論中國商事立法法典化——以商人習慣法為視角

顧曼曼

北京師范大學法學院，北京 100875

“哪里有貿易，哪里就有法律”。——這幾乎成為一條普適的規律。從有商業活動開始，“法律”也就隨之產生了，這里的法律并不是現今意義上國家制定的法律，而是商人在商事交易活動中自發形成的，由習慣到交易習慣最后發展到商人習慣法。“社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一個部分，因此也是其法治的構成性部分，并且是不可缺少的部分。”①因此，我國在商事立法中充分尊重交易習慣，確立了其法律地位。商事立法對商人習慣法的確認本就是為了能適應不斷變化的商事活動，保證商事立法的靈活性。而制定商法典不是對現有商事立法的簡單整合，而是為了整個商事立法體系具有邏輯統一性和穩定性。縱觀現今世界上幾部具有代表性的商法典，可以看出商法典的制定不僅僅是立法技術的問題，更需要法律環境的支撐。從商人習慣法的角度來看，我國是否有進行商事法典編纂的必要呢，本文將對此進行討論。

一、商人習慣法在商法體系中的地位

(一)商人習慣法是商法的淵源

“任何一個具有某種堅固基礎的群體都可以為自己制定行為規則”②，商人團體在商事交易的過程中就形成了自己的行為準則——商人習慣法。為了追求利益的最大化，商人進行商事交易時本著促成商事交易的目的，盡量讓交易過程簡單快捷。因此商人習慣法一個最基本的特點就是貼合商事交易現實，能夠對商事關系進行靈活的調整。商事成文法則是在商業發展到一定程度時需要國家對商事關系進行調整時才出現的，所以說商人習慣法是在商事成文法之前產生的，為商事成文法的制定提供了條件，是商事成文法的淵源。

從中世紀商人法的產生就可以看出商人習慣法在整個商法體系中的法源地位。作為那個時期的特征，商法最初的發展在很大程度上是由商人自身完成的:他們組織國際集市和市場，組建商事法院，并在雨后春筍般出現于整個西歐的新的城市社區中建立商業行會和商業事務所。③應該說，先是商人們有了經商的慣例，才會有商業行會的習慣法，最后產生國家的“立法”。與其他任何法律領域的法律規范相比較，商人法的條文都顯得更為生動——它不是枯燥干癟的法律，無需從法律文字中去理解，只需從法律交往中去觀察。④

國家制定商事成文法是為了對商事交易進行更加全面、具體的規制，但最根本的目的還是保證商事交易的順利進行，因此制定商事成文法必須尊重商人習慣法，商人習慣法就構成了商事成文法一大法律淵源。從這個角度來看，在進行商法典編纂時也必須考慮到商人習慣法在整個商法體系中的地位。

(二)我國商事立法對商人習慣法的確認

同中世紀一樣，我國商事成文立法發展較晚，但是商人習慣法卻是隨著商業發展就產生存在的。商人習慣法在長期的發展過程中凝聚了商人的利益訴求——以方便快捷的方式追求利益的最大化，同時關注交易安全，這樣的利益訴求在我國的商事立法中也得到了尊重。同時，為了保證成文法兼顧靈活與穩定，我國在商事立法中對商人習慣法的地位也予以確認。

在我國的商事立法中為商人習慣法的適用留有一定的空間，即在法律沒有明文規定或者在對法律適用有爭議的情況下，應該考慮商事慣常做法。這樣的規定不僅僅體現了法律對商人習慣法的尊重，更是成文法為了保持其靈活性所必須的做法。商法典與單行立法相比應該具有更強的穩定性，但是穩定的商法典該如何適應我國不斷發展變化的商事活動呢，因此對實用性要求極高的商事立法是否有必要進行法典編纂，這本身就是一個值得商榷的問題。

二、商法法典化的現狀及原因

(一)大陸法系的商法法典化

日、德、法等國的商法典均為100多年以前所制定，它們在形式理性上遠遠不如民法典完美。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看，商事規則本來就是民法的“棄兒”，商法典是對游離于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其內在聯系性遠遠不如民法。⑤以德國為例，100多年的商法典的歷史，事實上就是一部商法典衰敗的歷史。法國的情況也差不多，法國商法典頒布時共648條，但到目前為止絕大多數的條款已被廢除或修改，繼續有效的僅有140條，其中只有約30個條款保留1807年的行文。⑥

再看中國的情況，由于新興行業的不斷發展，商事立法的范圍不斷擴展，希冀通過一部商法典規范所有商事關系已經沒有可能。因此，無論從國外商法典形成的歷史因素和它們現在的命運，還是從我國商法理論發展的現狀和商事立法的實踐看，在我國現在，設想制定一部無所不包的商法典是完全不可行的。

(二)《美國統一商法典》的制定和經驗

《美國統一商法典》極強的實用性和靈活性是整部法典的特色，法典主要制定者盧埃林認為:法律是實現社會目的的手段，其功能在于引導人們的行為。⑦

美國作為英美法系的典型代表，是一個遵循判例法的國家，《統一商法典》作為一部軟法在被各州普遍接受之后得以適用。在適用基礎上就與法國、德國商法典有很大的差異。《美國統一商法典》作為普通法系國家的軟法，它在法律適用中所起到的作用并不是唯一性的，法官在判決時主要依靠判例進行裁判。因此，美國統一商法典在制定的過程中就更加尊重商人習慣法，注重其靈活性和實用性，這也是《統一商法典》在歷經百年之后仍然能得以適用的重要原因。其次，《美國統一商法典》與大陸法系的商法典相比，所依靠的權威不同。《統一商法典》必須經過各州的認可和接受之后才能得以適用的，這一點就要求商法典必須能夠對商事交易起到切實可行的指導作用，否則只會淪為一紙空文。

從大陸法系的商法典和《美國統一商法典》的現狀對比可以看出，過于注重形式的大陸法系商法典已經名存實亡，多數被商事單行法所代替。而實用性極強的《美國統一商法典》沿用至今，不僅僅是因為法典本身的靈活和開放，更是離不開英美法系的判例支撐。

我國作為大陸法系傳統的國家，在進行商事裁判時沒有判例可循，必須要依靠商事成文法來進行裁判。這就要求我國的商事立法要盡可能全面地對商事關系進行調整，又要適應發展變化的商業活動，我國現今采用的商事單行法可以滿足上述兩點要求。在現今的法律環境下制定商法典存在著重重困難，而且從商法的實用性角度來考慮也是沒有必要的。

三、我國商事立法法典化的非必要性

(一)不可行性

1.商法所調整的商事關系的多樣性與復雜性

在學理上，我們一般將商法定義為調整商事關系的法律規范的總稱。而商事關系在現代社會是相當廣泛的，在某種意義上，現代社會就是商業社會，曾有社會民謠說:“十億人民九億商，還有一億待開張”，雖有調侃的意味，但也反映了現代社會人普遍商化的事實。⑧在面對這樣多樣復雜的商事關系時，商法的規定也必然是龐雜的，將如此巨大龐雜的法律納入到一部商法典中，其中的邏輯關系如何處理，如何做到既全面又靈活，這些都是問題。

由于商事關系的多樣性和復雜性，商事習慣在商事交易中就起著至關重要的作用。從商法的形成到現今商法的發展，都離不開實踐，離不開復雜的商事交易，正如法國學者丹尼斯.特倫曾經指出的:商法的形成來自于實踐，他們的系統化過程不是由于民法學者的傳播，而是由于其推行者的努力。⑨在長期的商事活動中，商事習慣逐漸成為商事習慣法，進而融入進商法成文法中。我國現行的商事立法是以商事單行法的形式來調整復雜多樣的商事關系，雖說這些單行法之間缺乏統一的邏輯體系，但基本上符合商法的實用性特征，具有較強的可操作性。

制定商法典必須要考慮到整體邏輯的統一、各個法律規范之間的協調，從尊重商事習慣法的角度出發，考慮到商法的實用性特征，以商法典的形式對復雜的商事關系進行調整實無必要，也存在著操作上的困難。

2.商法所調整的商事關系極具變動性和時勢性

與其他法律所調整的社會關系比較而言，商法所調整的商事關系的變動性和時勢性更強。在互聯網快速發展的時代，互聯網金融、互聯網商業在形式和內容上區別于傳統模式，隨之出現的法律問題也是對現行法律的挑戰。現行的法律必須做出調整才能解決這種新型商業模式帶來的新型法律問題。類似于此種的商業發展在未來還會出現很多，而法律必然是滯后的，不能預測到將來商業發展中會出現的問題。

就我國而言可以通過修改或者頒布新的商事單行法律來面對不斷變化的商事關系，對新的商業模式帶來的問題進行調整。制定商法典則意味著是對商法進行進一步的升華和歸納，從原則上來講應該是能得到長期穩定適用的。但是為了使商法典符合商業發展的需要就必須對商法典進行不斷修改，這樣無疑會使我國的商法典也走向法國德國商法典支離破碎的命運。

(二)現實的非必要性

從我國的商業發展和商事立法現狀來看，并沒有制定商法典的必要性。縱觀大陸法系的商法典，皆是在國內的經濟、政治以及思想等各方面的要求下才得以制定的，或者是處于統一市場的要求，或者是出于鞏固國家政權的需要，或者出于國內理性主義思潮的推動。從我國現狀來看，并不具有制定商法典的必要性。

民法規范本身在羅馬法以來就具有擴張性和包容性⑩，能夠對各種民事關系進行調整，其中既包括人身關系又包括財產關系，財產關系中既包括商業性的又包括非商業性的，在這層意義上商法和民法都是規定財產歸屬和移轉的法律，商法的總則總是蘊含在民法之中。?如民法中的法人制度和商法中的公司、企業法人制度就是這樣的關系。因此，在我國，《民法通則》作為總則、商事單行法并行的模式符合商法和民法的關系定位。

另外，自《民法通則》頒布以來，我國長期以來采取的是民商合一體例，法官已經習慣于適用民法總則中的法律行為、時效等制度來處理糾紛，只有遇到特殊情形才適用商事特別法中的相關規定。?而制定商法典則意味著要制定一套獨立的商法總則，兩套制度并行就會影響法官準確適用法律，徒增司法成本。

商法作為獨立的法律部門，其獨立存在和發展并不取決于有無商法典，商法的功能和作用也并不以商法典的存在為必要。?

在我國現今的商事立法模式和商業發展狀況下，制定商法典缺乏可行性和必要性，但這并不意味著商事法律不需要發展和改進，我國現行的商事單行法之間缺乏邏輯統一性，甚至存在著相互矛盾的規定，下一步需要在制定民法典時考慮到這一點，民法典總則需要為商事單行法提供邏輯支撐和總則性規定。

［注 釋］

①羅筱琦.“交易習慣”研究［J］.現代法學，2002，4，24(2).

②周勇.習慣法在中國法律體系中的歷史地位［J］.上海社會科學院學術季刊，1991(4).

③朱慈蘊，毛健銘.商法探源——論中世紀的商人法［J］.法制與社會發展，2003(4).

④同上.

⑤趙旭東.＜商法通則＞立法的法理基礎與現實根據［J］.吉林大學社會科學學報，2008，3，48.

⑥任爾昕.我國商事立法模式之選擇——兼論＜商事通則＞的制定［J］.現代法學，2004，2，26(1).

⑦孫新強.法典的理性——＜美國統一商法典＞法理思想研究［M］.濟南:山東人民出版社，2006:206.

⑧彭真明，江華.商法法典化的反思——以制定＜商法通則＞為中心［J］.浙江師范大學學報，2005(1).

⑨中國大百科全書.法學卷［M］.北京:中國大百科全書出版社，1985.

⑩郭鋒.民商分立與民商合一的理論評析［J］.中國法學，1996(5).

?趙中孚.商法總論［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.9.

?王利明.民商合一體例下我國民法典總則的制定［J］.法商研究，2015(4).

?趙旭東.＜商法通則＞立法的法理基礎與現實依據［J］.吉林大學社會科學學報，2008，3，48(2).

［1］羅筱琦.“交易習慣”研究［J］.現代法學，2002(4).

［2］周勇.習慣法在中國法律體系中的歷史地位［J］.上海社會科學院學術季刊，1991(4).

［3］朱慈蘊，毛健銘.商法探源——論中世紀的商人法［J］.法制與社會發展，2003(4).

［4］趙旭東.＜商法通則＞立法的法理基礎與現實根據［J］.吉林大學社會科學學報，2008(48).

［5］任爾昕.我國商事立法模式之選擇——兼論＜商事通則＞的制定［J］.現代法學，2004(26).

［6］孫新強.法典的理性——＜美國統一商法典＞法理思想研究［M］.濟南:山東人民出版社，2006(206).

［7］彭真明，江華.商法法典化的反思——以制定＜商法通則＞為中心［J］.浙江師范大學學報，2005(1).

［8］中國大百科全書.法學卷［M］.北京:中國大百科全書出版社，1985(505).

［9］郭鋒.民商分立與民商合一的理論評析［J］.中國法學，1996(5).

［10］趙中孚.商法總論［M］.北京:中國人民大學出版社，2009(9).

［11］王利明.民商合一體例下我國民法典總則的制定［J］.法商研究，2015(5).