網絡服務提供者的侵權責任*

吳禹達 江君健

武漢工程大學法商學院，湖北 武漢 430205

網絡的出現改變了世界，同時也給人類社會帶來了新的課題，誰都沒有想到人們的日常工作與生活會不會被網絡將所影響。而現如今，我們的生活和工作已經發生了根本性改變。

本文通過借鑒美國、德國和歐盟對網絡服務提供者侵權責任的立法，同時結合我國網絡服務提供者的侵權責任立法現狀，深層次的解讀分析我國立法現階段所發現的問題，盡最大的努力為我國對網絡服務提供者侵權責任的規制提出可行的建議。

本文的創新點:(1)在研究《侵權責任法》第36條的基礎上，首先劃分現有的網絡服務提供者所規制的類型，第二步再研究分析不同的網絡服務提供者的責任承擔的范圍。(2)借鑒現階段發達國家網絡服務提供者的侵權責任的立法實踐，總結出對我國的一些啟示。提出針對不同的絡服務提供者對應不同的侵規則，建議要分別保護財產權、人格權、知識產權，建議設立一項通知規則。(3)對第36條中對于網絡服務提供者承擔責任的規定的一些問題進行了完善分析，兼顧網絡服務提供者和網絡用戶之利益，希望自己的一些建議能夠對互聯網產業的發展有所幫助。

一、網絡服務提供者概述

(一)網絡服務提供者的侵權責任規定

在我國法律上只有36條對網絡服務提供者的侵權責任作出了規定，它的規則有兩條:第一，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。第二，網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。

(二)關于網絡服務提供者的主體界定

網絡服務提供者指的是網絡經營者利用主機對公眾提供網絡信息、軟件、技術等，進行實時信息交流的機構。大量的網絡侵權案件集中在文件下載的網站、電子郵件網站、聊天網站、媒體新聞網站等這類的網絡服務的網站上。

在我國的法律學者的研究中，存在大量的不同觀點。有的學者認為網絡服務提供者只包含接入服務提供者和網絡內容服務提供者，另外有人覺得網絡服務提供者分為主機服務提供者、搜素引擎服務提供者和網絡傳輸服務提供者三類。現階段比較通行的觀點是四元說:(1)網絡服務提供者，其主要服務內容是提供接入、緩存、主機存放這些服務，他們不提供信息服務。(2)網絡的內容提供者，他們只是提供信息的服務。(3)網絡接入的服務者，他們的服務內容包括:連線的服務、分配IP地址、電子布告板等。(4)網絡在線服務提供者，他們的主要服務的類型包括論壇服務、數據庫、檢索、查詢等。

(三)網絡服務提供者的侵權責任類型

對于網絡服務提供者對網絡用戶的合法權益間接或者直接的侵害，它的類型可以細化為三種:第一，對人格權的侵害。例如在網絡上偷用他人姓名，盜用他人的相片，在網絡上回復評論侮辱他人，發表文章制造謠言等侵害他人的名譽權。第二，利用虛擬網絡欺騙他人的金錢。第三，對他人知識產權的侵害。現階段最普遍的是對個人或公司的商標權和著作權的侵害。

二、網絡服務提供者的侵權責任構成要件

法國的“三要件說”，和德國的“四要件說”是現階段網絡服務提供者侵權責任的主要理論。這兩種說法的區別是在于違法性能否獨立出來作為責任的構成要件。我比較傾向于三要件說，即損害事實、因果關系和過錯。

(一)損害事實

概念:損害事實是構成侵權責任的必要因素，其一，任何人獲得法律救濟的前提條件是他人的行為受到了實際的損害，其二，行為人承擔責任的原因只有在因為自己的行為或者自己控制的物件致使他人受到損害。

而網絡服務提供者侵權責任的損害事實，是通過網絡服務作為媒介所造成的網絡侵權，這是普通侵權與網絡侵權唯一的不同點。

(二)因果關系

因果關系在法律中的解釋指的是損害原因與損害結果之間的相關性。因為造成損害結果是互聯網用戶，即互聯網用戶的作為與損害結果有著因果關系。

我們在討論有沒有構成因果關系時，要看網絡服務提供者是不是存在不作為，有沒有實施了作為的職責，這就要首先對網絡用戶與損害結果之間是否存在因果關系進行分析;同時要對網絡服務提供者的不作為是否與受害人的損害之間存在因果關系進行分析。只有保障了這雙重因果關系，才能構成網絡服務提供者責任。

(三)過錯

法律界對于過錯的理解，一直是一個很有爭議的問題，存在兩種主張:第一種是以《德國民法典》為代表的主觀過錯說。第二種是以《法國民法典》為代表的客觀過錯說。

在判定網絡服務提供者有無過錯，有兩點:一，網絡服務提供者的作為與道德和法律規定上是否一致;二，網絡服務提供者對侵權行為的心理狀態及對損害事實的態度。

然而，對“過錯”的認定，在我國網絡侵權責任領域中仍然有很大的問題。侵權責任法必須要借鑒美國的在《跨世紀數字化版權法》的“通知一刪除”規則和德國學者習慣稱的“多媒體法”中的“知道”規則，同時要根據我國的法律的現狀充分吸收。

三、西方國家對網絡服務提供者侵權責任的規定及對我國的啟示

(一)西方各國家對網絡服務提供者侵權責任的規定

1.美國

美國對于網絡侵權的立法頒布較早，早在1998年10月時，美國的《數字千年版權法》出現，并且對我國在網絡服務提供者的侵權責任的立法上影響甚大。包括其他國家，其中借鑒最多的是512條，其政策能夠為中間的服務商提供一個“安全港”，所以通常被法律學者稱之為“避風港規則”。

2.德國

在網絡服務提供者的侵權責任立法上德國方面也比較領先，早在1997年6月，德國通過的《規定信息和通訊服務的一般條件的聯邦立法》是世界第一部并且貢獻最大的規范網絡的成文法。同美國一樣，對網絡服務提供者的類型進行細化，它對不同的網絡服務提供者劃分不同的責任，如此分類的好處可以明確網絡服務提供者各自具體侵權的行為和具體責任的承擔。

3.歐盟

歐盟在1998年底通過的《電子商務指令》，在1999年通過修正。歐盟的立法是受到美國《數字千年版權法》的影響，但是其主要是借鑒于德國的《規定信息和通訊服務的一般條件的聯邦立法》。與美國的《數字千年版權法》只針對版權方面侵權行為不同的是，它對于互聯網上的任何侵害他人合法權益的作為全部適用。

(二)對我國的啟示

我國是屬于一個發展中的國家，而互聯網的發展也遠遠落后于西方國家。但是，我們可以從西方各個法系國家在網絡服務提供者侵權責任規定的立法過程中吸取好的經驗，然后制定符合我國國情的網絡服務提供者侵權責任的規定。在第36條對于侵權責任的規則，間接侵權行為被英美法系國家當做了幾種行為規定，美國方面，明確網絡服務提供者著作權的過錯侵權責任規則則是通過判例形式。

1.將間接侵權的責任規則以獨立方式規定出來。對于網絡服務提供者著作權的間接侵權責任制度的立法體系，通常有三種，對我國有借鑒意義的只有第一種，即以英國為代表的在著作權法中，非常明確的將間接侵權責任的規則作為一種獨立的承擔責任的方式規定出來。由于我國不是判例法國家加上網絡環境的特殊性，我國采用以英國為代表的這種立法體例不但能夠避免上面的問題，并且還能夠依據我國公共的政策自由的調整其構成要件，這對我國網絡產業的健康發展非常有益，因此，最適合我國國情的是將間接侵權的責任規則以獨立方式規定出來。

2.像其他國家一樣，采用過錯責任歸責原則。現如今，網絡的傳輸信息量非常巨大，在互聯網時代初期的網絡服務提供者承擔的責任非常嚴厲，因此受到網絡服務提供者的強烈抗議。經過了一段時間的研究與討論，直到今日，各國在網絡服務提供者在為他人的著作權侵權行為方面對于承擔責任問題上都不約而同地采用了過錯責任原則。

3.明確地對網絡服務提供者進行分類。通過針對不同種類的網絡服務提供者，需要明確他們的間接侵權責任規則。因為隨著網絡飛快的發展，網絡服務提供者在網絡上提供的服務種類也是多種多樣，所以對于承擔義務方面，提供不同服務的網絡服務提供者應當承擔的內容不同，明確的分類可以細化出每一類網絡服務提供者應當承擔的權利和義務，因此，可以針對不同類型的網絡服務提供者制定對應的規定。

四、對于《侵權責任法》的第36條立法建議

在網絡侵權案件中，網絡服務提供者是一個非常重要的主體。在侵權行為上，網絡服務提供者的表現形式雖然不同于一般侵權行為的主體，但是侵權行為的本質卻是相同的。

近年來，網絡服務提供者的侵權案件不斷發生，《侵權責任法》及時地對網絡服務提供者的侵權責任作出了規定，這非常的重要，也非常具有優勢。由于網絡空間的隱匿性，目前最常見的問題是網絡侵權案件受害人對于直接侵權責任人的具體身份難以確定，因此，網絡侵權受害人想要要求直接侵權的網絡用戶承擔責任是難上加難。所以，網絡服務提供者這一特殊主體就成了承擔責任的不二選擇，但加害行為并不是由利用網絡實施侵權行為的網絡用戶與網絡服務提供者之間構成，如果要求他們共同承擔連帶責任，這必然會加重網絡服務提供者的責任，這必然會影響到互聯網事業的進一步發展。因此，我在這里提出幾條立法的建議。

第一，建議應該要對網絡服務提供者的侵權責任單獨立法。

第二，建議要分別保護財產權、人格權、知識產權。目前關于著作權的保護是我國在網絡服務提供者的侵權責任法上的立法重點。《計算機網絡著作權案件解釋》和《信息網絡傳播權保護條例》在司法實踐中運用較多，并且都是針對著作權的，對于保護其他權利客體上，除了《侵權責任法》的第36條中的規定外，在我國仍然是法律空白。

第三，網絡服務提供者在采取必要措施之后有可能會導致侵權人的權益產生損害，可以設立一項規則，這項規則就是被侵權人在對網絡服務提供者發出通知之后，網絡服務提供需要立即采取必要措施，假如發布該信息的網絡用戶覺得其發布的信息并沒有構成侵權，就可以告知網絡服務提供者恢復其在網上發布的信息。這樣身份可以很清楚的確定，出現的問題就得到了解決，之后雙方提起訴訟，最后，發布的信息內容是否侵權就可以得到確認。

五、結論

在21世紀，特別是網絡技術不斷發展的今天，必然伴隨著網絡侵權的問題愈來愈多，往往很自然地就把矛頭指向網絡服務提供者。然而這關系著網絡服務提供者之間、網絡用戶和權利人之間的利益平衡問題，所以，研究并處理好網絡提供者的侵權責任，對我國互聯網技術的發展有著重要意義，更好的保護好我國公民的權利，構建和諧美好的網絡環境。

本文系統的理論分析了網絡服務提供者的侵權責任，同時結合西方國家關于網絡服務提供者侵權責任立法方面的優點，提出自己的見解，我覺得我們應當重視培養網絡技術人才并重用，使之加快互聯網產業的健康發展，同時加強社會道德建設，并且可以提高網絡用戶的網絡安全防范意識。此外，政府必須要更加重視監督的工作，這樣才能使網絡環境變好，網絡技術產業的發展才不會阻礙。

［1］楊明.＜侵權責任法＞第36條釋義及其展開［J］.華東政法大學學報，2010(3):29.

［2］房桂屹.論侵權責任法下的網絡侵權［J］.經濟與法，2012:12-13.

［3］王利明主編.中華人民共和國侵權責任法釋義［M］.北京:中國法制出版社，2010:4-6.

［4］許穎.論網絡服務提供商的侵權責任［J］.法制與經濟，2010:6-7.

［5］喻敏.對侵權行為法中過錯問題的再思考［J］.現代法學，1998(4):15-17.