為一種彩票行為而不是一種一般性的商業(yè)促銷行為對待，既消除法律之間的邏輯矛盾，又增加法律的針對性及有效性，以建立良好的商業(yè)秩序。

[1]國家工商行政管理局.關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正常競爭行為的若干規(guī)定（國家工商行政管理局令第19號）[EB/0L].（1993-12-24）[2015-09-28].http：//gkml.saic. gov.cn/auto3743/auto3746/200807/t20080729_112476.htm.

[2]韓世遠(yuǎn).彩票的法律分析[J].法學(xué)，2005（4）：69-78.

[3]邢軍.彩票法律問題探微[J].法學(xué)評論，2005（3）：129-134.

[4]Cabot A.N.，Light G.J，Rutledge K.F.Economic Value，Equal Dignity and the Future of Sweepstakes[J].UNLV Gam?ing Law Journal，2010（1）：1-38.

[5]Smith C.，Monkcom S..The Law of Betting，Gaming and Lotteries（Second Edition）[M].London：Butterworths，2001：625.

[6]劉敏學(xué).關(guān)于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（草案）》的說明[EB/OL].（2000-12-28）[2015-09-28].http：//www. npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5003002.htm.

[7]蔡誠.全國人大法律委員會關(guān)于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（草案）》審議結(jié)果的報告[R/OL].（2000-12-28）[2015-09-28].http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5003003.htm.

[8]杜長紅.有關(guān)有獎銷售行為規(guī)制的思考[J].工商行政管理，2002（5）：37-39.

[9]胡敬東.不正當(dāng)巨額利誘性有獎銷售行為法律規(guī)制初探——兼評“無須消費(fèi)可獎奔馳”案[J].中國工商管理研究，2007（3）：61-62.

[10]Steven C.Bennett.An Introduction to Sweepstakes and Contest Laws[J].The Practical Lawyer，2007（8）：39-50.

[11]香港特別行政區(qū)牌照事務(wù)處.推廣生意的競賽牌照申請表格及指引（持牌酒店）[R/OL].[2015-09-28].http：// www.hadla.gov.hk/el/filemanager/common/docs/forms/TPC_Ap?plication_Forms_Guide_chi.pdf.

責(zé)任編輯：林英澤

Premium Sales beyond Unfair Competitive Practices：from the Perspective of Lottery

WANG Changbin
（Macao Polytechnic Institute，Macao，China）

Premium sales are treated as a normal method of commercial promotion and regulated by the anti-unfair competition law in China.However，most forms of premium sales should be dealt with as lotteries because they have the essential characters of a lottery：prize，consideration and chance.Correspondently，premium sales beyond the legal regulation should be treated as illegal lottery，and be dealt with criminal law or security administration regulation.The existing anti-unfair competition law in China is too easing.So，it is necessary for us to change our view and deal with premium sales from the view of lottery management，and adopt the pre-license system and dynamic supervision system.

unfair competition；lottery；premium sales；prize draw；contests

F713.3

A

1007-8266（2015）11-0110-06

王長斌（1967—），男，山東省聊城市人，澳門理工學(xué)院博彩教學(xué)暨研究中心副教授，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)椴┎史膳c公共政策。