淺析正當防衛構成之主觀條件

淺析正當防衛構成之主觀條件

張亞麗

遼寧理工學院(原渤海大學文理學院)，遼寧錦州121000

摘要：根據新舊理論的不同，成立正當防衛，防衛意識是否必要存在分歧。

關鍵詞：防衛意識；正當防衛；主觀條件

中圖分類號：D924.1

作者簡介：張亞麗(1992-)，女，漢族，河北張家口人，遼寧理工學院(原渤海大學文理學院)文法系，本科生。

中國刑法正處在一個新舊理論的階段，然而新舊理論在運用上爭議最大的內容之一就包括正當防衛構成之主觀條件部分。舊理論在正當防衛構成之主觀條件主張，防衛人成立正當防衛主觀上必須具有防衛意識，即防衛意識必要說。此處防衛意識包括防衛意志和防衛認識。防衛意志指防衛人有為了減少、避免法益侵害的目的。防衛意識指防衛人認識到了這種法益侵害，主張防衛意識必要說，源于理論行為無價值，這里的行為無價值指對于行為現實引起的對法益的侵害或者威脅，危險所做的否定評價。

新理論在正當防衛構成之主觀條件主張，防衛人成立正當防衛主觀上不需具有防衛意識。即防衛意識不要說，防衛意識不要說，源于理論結果無價值。這里的結果無價值對于與結果切斷的行為本身的樣態所做的否定評價。行為無價值與結果無價值，并不只是分別說行為、結果沒有什么價值或者價值中立，而是分別說行為、結果是惡的。行為無價值即行為“惡”，結果無價值即結果“惡”。那么違法性的根據究竟是行為惡還是結果惡，便成為行為無價值論與結果無價值論爭論的焦點問題。對于行為無價值論和結果無價值論這兩種觀點，在中國社會刑法界，在過去十年里是中國刑法界學派之爭的核心問題也將會是中國刑法屆未來十年主要爭論的問題。以此為核心，這兩個理論最早出現在偶然防衛的判斷上，但在我們國家這兩個理論已經涉及到犯罪論當中，在整個犯罪論當中，很多問題的分歧其實都可以看到行為無價值和結果無價值的影子。周光權教授是典型的行為無價值論者，而張明楷教授是堅定的結果無價值論者和捍衛者。行為無價值認為一個行為之所以具有違法性。首先是因為客觀上實施的行為可能侵犯到法益，而且主觀上對該行為有故意或過失的心理聯系。意味著判斷違法性，既要判斷客觀的事實又要判斷行為人主觀上有無故意或過失的心理聯系。即將列入判斷違法上則成立正當。意味著不僅客觀上有效減少、避免且有這種主觀的心理。對應的則成立正當防衛是要求防衛意識的，結果無價值認為違法性的判斷是純客觀的判斷 故意過失只是責任內容。對應正當防衛的成立。不要求防衛意識，連防衛認識都不要求，只要客觀上減少、避免了不法侵害即可。這里沒有值得刑法保護的法益。

還有這樣的一個經典案案例，甲想殺乙，向乙開槍這一槍打過去把乙給打死了。事后發現乙當時正拿著一把槍瞄準站在另外一個方向的丙要把丙打死。這個案件站在客觀的角度上分析：有現實的正在發生的不法侵害，而甲實施的這個行為客觀上針對一個正在實施不法侵害的人，減少了避免了這種不法侵害。從正當防衛的其他所有條件來看是全部滿足的，但是唯一欠缺的是在實施這個行為的時候甲是沒有防衛認識的，也就是沒有防衛意識的，客觀上減少避免了不法侵害起到了防衛的效果。在主觀上沒有防衛的意識，而是偶然的防止了正在發生的不法侵害。這種情形在刑法理論上就叫偶然防衛。對于成立偶然防衛是沒有問題的，那么甲的行為究竟該如何認定呢？這里就存在著這兩種理論的分歧了。一種觀點是徹底的行為無價值認為甲實施了殺人行為且主觀上是持有殺人故意的心理的，從違法性來講客觀上侵犯了人的生命。主觀上有殺人的故意，從倫理、道德、法律規范的角度來講他的行為是完全值得否定性的評價的，也因此這個行為是有違法性的。我們認定甲構成故意殺人的既遂。這也是我國最傳統理論的結論。另一種相對緩和的行為無價值認為在這個案件中行為人實施了足以使他人死亡的違法的行為，而且主觀上有殺人的故意，主觀上沒有正當的理由，客觀上阻止了一個正在發生的不法侵害，所以從結局上來講，他是值得肯定性的評價的。只是偶然的阻止了一個不法侵害但這個行為仍然是值得刑法否定性評價的，因為如果這樣的行為被認定為無罪的話，它會極大的刺激那些人開槍打人的。為了防止將來有人效仿，這種行為依然要評價為違法的。它之所以沒有侵犯一個值得保護的利益，那是非常偶然的情形。因此按照這種觀點，構成故意殺人罪的未遂。也就是說，這個行為本身是被社會禁止的。主觀上行為人有殺人故意，有導致他人死亡的可能性。這里就有了殺人的違法行為，但死亡結果的本身又是值得刑法肯定的。因為它減少避免了一個正在實施的不法侵害，就如同行為人有殺人的故意，又實施了殺人的行為。但是人沒有死，在刑法評價上這個死亡沒有意義是不值得刑法評價的，故甲的行為成立故意殺人既遂。徹底的結果無價值論者則認為在乙正在進行不法侵害的情況下，甲向乙射擊所造成的是防衛的效果即正當結果而不是違法結果，缺乏結果無價值。因而缺乏違法性故不成立犯罪。

關于偶然防衛有這樣一個真實的案件，在野外的荒叢林中張某和李某事前無共謀，同時向王某開槍且二人的兩發子彈都打中王某的心臟，最終致使王某死亡。但是事后發現，王某當時正舉槍瞄向吳某，準備向吳某開槍要打死吳某。但是本案中張某事先認識到王某想殺吳某這一事實，而李某事先是沒有認識到的王某要殺吳某這一事實。無論根據行為無價值論還是結果無價值論，在本案中對張某的行為我們都可以認定為正當防衛的。因為客觀上存在王某對他人的不法侵害且該不法侵害是現實存在的。張某又是針對正在實施現實不法侵害的王某做出的行為向王某開了槍 而且客觀上確實減少了避免了現實的法益侵犯。再看主觀上根據防衛意識不要說，甲只要滿足了客觀上減少避免了法益侵害，當然成立正當防衛。這是沒有任何疑問的，根據防衛意識必要說理論，本案中客觀構成要件是一致的。只需看主觀上的構成要件主觀上張某當然符合防衛意識必要說。張某既有防衛認識，看到了王某不法侵害的存在，又有防衛意志。主觀上認識到了王某的不法侵害且有為了保護法益的目的。當然也是成立正當防衛的，這也是毋庸置疑的。就目前理論來看，對甲行為認定為成立正當防衛，也是沒有任何爭議的。在本案例中兩種理論的分歧和所得結論的不同是針對李某的行為的認定。是否可以認定為正當防衛還是其他。我們來試著分析一下，這里對針對防衛構成之客觀條件不再贅述，因為本案中是相同的，關鍵在于主觀條件之構成要素不同，對于李某事先沒有認識到王某想要殺害吳某的這一客觀事實，根據不同學說，防衛意識必要說，李某根本沒有任何防衛認識和防衛意志，聯系實例李某不僅沒有意識到王某對他人的法益侵犯。對他人正在實施的不法侵害，而且李某根本沒有保護被害法益的目的和意志，也根本不可能有。試想乙連防衛認識都沒有甚至根本不存在，怎么可能會有防衛意志呢。這是不可想象的也是無法想象的，當然也是不能夠的，那么根據行為無價值的理論判斷違法性，既要判斷客觀的事實又要判斷行為人主觀上有無故意或過失的心理聯系。對應正當防衛行為再結合本案例，李某客觀上向王某開槍的事實與其主觀上的故意是有心理聯系的。那么李某在主觀上有殺人的故意，客觀上又實施了殺人的行為。因為這里沒有值得法益保護的內容，則相當與沒有實際死亡結果的發生。因此認定李某的行為構成故意殺人罪未遂，若是依據結果無價值論。這里根本沒有值得刑法保護的利益，殺死王某和殺死稻草人是一樣的，對李某的行為根本不認為構成犯罪。

根據相關刑法法條“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的屬于正當防衛，不負刑事責任”為了部分根據文理解釋規則，若主張是對主觀方面、目的、意圖的表示，則要求有防衛意識。才成立正當防衛。但是即使該理論要求成立正當防衛要求防衛意識，也最多只要求防衛認識。也不能要求防衛意志的。因為要求防衛意志就把那些防衛者出于其他原因，不是為了保護被害利益的意圖，出于其他原因而阻止了不法侵害行為的將不成立正當防衛，而這種結論顯然是不合理的。就以下案例試分析一下，甲從路邊經過，看到乙正在強奸一位婦女，而婦女拼死掙扎，此時甲非常氣憤 想暴打乙一頓。出于這種義憤對乙實施了暴力拳腳相加，將乙打成了重傷。但客觀上阻止了乙對該婦女的強奸行為。這個案列中甲看到了乙對婦女的強奸行為，說明甲認識到了存在不法侵害即甲有防衛認識，但是甲是出于義憤、看不慣、社會倫理這些方面的意志因素去阻止了乙的強奸行為，并非是出于保護被害法益的目的，實施了這一行為。根據防衛意識必要說，成立正當防衛即要求防衛意識也要求防衛意志，則本案甲的行為根本不可能成立正當防衛。試分析這種結論是不合理的，不符合正常生活的，也是不被大眾接受的。我們制定法律、制定刑法不是為了限制和約束人民的權利。相反，我們是為了民主與自由的實現，實現人民當家做主。凡是關系到國民重要思想內容的都由國民自己做決定。關系到每個國民最基本的思想、內容涉及到生命、自由、財產這些內容必須由國民自己來決定。與此同時，也是對國家刑罰權的限制。表現在對國家刑事立法權、檢察機關求刑權、法院量刑權、執行機關執行權的限制方面，而自由人權的保障又是為了鼓勵每個公民積極創造發揮主觀能動性的，又依據犯罪的本質是法益侵犯，一個行為只有侵犯法益或有侵犯法益危險性的，才可能被刑法禁止。因此減少或避免了這種法益侵犯，則是刑法所允許和保護的 甚至提倡的。本案中不正是乙實施了一個侵犯法益，被刑法禁止的行為而客觀上甲又有效的減少了避免了這種侵犯法益的不法侵害，這里的不法侵害與犯罪本質的法益侵害是不矛盾的，這里的不法侵害在正當防衛中指違法的行為可能觸犯刑法的犯罪行為，也可能是違反其他法律的一般違法行為。首先具有違法性，其次作為防衛的不法行為，要求有防衛的必要性。若無則不允許實行正當防衛，對沒有達到法定責任年齡不具有責任能力的人也可進行正當防衛。此外合法行為，當然是不可以進行正當防衛的，也沒有正當防衛的必要性。同時這里的不法行為可以是故意的行為，也可以是過失的行為，可以是以作為的方式實施的，也可以是以以不作為的方式實施的。且都可以進行正當防衛。若主張前因后果，客觀上的原因關系則不要求有防衛意識。只要在客觀上減少避免了正在發生的不法侵害即可，就成立正當防衛。本案中，乙事先都不知道行為人正在進行一個不法侵害即連防衛認識都沒有，但是乙客觀上阻止了行為人的法益侵犯。也就是這里的行為人并不值得刑法去保護，反而乙的行為客觀上保護了另一值得刑法保護的法益如果說防衛意識是正當防衛的必要條件。即使乙的行為不成立正當

防衛，那么也不能說他是犯罪的。

在我國刑法界，關于正當防衛成立之主觀構成要件—防衛意識是否必要，存在很大的分歧和爭議，認為只有主客觀統一的正當行為才排除犯罪的成立的說法存在疑問。成立犯罪要求主客觀一致，并不意味著不成立犯罪的行為也必須主客觀統一，只要不符合犯罪成立條件 就不成立犯罪。至于它是否主客觀統一則不應該考慮在列，在刑法中規定正當防衛是為了區分罪與非罪，于是形成了不屬于正當防衛就構成犯罪的局面。事實上，即使將防衛意識視為正當防衛的條件，充其量只能說不具有防衛意識的行為，不成立正當防衛。而不能得出該行為成立犯罪的結論。那么，對于偶然防衛所造成的結果，在客觀上是法律允許的結果，且該行為事實上保護了另一種法益。雖然行為人主觀上有犯罪故意，但其客觀行為沒有侵犯刑法所保護的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護另一法益。即使防衛意識是正當防衛的成立的必要條件，但這并非意味著不具有防衛意識的行為必然成立犯罪。換句話說，即使偶然防衛不成立正當防衛，也不能因其不成立正當防衛而直接以犯罪論處，有關正當防衛成立之主觀條件。

成立正當防衛，行為人是否必須具備防衛意識，仍然是刑法需要討論的問題，不僅如此，我們還需討論研究對于成立正當防衛，以哪種學說認定的結果更需要，更符合中國國情，更加合理化，具有可行性。同時符合罪刑法定原則，具有公平性、法制性，是值得我們這樣認定的。對于這種認定，也是更被需要。而這一切，都需要每個法律人不斷的努力，研究，到底什么學說和認定結果是我們國家需要的，符合我國國情的，每個法律工作者包括立法者、司法者、審判者、執行者都要肩負起重任，為我國刑法貢獻自己的一份綿薄之力。本論文也秉持著這種思想，對正當防衛成立之主觀構成要件做了一些分析，我們要做的還很多。

[參考文獻]

[1]張明楷.刑法學(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.1.