國家出資人代表公私法人格的沖突與平衡

蔣科

摘 要：公司中經國有股權支持當選的董事及監事，負有公法上特定的國資經營與監督職責，實質為國家出資人公務代表。而作為公司的董監事，其與公司為私法上的委任與代表關系，由此決定了其兼具公法人格與私法人格。因公私法調整的對象及側重的利益點不同，其雙重人格必然發生沖突。為解決其沖突并實現其平衡，立法應確立國家出資人代表與公司經理層的隔離機制，創設影子董事責任制度和國家民事賠償制度，并通過公司章程的規制來實現。

關鍵詞： 國家出資人代表;雙重人格;沖突;平衡

中圖分類號：D923 ? 文獻標識碼： A ? ?文章編號：1003-7217（2015）01-0135-05

在企業的語境中，所謂國家出資人代表，指的是由國資委等履行出資人職責機構（以下簡稱國資委）依法直接委派，或經國有股權支持當選的公司董監事。作為國家出資人代表，其在國資管理體制上負有國資經營與監督的法定職責，須對國資委負責并服從其指令;而作為公司的董監事，其對公司負有忠實與勤勉義務，不得唯國資委指令行事。當其執行國資委指令而與公司及其他非國有股東利益不一致時，其公私法人格必然發生沖突。本文擬從國家出資人代表雙重人格的來源及其產生的雙重義務出發，分析其雙重人格帶來的沖突，并試圖通過合理的制度構建，使其公私法上的法律人格得到有效平衡。

一、國家出資人代表雙重法律人格的來源

依公司法理論，公司的董監事系公司股東大會選舉產生，體現了全體股東的意志，并非某一股東的代言人或代表，故在此意義上，公司中無所謂出資人代表。然而，由于國家出資的特殊性，其國有股權代表往往須先經國資委會同相關部門選拔，而后再經公司選舉程序轉化為公司的董監事，同時委以相應的國資經營與監督職責。故其既受國資委委托，在企業中直接代表國資委（間接代表國家）履行特定的公務職責，又在外觀上總是以企業法人機關成員的面貌出現，由此兼具了公法人格與私法人格。

（一）國家出資人代表公法人格的權利（力）基礎

首先，國家出資人代表的公法人格源自于國有股權的公共性。眾所周知，企業的國家出資源自于國有財產，而國有財產不可被量化到每一個國民，故只能由國家代表全民為著公共利益統一行使所有權。由于國家所有權在本質上是一種公共所有權，于是由其轉化而來的國有股權也就延續了其公共性的本質特征。如國有股權的具體主體無論是國資委還是其他政府部門或機構，抑或是專設的國有資本投資公司，均只是國家作為出資人的一個“面具”，隱藏其后的真實主體為全民;國有股權的客體即由國家出資而形成的國有股份，其雖作為價值形態為公司資本的組成部分，但其所承載利益的歸屬實際亦為全民所有。國有股權的內容也具公共性特征：如國有股東對其資產收益權不得放棄，對國有股份的轉讓須遵從相關行政法上的規定;國有股東參與公司重大決策權也受到相應的公法性限制，如其對公司的經營方針和投資計劃、公司年度財務預決算方案與利潤分配方案等進行表決，均當遵從國家有關國有資本投資監管及國有資本經營預算等方面的規定;國有股東選擇企業管理者的出資人權利，則應先按規定的條件及程序進行考察，再按相應的權限和程序予以任命。而在國有股權的目標上，其不僅要考慮經濟目標，還要充分考慮其社會目標，如對國家產業政策的執行或引導，為民眾提供優質高效的公共產品與服務等等。總之，國有股權基于其資產來源上的全民性，決定了其權利本質上的公共性，而作為國資委委派或推選的國家出資人代表，其公法人格的權利基礎亦源于此。

其次，國家出資人代表的公法人格源自于其與國資委之間的行政委任與代表關系。在近現代國家，國家作為法律主體雖兼具公法人格與私法人格，但公法人格為其基本人格，而私法人格為其附屬人格^[1]。即使在民事領域國家以私法主體的身份出現，其公法人格也如影隨形隱藏其后，其私法主體資格僅具形式和手段性意義。國資委作為直接代表政府間接代表國家的履行出資人職責機構，從國家法人理論上看，其是國家法人機關政府的組成部分，與國家及其政府實為一體關系，國資委的行政屬性是其固生屬性無法褪除，此點也為現行行政性立法及實踐所證實。即便另設國有資本投資公司作為國有股權主體，由于其仍為政府或相關政府部門所設立，并承擔相應的國資經營政策性職能，實際類似于特殊的行政性公司。因此，由國資委委派或推選的董監事，其實為在企業中代表國資委履行國資經營監督職責的公務代表，其與國資委為一種職務上的代表關系。而且，從產生程序來看，其首先須經國資委會同組織部門依內部程序選拔，之后再經公司選舉程序確認，而其前置的內部程序才是其得以任命的關鍵，公司的選舉程序只是例行公事，只要符合公司法上的原則性規定即可。故從第一步程序來講，實際是一種內部行政行為，而只有到了第二步程序，才借由私法程序進入公司法人機關成為公司的董監事。因此，國資委與其代表人之間是一種行政上的委任與代表關系，其公法人格也來源于此。

財經理論與實踐（雙月刊）2015年第1期2015年第1期（總第193期）蔣 科：國家出資人代表公私法人格的沖突與平衡

再次，國家出資人代表的公法人格源自于相關國資行政法上的規定。國家出資人代表是國家所有權與現代企業制度相結合的產物，是公私法交融的結果。其受國資委委托，在企業中履行特定的國資經營監督職責。如其當依照《中央企業投資監督管理暫行辦法》的規定，對企業的投資行為進行監督;依據《關于試行國有資本經營預算的意見》規定，對所在企業預算建議草案的編制及執行進行監督;根據《國有企業監事會暫行條例》的規定，國家出資人監事代表應當對企業及其負責人行使業務監督權與財務監督權;依據《企業國有資產監督管理暫行條例》之規定，國家出資人董事代表在董事會決定重大事項時應當按照國資委指示發表意見并行使表決權等等。此外，其還負有相關行政規章上的企業國有資產清產核資、評估、產權界定與登記、統計報告等方面的職責。這些行政法上的規定是其公法人格的直接來源。

（二）國家出資人代表私法人格的權利（力）基礎

其一，國家出資人代表的私法人格源自于股權的私法性。股權是股東基于出資依法對公司享有的資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。其以資產收益權為核心，是股東的目的性權利;而參與公司重大決策和選擇管理者等是手段性權利，均圍繞資產收益權的實現而展開。公司作為營利性的商事組織，是典型的私法人，以資產收益權為核心的股權實質上是一種私權。國有股權作為股權的一種，同樣具股權的一般特性，追求資產收益仍是其主要目標，以此保持其與非國有股東利益目標的一致，使國有資本與非國有資本的結合成為可能。作為公司董監事的國家出資人代表，盡管承擔著前述特定的公法性職責，但其職責的履行在于保障企業經營目標（包括營利性目標）的實現，以滿足公司所有股東資產收益最大化的要求。因此，國家出資人代表基于公司所有股東股權的同質性即私法性，具備了與普通董監事一樣的私法人格。

其二，國家出資人代表的私法人格源自于其與公司的委任與代表關系。如學者所言，董事雖經股東大會選任，但它不是股東大會或股東的代理人或使用人，而是“公司的受任人”，董事并不直接對股東承擔義務，只是對公司承擔義務和責任，監事亦然^[2]。公司作為法人實體，其自身不能獨立進行意思表示及行為，須借由其法人機關之成員來實現。國家出資人董事代表進入公司董事會后行使其表決權，從而形成公司的經營決策，對外也以公司的名義出現。同理，國家出資人監事代表作為公司監事會的成員，代表公司對董事及經理行使監督權，在特定情形下代表公司（如對董事的訴權）。可見，這種私法上的委任與代表關系是其私法人格的基礎。

其三，國家出資人代表的私法人格源自于其私法上的職能定位。無論是國家出資人董事代表享有的經營決策權，還是國家出資人監事代表享有的公司業務與財務監督權，均源自于公司法即私法上的規定，其私法上的職能定位決定了其具私法人格。

二、國家出資人代表公私法人格的沖突

鑒于國家出資人代表系國資委代表國家委派到企業執行國資經營監督職責的公職人員，故其應接受國資委的監管并服從其指令，對國資委（國家）負有忠誠與勤勉履職義務。同時，我國《公司法》規定，公司董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實和勤勉義務。因此，國家出資人代表既當忠誠于國家并勤勉地履行其公務職責，又當忠實于公司并勤勉履職以追求公司及所有股東的利益最大化，其既為公法上的義務主體，也為私法上的義務主體。 由于國家出資人代表集雙重身份于一身，其公私法身份追求的價值目標及其產生的權利（力）義務又各有不同，其沖突不可避免。具體表現在以下三個方面。

一是國家出資人代表公私法人格導致的目標沖突。作為企業中的國家出資人代表，其職責所在要求其行為目標取向是控制國資經營方向，防止國資流失，使企業經營在追求利潤的同時符合國家的產業政策及國有經濟布局，為社會提供私企無力或不愿生產的公共產品與服務等非利潤性目標。而作為公司的董監事，其目標則在于控制公司經營風險并追求公司利潤的最大化。當公司的利潤最大化目標與國家出資人的公共性目標不一致時，國家出資人代表的目標導向也就發生了沖突。

二是國家出資人代表公私法人格導致的利益沖突。公司董監事實際為企業的內部人，而其潛在的官員身份與公司董監事身份的重疊，實質是出資人代表與公司經營者身份的重合，由此產生國家利益、公司利益與個人利益三者的沖突。“權力就其本質而言是邪惡的，不論其行使者是誰”^[3]。通常，國家出資人代表一旦進入企業內部，就容易利用公司的獨立法人地位和合法的內部授權機制來對抗國資委的監管，從而出現“內部人控制”產生“尋租”現象。尤其是當前盛行的董事兼任經理層的制度設計，使得公司決策層與執行層高度重合，國家出資人董事代表的公務性行為湮滅在其經營性行為之中，受到公司法賦予的董事及經理職權的“合法”控制。而其監事代表人與董事代表人同為國資委委派的“官員”，二者一般級別相當且有千絲萬縷的聯系，存在“一榮俱榮，一損俱損”的利益關聯，且實踐中董事兼經理的職權配置使二者權力失衡，導致監事難以有效監督。尤其是在現行的董監事代表人與公司經營績效緊密相關的薪酬體制下，二者更容易形成利益同盟，甚至與非國有董監事及經理一道，共同侵蝕公司及所有股東的利益。可見，在現行公司法確立的職權配置下，其公私法人格的重疊必然帶來相關利益之間的沖突。

三是國家出資人代表公私法人格導致的法律責任沖突。即其作為公職人員的法律責任與董監事法律責任的沖突。國家出資人代表作為公職人員，其違法或不當行使國資經營監督權當負其行政責任甚至刑事責任，但當其基于國資委的行政命令而有違其董監事之法定義務，需對公司、股東或債權人等承擔民事責任時，究竟由誰承擔于法無據。而其幕后推手國資委則可借助其股東兼行政機構的雙重身份，使相關受侵害主體無法找到被告。即使借助公司法追究國資委股東實際控制人的法律責任，由于我國尚未明確確立國家民事賠償制度，其民事責任也難以追究，國家出資人代表的民事責任實際虛化。

三、國家出資人代表公私法人格的平衡

國家出資人代表受國資委行政控制，難免在企業經營中唯國資委指令行事，成為國資委利用行政權力謀取其個體股東利益的工具。為有效區隔國家出資人代表公權行為與私權行為，實現國家出資人與其他非國有股東利益的平衡，我們可以通過國家出資人代表公私法上職權的合理配置、完善追究其民事責任的保障機制并充分發揮公司章程的作用，有效解決其雙重人格帶來的利益及目標沖突。

（一）確立國家出資人代表與經理層的隔離機制

國家出資人代表的存在意義是在企業中執行國家出資人意志（具體表現為相關國資立法），最大限度地實現國家出資的目的。具體而言，即通過企業的內部參與，監控國資經營方向并防止國資流失等。因此，其當僅在公司決策性及監督性機構即董事會和監事會中存在，而公司經理層只限于公司事務的執行，為公司具體之經營行為而非公務行為，故其不應為國家出資人代表。如二者兼任，則可能導致國家利益與個人私利的混同，影響其公務廉潔性。有學者曾犀利地指出，對權力無限制的制度實際上就是無權力的制度^[4]。只有從公司內部對權力進行分解，以權力來制約權力，才能有效地控制權力。就公司制國企而言，為防止權力濫用，必須遵循“分權制衡”原則，使國家出資人代表的公權即國資經營監督權限制在董事會與監事會中行使，從而形成其與私權即公司經理執行權的隔離機制。

從現實來看，確立該隔離機制也實屬必要。我國國企法人治理存在“權不外授，權不外行”的特點。由于國資委往往在企業中占控股地位，公司的決策、執行與監督機構基本上都是國資委委派的人占據控制地位，其來源上的同一性及公司決策層與執行層的高度重合又使公司內部分權制衡難以實現，由此導致嚴重的“內部人控制”。在私企，基于其股東的具體性及私利性，或許這樣的權力配置有利于股東直接參與公司經營決策并執行，便于及時把握市場機會并實現公司利潤的最大化。但在國企，基于其股東的虛擬性及其經營目標公共性所要求的長期性與穩定性，實現對經營者的監督并保障國資經營目標的實現才是企業運行的關鍵，追求利潤最大化反而退居其次。因此，國家出資人代表僅在董事會與監事會中存在足矣。至于為提高公司經營績效，則可通過外聘職業經理人實現，其接受包括國家出資人董監事代表在內的董事會與監事會的監督，只對公司負責，公司則根據其經營績效發放相應的報酬。如此一來，公司經理層的市場經營行為即與國家出資人代表的公務行為發生了隔離，二者無明顯的利益結合點，通過二者的有效搭配，即可實現國企公共性目標與效益性目標的統一。

（二）創設“影子董事”責任制度

企業中的國家出資人董事代表依照國資委意志行使表決權，當其表決權行使有違對公司的忠實與勤勉義務時，應當承擔相應的民事責任。但作為公職人員，其基于行政指令所生之法律責任當由其所屬行政機關承擔，至多在其內部承擔相應的法律責任。而在我國的立法與實踐中，國資委的雙重身份使其難以成為行政或民事被告。若由董事個人承擔則有違責任自負及公平原則，且其難以有能力承擔。為使其違法行使表決權的法律責任落到實處，防止國資委利用行政影響干預其為公司整體利益的行為，應當引入“影子董事”責任制度。

“影子董事”一詞來源于英國《1985年公司法》第741條規定，它是指雖然不是公司董事，但能夠指揮董事按其意愿進行公司決策或管理的人。影子董事構成要件有四：（1）公司有選任的董事;（2）影子董事指示選任董事從事公司行為;（3）董事接受了指令;（4）公司董事習慣于接受影子董事的指令^[5]。

現實中，國資委委派的董事習慣于按照國資委的指示行事，其利用行政權力操縱著該類董事的行為，國資委實際類似于英國公司法上的“影子董事”。它是公司的股東，一般不直接參與公司的經營，但卻通過委派的董事間接控制著公司的行為;它不具備董事資格，但事實上操縱著公司董事會按照其意愿行事;它作為行政機構兼出資人股東，有抽象的行政行為（如制定規章）和干預企業的具體經營行為，卻又無需對其行為承擔責任。正是由于國資委作為事實上的“影子董事”存在，才使得我國企業中的國家出資人代表的公私法人格無法保持平衡。當然，在理論上國資委可以適用公司控制人責任制度，即當股東由于自身行為擾亂和破壞其與公司所應保持的分離狀態，致使其與公司人格及財產難以分辨時，股東將面臨個人責任的追究，至于其所享受的有限責任則可在所不問^[6]。國資委雖以控股股東身份對公司依法擁有控制權，但其通過公權力具體操縱公司經營管理權的行為卻不屬于公司控制權的范疇。因此，“影子董事”責任制度有利于填補公司實際控制人責任制度的不足，為公司制國企中公權力和私權利的較量尋求了一個平衡點。因“影子董事”須承擔董事的義務和責任，國資委由此可能對公司承擔相應的責任，故可有效遏制其濫用行政權控制其國家出資人代表行使公司經營管理權的沖動，在一定程度上化解國家出資人代表雙重人格的沖突。

（三）建立國家民事賠償制度

如前所述，從國家法人理論上看，國資委作為法定的履行出資人職責機構，其與國家及其政府實為一體關系，相應的其民事責任也當以國家法人的財產（國庫）來承擔。而在現行國家賠償制度下，國家作為民事主體尚欠缺其承擔民事責任的保障機制，依現行國家行政賠償制度其又難以滿足該特殊性要求。從實踐來看，國資委實際控制著出資企業的經營活動，但基于其公私法身份的雙重性及其控制行為的間接性，卻未對自己的行為承擔相應的責任，導致相關受侵權主體無法得到有效救濟。“權力對象的合法權益受到權力行為人損害時，無論權力行為人有無過錯，都由作為國家的權力主體承擔國家賠償責任”^[7]。鑒于國資委的雙重身份，在一定情形下可能需承擔相應的民事責任，故有必要建立國家民事賠償制度使其責任落到實處，并明確以下內容。

其一，應明確國家民事賠償的前提與賠償主體。在國資委實際控制企業的經營行為，對公司、其他股東或債權人等第三人造成損害時，應當對該損害承擔民事賠償責任。其前提條件是國資委實際控制了企業經營并造成了相應的損失，而實際作出該具體損害行為的各級國資委即國家民事賠償主體。

其二，應當明確國家民事賠償的原則與范圍。適用一般的民事賠償原則——過錯責任原則。只有在國資委存在過錯時才承擔該種賠償責任。至于舉證責任，依照“誰主張誰舉證”的原則，賠償請求人需證明損害已經發生，并且該損害系由國資委的過錯行為所引起。在因國資委利用其行政影響導致賠償請求人無法舉證時，可申請法院要求其承擔舉證責任。賠償范圍應包括因國資委的過錯行為所導致的所有損失，包括直接損失與間接損失，并根據其過錯程度承擔相應的賠償責任。

其三，應當明確國家民事賠償程序與追償程序。我國的行政賠償和刑事賠償制度，一般要經過賠償義務機關的前置決定程序，國資經營領域的國家民事賠償可借鑒該種前置程序。被侵權主體應先向國資委提出賠償請求，由其先行決定是否賠償以及賠償范圍，如果決定不賠償，再向法院提起國家民事賠償之訴。在國資委賠償了相應損失后，須依相關規定向有故意或重大過失的國家出資人代表追償。

其四，應當明確國家民事賠償金的來源及支付。應在國有資本經營預算中預先安排此費用，一旦發生此類賠償，賠償費用首先從其中支出。超出預算的，由國資委申請財政資金補足。賠償請求人憑生效的賠償決定書或判決書，向國資委申請支付。國資委當自收到支付賠償金申請之日起規定期限內支付，拒絕履行的可申請法院強制執行。

此外，為了有效平衡國家出資人代表公私法人格的沖突，除了上述幾個方面的立法完善外，還可充分發揮公司章程的規制作用。“從一個公司職能的角度來看，章程權力實質上是自我治理的權力——追求公司的目的和規定公司內部事務的權力”^[8]。公司章程是公司的自治性規范，是公司的“憲法”。國資委完全可利用其股東身份（尤其在處控股地位時）通過股東大會行使其公司章程制定權，在章程中限定公司經營方向及范圍，從而使其符合國資經營的目標，有效化解國家出資人代表追求的公共目標與公司私利目標之間的沖突。另通過章程規定企業中的國家出資人代表不得兼任經理層，以區隔其公務行為與具體經營行為。總而言之，國資委可在符合公司法強制性規定的基礎上，利用公司章程對公司經營目標及公司內部權力進行合理配置，使企業中的國家出資人代表公私法人格得到進一步平衡。

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（責任編輯：王鐵軍）

The Legal Personality of Conflict and Balance

on the Representatives of State Investors in Enterprise

JIANG Ke1，2

（1. Law Department， Hunan Police Academy， Changsha，Hunan 410138， China;

2. Law School， Hunan University， Changsha，Hunan 410082，China）

Abstract：The directors and supervisors who are elected by States stock holders have special responsibility on operating and supervising the national asset in enterprises. They are representatives of state investors in nature. As a board member or supervisor， there is a commitment relationship between the ones and the enterprise. The double status of the state investor representatives is the reason of public and civil personality. The dual personality is certainly the origins of contradiction because the interests and the regulated objects of the two statuses are different. To ease the contradiction and balance the interests， the legislator should build a mechanism of isolation between representatives and managers， create a shadow director liability， state civil compensation and through enterprise regulation to implement.

Key words：Representatives of state investors; Dual personality; Contradiction; Balance