美國“數字產品”法律制度分析——以《美韓自由貿易協定》為例

李佳欣

上海對外經貿大學，上海 201620

一、引言

21世紀以來，美國開始通過簽訂自由貿易協定的形式，輸出其對數字產品的觀念，拓展政策延伸空間。而2012年3月生效的美韓FTA，則代表著美國目前對跨境電子商務、數字貿易等方面制度規范的最高水平，對兩國乃至亞太各國都有著特殊的意義。對于美國而言，該協定是美國與亞洲主要經濟體簽訂的第一個類似協定，也是美國至今最大的一項貿易安排;對于韓國來說，這是僅次于其之前與歐盟簽訂的《歐韓自由貿易協定》的第二大自由貿易協定。其中對于數字產品的立法模式和立法方向定將影響美國進軍亞太電子商務領域的步伐和整個亞太地區的電子貿易。因此，本文擬以美韓FTA為例，分析美國目前在對“數字產品”法律制度的構建。

二、美韓FTA中“數字產品”法律制度分析

協定第15.3條“數字產品”是“電子商務”章的核心，明確表明了美國作為電子商務強國在該“數字產品”這一問題上的看法，該條款結合第15.9條概念性條款的規定對于數字產品的范圍、關稅、國民待遇和最惠國待遇等問題進行的詳細的規范。

(一)數字產品的概念及定性

第15.9條第二款規定，“數字產品指的是以數字化編碼存在的計算機程序、文本、視頻、圖像、音頻和其他產品，而不管他們是否固定在有形載體或者以電子形式傳輸”。結合第15.3條第一款可以推斷，這里規定的“數字產品”既包括有形的數碼產品(如數碼相機、數字電視及、數碼攝像機等)，又包括無形的數字產品。這些產品既可能是貨物的組成部分，也可能以提供服務的形式使用，或者單獨存在。

盡管協定對數字產品進行了界定，但在合約中雙方明確表示，該界定并不反映締約國關于數字產品應該歸類為貨物貿易或服務貿易的觀點。美國在自由貿易中專設電子商務章，旨在對數字產品提供自由貿易的待遇，但又可以避免對于數字傳輸內容產品的定性。美國在貨物貿易和服務貿易之間創立了一個混合型的“電子商務”章，相比WTO增加了很多不確定性。而對于數字內容產品究竟使用貨物貿易還是服務貿易的規定，或者二者均適用，仍不是很明朗。

然而，這一規定與美國國內對于數字產品的定義有所區別。2013年7月美國國際貿易委員會發布的《美國數字貿易與全球經濟(第一部分)》中認為數字產品只包括以數字編碼存在的電子形式傳輸的產品，而不包括數字形式的實體貨物。《美國統一商法典》買賣篇的新修訂也改寫了貨物的定義，明確了貨物不包括信息。并且美國法院認為，當交易產品的部分是有形貨物而同時是信息時，對這些混合產品的交易處理可以類推使用主要目的檢驗標準。例如，根據這一檢驗標準，美國法院裁定標準軟件的交易根本目的是為了轉讓信息和信息中的權利，因此不受貨物買賣法律規制。

可以看出，美國國內的立法和司法實踐都否定了無形的數字產品為貨物，那么，美國為什么采取自相矛盾的雙重標準對待國內和國際的貿易規則呢?追其根本，美國在信息內容產品的生產和出口具有很大優勢，而隨著電子商務的發展使得信息內容數字化交付成為現實，這為美國版權產業的生產力帶來巨大提升，美國的重點是在跨境電子商務和數字產品的市場準入方面避免產生新的電子商務貿易壁壘，并最大限度的促進電子商務和數字貿易的自由化。

(二)關稅及其他費用

協定第15.3條第一款規定，“締約國不得對通過電子傳輸的數字產品進出口征收關稅、手續費或其他費用，不論是固定在有形載體上的數字產品的原產貨物或是經電子傳輸的數字產品，但并不免除所有對于數字產品的國內稅費。”該規定實際上等于免除了數字產品進出口的關稅。根據BergInsight公司的數據顯示，隨著越來越多的全球消費者搶購智能手機、平板電腦和其他移動設備，App Store成為移動應用程序貨幣化方面的全球領導者，其次是Google Play和Windows Phone Store。由此可見，美國在全球電子商務競爭中無疑是最大的贏家，這種免除數字產品關稅的做法對美國信息技術產品的進出口是十分有利的。

由此推論，是否所有載有數字產品的原產貨物都可以適用零關稅政策?是否可以認為只要貨物或服務上載有數字產品就可以認定其為載體，免除其進出口的關稅?在筆者看來，這需要對“載體”這一概念的內涵和外延進行明確定義。協定第15.9條第一款規定:“載體是指能夠使用當前已經知道的或者將來發展的任何方法來儲存數字產品的有形物體，根據這一有形載體，數字產品能夠直接或間接的被感知、復制或者通信，包括光學媒質、軟盤或磁帶。”毫無疑問，軟盤、USB、智能手機、智能相機、平板電腦等其他移動設備其價值主要體現在數字產品所載的信息和信息權利，其載體的價值可以忽略不計。對于該類原產貨物而言，真正具有貿易價值的是數字產品本身，而非其載體。因此，在進出口該類原產貨物時，免除征收其進出口的關稅、手續費或其他貨物是很容易理解的。

然而，隨著科學技術的飛速發展，數字產品開始融入傳統制造業。例如，新型汽車普遍載有電子導航、藍牙、通訊系統等電子產品。而隨著智能車輛成為世界車輛工程領域研究的熱點和汽車工業增長的新動力，集環境感知、規劃決策、多等級輔助駕駛等功能于一體的高新技術綜合智能交通工具也許會在未來占領汽車行業市場。對于此類既載有數字產品同時具有其他功能價值的原產貨物是否能夠納入本合約第15.3條第一款免除關稅的數字產品之內則又回到了對于“數字產品”及其“載體”的定義當中。若認定凡是載有數字產品的原產貨物即是數字產品的載體，即是有形的數字產品，則是對于“數字產品”這一概念內涵和外延定義的飛躍。筆者認為，美國在多個自由貿易協定中均采取這種定義及表述方式，是通過自下而上的方式推行其在該問題上的政策觀念，拓展美國占有優勢地位的電子商務以及數字貿易的發展空間，試圖通過這種形式穩固其在全球電子商務領域的領導者地位，其出發點必然是本國貿易利益的最大化。

(三)國民待遇和最惠國待遇

美韓FTA第15.3條第二款和第三款分別規定了國民待遇和最惠國待遇條款。第四款、第五款則規定了待遇的不適用情況。這種對于待遇的規定方式模糊了雙方對于數字產品貿易究竟是貨物貿易還是服務貿易的分歧。若將數字產品看做貨物貿易，則是將最惠國待遇夸大適用于貨物的提供者;若是將數字產品看做服務貿易，則將國民待遇上升為一般義務。在WTO缺乏對數字產品明確規定的情況下，美韓FTA則為雙方電子商務貿易制定了準則。

結合關稅政策和待遇政策，可以看出，美國試圖通過國民待遇和最惠國待遇以及零關稅政策輸出其對于數字產品的價值觀念，一旦韓國與其他國家簽訂了最惠國待遇均應適用零關稅政策，從而建立其零關稅的法律框架。毫無疑問，這種規定方式不僅擴大了雙邊數字產品的貿易自由化，而且間接影響了亞太地區乃至全球對于數字產品的價值觀念，穩固美國在該領域的領導地位，從而進一步達到其利益最大化。而對于韓國而言，試圖通過這種方式促進其本國在數字產品方面的發展。

三、美韓FTA式“數字產品”在中國

20世紀末以來，電子商務在中國一直處于高速穩健的發展，與此相比，在法律層面的規制尚有差距。在國際條約方面，中國已經簽訂的10個(包括仍在談判的5個)自由貿易協定中，都未載明數字產品的相關制度;在國內立法方面，數字產品這一領域仍是空白。這在互聯網貿易體制經濟飛速發展的當下是十分危險的。當前中國在國際貨物貿易領域穩居世界首位，服務貿易也居前位。但若忽視了電子商務的發展與進步，缺乏在此方面的規定與限制，中國將會在電子商務貿易領域邊緣化，不僅遠遠落后于世界強國，甚至落后于發展較快的發展中國家。基于此，筆者提出以下幾點建議。

第一，因此，政府應當鼓勵電子商務及數字貿易的發展，制定相關支持政策，積極參與電子商務在國際上的談判，重視數字產品貿易的發展。第二，由于在GATS規范體制下，允許成員方根據自身的數字產品貿易和相關技術、國內市場水平做出國民待遇的具體承諾，能夠更好的照顧到中國在電子商務領域的劣勢。同時，GATS規范允許發展中國家對其開放程度作為在談判中換取發達國家技術支持的籌碼。因此，適用GATS對于中國而言是最好不過的選擇。第三，在立法模式方面，中國應當結合自身條件和實際情況制定在電子商務領域的相關法律。中國可以借鑒歐盟“文化例外”的方式，限制市場準入，保護我國文化多樣性。同時可以借鑒美國在將自己國內政策和價值觀念推行向國際的做法，積極與其他國家訂立雙邊或多邊條約，選擇自下而上的立法模式建立數字產品法律框架。

［1］Sacha Wunch-Vincent，2006.The WTO，the Internet and Trade in Digital Products:EC-US Perspectives，Hart publishing.

［2］United States International Trade Commission July 2013，Digital Trade in the U.S.And Global Economies，Part 1，USITC Publication 4415.

［3］郭鵬.信息產品數字化交易的法律規制:美國的雙重標準［J.武漢大學報(哲學社會科學版)，2010.

［4］王立武，楊柳.美國自由貿易協定的電子商務條款探析［J］.亞太經濟，2013.

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