侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)芻議*

□文│崔汪衛(wèi)

侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)芻議*

□文│崔汪衛(wèi)

我國刑法總則規(guī)定了犯罪未遂的成立條件和處罰原則，而刑法分則未對侵犯著作權(quán)罪未遂狀態(tài)的認(rèn)定作出明確規(guī)定，這在很大程度上是因?yàn)槲覈缸飿?gòu)成要件理論體系和刑法總則與分則銜接不夠順暢造成的。在未來的立法中，應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，加強(qiáng)犯罪形態(tài)與具體罪名的銜接，實(shí)現(xiàn)侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)的明確界定。

侵犯著作權(quán)罪 犯罪未遂 犯罪形態(tài) 犯罪構(gòu)成要件

我國刑法第217條和218條將侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪構(gòu)成要件表述為：“以營利為目的，侵犯著作權(quán)違法數(shù)額較大或者其他嚴(yán)重情節(jié)的”、“違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。”2004年最高人民法院和最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2007年出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》分別將“違法所得數(shù)額較大”規(guī)定為“三萬元以上”，“違法所得數(shù)額巨大”規(guī)定為“十五萬元以上”，并對“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”作出了明確規(guī)定，這些都為侵犯著作權(quán)罪的法律適用提供了法律依據(jù)。然而，我國刑法總則規(guī)定了犯罪未遂的成立條件和處罰原則，而刑法分則未對侵犯著作權(quán)罪未遂狀態(tài)的認(rèn)定作出明確規(guī)定。因此，侵犯著作權(quán)罪是否存在犯罪未遂形態(tài)成為司法實(shí)務(wù)界爭議熱門話題之一。為了便于表述，下文包括侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪在內(nèi)的侵犯著作權(quán)行為一系列犯罪均統(tǒng)稱為侵犯著作權(quán)罪。

一、侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)學(xué)說綜述

關(guān)于侵犯著作權(quán)罪是否存在犯罪未遂的形態(tài)，學(xué)術(shù)界存在多種說法，具體可以歸納為四類：一是犯罪成立要件說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于侵犯著作權(quán)罪規(guī)定的數(shù)額犯或者情節(jié)犯，行為必須達(dá)到違法數(shù)額較大或者具備其他嚴(yán)重情節(jié)，才能構(gòu)成此罪，否則，不構(gòu)成犯罪，更談不上犯罪未遂。[1]按照上述觀點(diǎn)，侵犯著作權(quán)罪不存在犯罪未遂形態(tài)。二是既遂要件說。主張這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國刑法規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪要求違法數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，屬于結(jié)果犯。行為人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為后，因其意志以外的原因沒有獲得非法收入的，按照未遂處理。[2]三是情節(jié)犯、數(shù)額犯區(qū)別說。持此說的學(xué)者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪中的情節(jié)犯一般不存在未遂的問題，也即或既遂或無罪，情節(jié)嚴(yán)重程度是量刑考慮的因素，但數(shù)額犯則存在犯罪未遂。[3]例如，2001年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。參照此司法解釋，持情節(jié)犯、數(shù)額犯區(qū)別說的學(xué)者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪也存在犯罪未遂形態(tài)。四是折中說。此觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪是否存在犯罪未遂不能一概而論，要具體情況具體分析，在犯罪的某種情節(jié)嚴(yán)重下存在犯罪未遂的可能。對于那些罪量因素已經(jīng)大大超過犯罪界限標(biāo)準(zhǔn)的侵犯著作權(quán)罪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可侵犯著作權(quán)罪未完成形態(tài)的存在。[4]筆者認(rèn)為，較為合理的是第四種學(xué)說，本文將從域外立法和理論分析方面對侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)進(jìn)行深入探討。

二、域外侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)立法例研究

為了探究我國侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)在立法上存在的問題，我們有必要對域外侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)從立法例上進(jìn)行考察，以便為我國立法提供有益借鑒和參照。

1.犯罪未遂形態(tài)立法模式選擇

探討侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)問題時(shí)，離不開首先明確犯罪未遂的立法模式。根據(jù)各國法律文化和法律制度等差異性，它們的立法模式不盡相同，大致有三種模式。一是“概括主義”立法模式。這種模式只在刑法總則中規(guī)定犯罪未遂形態(tài)，分則中沒有針對具體的罪名分別作出規(guī)定，法官可以根據(jù)刑法總則規(guī)定和具體的案情自主作出裁決。例如，中國、蒙古、越南、朝鮮等國刑法都屬于此立法模式。二是“列舉主義”立法模式。這種立法模式在刑法總則中規(guī)定，法律有特別規(guī)定的犯罪未遂才構(gòu)成犯罪，處以刑罰。刑法分則中對哪些犯罪有未遂形態(tài)、哪些犯罪未遂形態(tài)應(yīng)當(dāng)給予刑事處罰等作出了具體規(guī)定。例如，韓國、日本刑法就屬此種模式，日本刑法典第44條規(guī)定：“未遂犯的處罰，在本法分則的各個(gè)條文中規(guī)定。”可以看出，分則條文對犯罪未遂分別作出處罰，沒有規(guī)定處罰的理應(yīng)不屬于未遂犯。三是“綜合主義”立法模式。此種立法模式借鑒上述立法模式，對于重罪一律有犯罪未遂形態(tài)并受到刑事處罰，對于輕罪除分則有特別規(guī)定的以外，都沒有犯罪未遂的犯罪形態(tài)。例如，德國刑法第23條規(guī)定：“重罪的未遂一律處罰，輕罪的未遂的處罰，以分則有明文規(guī)定的為限。”法國等國刑法也作出了類似的規(guī)定。[5]

2.侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)域外立法例

《美國法典》第17章第506(a)(1)條將版權(quán)犯罪分為三種：（1）蓄意侵權(quán)，“以商業(yè)利益或私人謀利為目的”；（2）蓄意侵權(quán)但并非以謀利為目的……（3）預(yù)發(fā)行盜版。第18章第2319(c)(1)條規(guī)定，被告通過“復(fù)制或發(fā)行了一部或以上受版權(quán)保護(hù)作品的至少10份拷貝或唱片，其零售總值超過了2500美元的”為重罪，第2319(c)(3)條規(guī)定，侵權(quán)行為未達(dá)到金額或數(shù)額門檻的，為輕罪。[6]從上述條文來看，第一，侵犯著作權(quán)罪的犯罪形態(tài)和情節(jié)輕重、價(jià)值數(shù)額等不是認(rèn)定本罪的標(biāo)準(zhǔn)；第二，“蓄意侵權(quán)但并非以謀利為目的”和“預(yù)發(fā)行盜版”亦可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。這從某種程度上，降低了侵犯著作權(quán)罪的定罪門檻，出現(xiàn)侵權(quán)行為即可能被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪（包括犯罪既遂和未遂的犯罪形態(tài)）。為什么這樣說呢？《模范刑法典》5.01-5.03規(guī)定了不完整罪（犯罪未遂、教唆犯罪和共謀犯罪），其中，犯罪未遂必須具備犯罪心理和犯罪行為兩大要素，除被告人實(shí)施了完成其意圖所犯之罪的“實(shí)質(zhì)性步驟”外，被告人還必須在某特定的犯罪意圖支配下實(shí)施特定罪行，否則就不具備犯罪心理要件。“蓄意侵權(quán)但并非以謀利為目的”和“預(yù)發(fā)行盜版”即符合上述兩大要件。因此，我們認(rèn)定美國侵犯著作權(quán)罪有犯罪未遂形態(tài)。

《德國著作權(quán)法》第106條到108條規(guī)定，除法定許可情況外不經(jīng)權(quán)利人允許即復(fù)制、傳播或公開再現(xiàn)著作或著作的改編物或改動(dòng)物者，不經(jīng)許可顯示著作人名稱的，處1年以內(nèi)的監(jiān)禁或課以罰款；復(fù)制或傳播系營業(yè)性質(zhì)的，處5年以內(nèi)的監(jiān)禁或罰款。這三條第2款都規(guī)定“上款之企圖亦受刑事處罰。”因此，德國侵犯著作權(quán)罪系行為犯，違法所得或造成權(quán)利人損失數(shù)額多少對構(gòu)成犯罪沒有任何影響，只要侵權(quán)人有犯罪心理和犯罪行為，是否有違法所得和違法情節(jié)輕重是考量定罪的依據(jù)。《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.335-2條規(guī)定違反有關(guān)作者財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)而從事的一切全部或部分出版文字、樂曲、繪畫、油畫或其他印刷或雕刻制品的行為構(gòu)成侵權(quán)；而一切侵權(quán)均構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任,即使出現(xiàn)未遂情況。

《印度著作權(quán)法》規(guī)定，任何人故意侵害著作權(quán)的都可能面臨6個(gè)月以上3年以下的監(jiān)禁。我國臺灣地區(qū)《著作權(quán)法》第91條規(guī)定，擅自以重制之方法侵害他人之著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為就構(gòu)成犯罪，處以徒刑、拘役、或科或并科罰金；意圖銷售或出租而擅自以重制之方法侵害他人之著作財(cái)產(chǎn)權(quán)者將面臨比上述犯罪行為更重的處罰。從印度和我國臺灣地區(qū)著作權(quán)立法來看，他們也主張只要實(shí)施了行為即可構(gòu)成犯罪，行為造成的嚴(yán)重后果輕重不影響罪名的構(gòu)成，只可能對確定犯罪既未遂和量刑輕重產(chǎn)生影響。

縱觀各國和地區(qū)，侵犯著作權(quán)罪有既遂與未遂之分，只是針對犯罪的輕重和違法數(shù)額來確定屬不屬于犯罪既遂和未遂的問題。這些為我國侵犯著作權(quán)罪立法和司法提供了可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)，我國侵犯著作權(quán)罪也應(yīng)有犯罪既遂與犯罪未遂之分。然而，目前，我國刑法對于此方面的規(guī)定尚存不足，侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)沒有得到立法界和司法界廣泛的認(rèn)同。

三、認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)應(yīng)注意的問題

域外侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)立法模式和立法例給我們很多有益啟發(fā)，我國在認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)過程中，應(yīng)當(dāng)注意處理好刑法總則規(guī)定的犯罪形態(tài)與具體罪名的關(guān)系，把握好犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額對定罪的影響。

1.處理好刑法總則規(guī)定的犯罪形態(tài)與具體罪名的關(guān)系

處理好刑法總則中犯罪形態(tài)和侵犯著作權(quán)罪的關(guān)系，直接影響到侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定。對于犯罪形態(tài)與具體罪名之間的關(guān)系，學(xué)界存在兩種截然不同的學(xué)說：一是“既遂標(biāo)準(zhǔn)說”。此說以刑法分則中犯罪既遂狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定具體犯罪的犯罪構(gòu)成，對于在犯罪過程中出現(xiàn)未完成的形態(tài)是以基本犯罪構(gòu)成為前提，只是在犯罪過程中出現(xiàn)犯罪分子意志意外的原因等使犯罪處于停止?fàn)顟B(tài)，是一種對基本犯罪構(gòu)成的修正。此說是我國刑法界的通說，這種學(xué)說認(rèn)為我國刑法分則中大多數(shù)罪名都存在犯罪未遂的形態(tài)。二是“成立要件說”。此學(xué)說認(rèn)為，刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要求，是普遍的犯罪構(gòu)成要件，不僅僅局限于犯罪既遂狀態(tài)，也包括犯罪未遂狀態(tài)。[7]也有學(xué)者提出，犯罪未遂形態(tài)是不以危害結(jié)果為構(gòu)成要件的，對于刑法分則規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”等為構(gòu)成要件的犯罪，就不存在犯罪未遂。[8]

我國刑法第23條規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。如果按“既遂標(biāo)準(zhǔn)說”來看，除必須以行為既遂才能定罪以外，其他任何犯罪都可能存在犯罪未遂的形態(tài)，這勢必引起犯罪未遂處罰范圍擴(kuò)大化，與罪行法定原則和刑法謙抑性的價(jià)值取向相左。然而，司法實(shí)務(wù)中，這容易引發(fā)司法人員對侵犯著作權(quán)罪是否有犯罪未遂形態(tài)的質(zhì)疑。正如，有些學(xué)者所言，無論在司法實(shí)踐還是司法解釋，犯罪未遂被當(dāng)作例外，諸多案件被作為不是犯罪處理。[9]因此，刑法總則第23條的規(guī)定與侵犯著作權(quán)罪之間關(guān)系如何理順，直接決定了定罪量刑的結(jié)果。

2.處理好犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額對定罪的影響

在我國，包括侵犯著作權(quán)罪在內(nèi)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪較多的表現(xiàn)為情節(jié)犯、數(shù)額犯和結(jié)果犯。因此，犯罪情節(jié)、數(shù)額和結(jié)果直接決定了如何定罪，處以何種刑事處罰，也是界定犯罪未遂的關(guān)鍵要素。法學(xué)界存在兩種不同的觀點(diǎn)：一是構(gòu)成要件說。構(gòu)成要件說又可以分為客觀要件說和綜合性要件說。客觀要件說認(rèn)為，犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額被視為犯罪構(gòu)成的客觀要件，沒有犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額就不構(gòu)成犯罪，犯罪未遂也無法談起。綜合性要件說認(rèn)為，犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額屬于綜合性情節(jié)，屬于犯罪構(gòu)成要件，但不能獨(dú)立于客觀方面、主體和主觀方面以外，不具備相應(yīng)的犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額，仍然可能成立犯罪未遂。[10]二是超構(gòu)成要件說。超構(gòu)成要件說跳出傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系框架來認(rèn)識犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額，此說認(rèn)為，犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額不是犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件，而是立法上的一個(gè)引導(dǎo)性規(guī)定，以引起司法人員對此規(guī)定的重視。[11]

筆者比較贊成超構(gòu)成要件說，這是因?yàn)橐罁?jù)超構(gòu)成要件說來認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪，傾向于將犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額作為犯罪構(gòu)成中的獨(dú)立要件，體現(xiàn)的是立體型的犯罪構(gòu)成思想，便于認(rèn)定犯罪未遂形態(tài)，也與當(dāng)前的相關(guān)司法解釋精神相符。如果按照構(gòu)成要件說即“違法所得數(shù)額”和“嚴(yán)重情節(jié)”來界定侵犯著作權(quán)罪形態(tài)，這既與其他國家侵犯著作權(quán)罪存在犯罪未遂的立法現(xiàn)實(shí)相左，也同我國刑法總則第23條相背。然而，超構(gòu)成要件說顯然和我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件理論體系相抵觸。近年來，我國刑法學(xué)界提出了“罪體—罪責(zé)—罪量”三位一體的犯罪構(gòu)成體系。罪體是指刑法規(guī)定的、犯罪成立所必須具備的客觀外在特征，主要包括主體、行為、客體、結(jié)果、因果關(guān)系等要素；罪責(zé)是指具有刑事責(zé)任能力的人在實(shí)施犯罪行為時(shí)的主觀心理態(tài)度；罪量是指在具備犯罪的本體要件的前提下，表明行為對法益侵害程度的數(shù)量要件，包括犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)等要素。[12]“罪體—罪責(zé)—罪量”三位一體的犯罪構(gòu)成體系為解決犯罪未遂開辟新的路徑，這一體系一方面賦予罪體、罪量以獨(dú)立的地位，將具備罪體要件但沒有達(dá)到法定罪量要件的違法行為認(rèn)定為犯罪未遂形態(tài)，將不具備罪體要件的違法行為予以非犯罪化處理；另一方面，使這一犯罪構(gòu)成體系與超構(gòu)成要件說得到了高度的統(tǒng)一。

根據(jù)犯罪數(shù)額（即構(gòu)罪數(shù)額）在不同犯罪階段中的特點(diǎn)，可以將其分為犯罪指向數(shù)額、犯罪所及數(shù)額、犯罪所得數(shù)額、犯罪損失數(shù)額。對于這四種情況，作出不同的認(rèn)定可能會影響對犯罪形態(tài)的認(rèn)定，如果構(gòu)罪數(shù)額為指向數(shù)額時(shí)，侵犯著作權(quán)罪存在犯罪未遂形態(tài)，構(gòu)罪數(shù)額為犯罪所及數(shù)額，侵犯著作權(quán)罪可能存在犯罪未遂形態(tài)；構(gòu)罪數(shù)額為犯罪所得數(shù)額或者犯罪損失數(shù)額時(shí)，沒有犯罪未遂形態(tài)，這是一個(gè)客觀結(jié)果，不存在犯罪未遂的問題，要么屬于犯罪既遂，要么不構(gòu)成犯罪。例如，我國《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條和《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第1條對“違法所得數(shù)額較大”或者“違法所得數(shù)額巨大”作出了具體司法解釋，達(dá)到此處犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成犯罪既遂狀態(tài)，而不可能出現(xiàn)犯罪未遂形態(tài)。上述司法解釋提到的“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”中“非法經(jīng)營數(shù)額”也是犯罪指向數(shù)額，不存在犯罪未遂形態(tài)。

四、侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)立法設(shè)想

從世界各國侵犯著作權(quán)罪的立法趨勢來看，以前侵犯著作權(quán)罪一般屬于輕罪或者屬于危險(xiǎn)性較小的犯罪，各國（或地區(qū)）一般不處罰未遂。[13]近年來，各國紛紛加大侵犯著作權(quán)罪的處罰力度，并規(guī)定了侵犯著作權(quán)的未遂形態(tài)，對其進(jìn)行刑事處罰。然而，我國侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)難以認(rèn)定，這在很大程度上是由于我國犯罪構(gòu)成要件理論體系和刑法總則與分則銜接不夠順暢造成的。為此，筆者想就侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)的認(rèn)定提出自己的立法建議：

1.改變傳統(tǒng)認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件

改變對傳統(tǒng)認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成要件的認(rèn)識，將侵犯著作權(quán)罪規(guī)定為行為犯，摒棄當(dāng)前將犯罪情節(jié)、結(jié)果或者數(shù)額作為認(rèn)定犯罪形態(tài)的唯一依據(jù)。從立法上規(guī)定，只要實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為，即構(gòu)成犯罪。未達(dá)到法定的情節(jié)、結(jié)果或者數(shù)額的，可以認(rèn)定為犯罪未遂形態(tài)，而且對于輕罪不處罰未遂，重罪則處罰未遂。這一做法已經(jīng)在2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定，偽造產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。從這一規(guī)定可以看出，侵犯著作權(quán)犯罪有未遂的形態(tài)，應(yīng)當(dāng)對本罪構(gòu)成要件加以明確，將未遂形態(tài)加入其中。

2.加強(qiáng)犯罪形態(tài)與具體罪名的銜接

改變司法過程中司法人員糾結(jié)于侵犯著作權(quán)罪未遂形態(tài)，主要通過加強(qiáng)犯罪形態(tài)與具體罪名的銜接。因此，建議在未來的立法中，對刑法第23條規(guī)定為：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。未遂犯的認(rèn)定，在本法分則的各個(gè)條文中規(guī)定。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”同時(shí)，對刑法第217條和218條的侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪刪除“以營利為目的”字樣，并增加一款“上款之企圖亦受刑事處罰”，實(shí)現(xiàn)犯罪未遂形態(tài)與具體罪名的有效銜接。

（作者單位：同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院）

*本文系國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目（09CFX042），教育部人文社會科學(xué)基金項(xiàng)目(09YJC820001)階段性成果

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