論辯護人對特定證據的展示義務——基于對《刑事訴訟法》第40條的解讀

丁慧媛 侯日欣

1．中國政法大學刑事司法學院，北京 100088;2．北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875

2012年新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》(在不致混淆的情況下，以下簡稱《刑事訴訟法》)在刑事辯護制度方面進行了大刀闊斧的改革:明確了辯護律師在偵查階段的法律地位和權利，擴大了法律援助的范圍，一定程度上改善了辯護人會見難、閱卷難、調查取證難的狀況，等等;與此同時，《刑事訴訟法》在第40條增設了辯護人對特定證據的展示義務(又稱證據開示義務)，要求“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院”。這一規定將我國刑事證據展示的主體擴大至辯護人，開啟了我國刑事證據雙向展示的先河，引起了理論界和實務界的廣泛關注。

一、發展概覽:我國的刑事證據展示制度

《刑事訴訟法》修改以前，我國的刑事證據展示是單向的，只規定了控方向辯方的證據展示，并不要求辯方向控方展示證據，且控方證據展示的方式為配合辯方的閱卷，即通過保障辯護人閱卷權來實現證據展示的目的。因此，從辯護人閱卷權的變化可反映我國刑事證據展示制度的沿革。

1979年《刑事訴訟法》體現了強職權主義的特征，檢察院向法院提起公訴時須移送全部卷宗，辯護人在案件移交至法院后便可以查閱本案案卷材料。此后，1996年修改的《刑事訴訟法》開始吸收英美法系中對抗式主義訴訟模式的一些元素，為防止審判人員庭前接觸證據，先入為主，形成偏見，采用了起訴書一本主義，檢察院向法院提起公訴時僅提交起訴書和主要證據，而非全部案卷材料，這樣一來，辯護人在審判階段的閱卷范圍也就僅限于檢察院提交的起訴書和主要證據材料。此外，辯護人在審查起訴階段也享有閱卷權，但查閱范圍僅是本案的訴訟文書和技術性鑒定資料，用于指控的證據則不在閱卷范圍之內。

最新修改的《刑事訴訟法》初步確立了證據的雙向展示原則，既通過保障辯護人閱卷權的方式要求控方充分展示證據，又明確了辯護人對特定證據的展示義務。

首先，辯護人的閱卷權得到重視。一方面，自審查起訴之日起，辯護律師可以在檢察院、法院查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，其他辯護人經許可也可行使上述權利;另一方面，由于本法恢復了全案卷宗移送制度，辯護人得以在審判階段查閱全部案卷材料和證據，有效保障了辯護人閱卷權的實現。除此之外，本法第39條還賦予了辯護人申請調取公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料的權利，進一步促使控方履行證據展示義務。

與此相對，《刑事訴訟法》首次規定了辯護人在偵查、審查起訴階段向公安機關、人民檢察院的展示特定的證據的義務，實現了雙向證據展示，在防止審判過程中的證據突襲、提高刑事審判效率、節省司法資源等方面具有重大意義。但是，也有不少學者及司法實務工作者對這一規定提出質疑，指出在刑事訴訟中應由控方承擔舉證責任，辯方不承擔舉證責任，現要求辯護人在審前程序中把這些證據及時告知辦案機關，違反了這一基本原理。還有人認為，辯護人何時向辦案機關告知、提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據，是辯護人的訴訟權利，應當由辯護人根據訴訟的進展和辯護的策略決定，法律不應硬性規定。還有律師擔心一旦其將這些證據告知辦案機關，若辦案人員針對這些證據“做手腳”，可能會使這些證據發生變化，造成對辯方不利的局面。①在我國目前實際上“以偵查為中心”、辯護方力量薄弱、控辯武裝平等難以實現的情況下，上述擔心和質疑是完全可以理解且有必要的。

二、立法背景:緣何增設辯護人對特定證據的展示義務

關于增設辯護人對特定證據的展示義務的理由，立法機關將其解釋為“如果律師掌握了犯罪嫌疑人無罪的確實證據，卻為了所謂的辯護效果故意壓住來搞‘證據突襲’，既損害了其委托人的合法權益，不將其及時解脫出來，違反律師的職業要求，也不利于司法機關及時糾正錯案，改變偵查方向，損害公正司法。”②因此，一般認為，辯護人對特定證據的展示義務在維護司法公正和促進訴訟效率方面具有重要意義。除此之外，世界主要發達國家刑事訴訟中證據雙向展示的發展趨勢以及證明犯罪嫌疑人、被告人無罪的證據重要性都在一定程度上推動了在2012年修改《刑事訴訟法》時增加辯護人對特定證據的展示義務。

(一)維護司法公正和促進訴訟效率的需要

辯護人及時將其掌握的犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據告知公安機關、人民檢察院，經上述機關審查后認為上述證據屬實，就意味著犯罪嫌疑人依法不負刑事責任。在這種情況下，刑事追訴活動即應終止，犯罪嫌疑人因而得以脫離刑事訴訟活動，已采取的強制措施應及時解除，既有利于保障犯罪嫌疑人的各項權利，促進司法機關及時糾正錯案，改變偵查方向，實現司法公正，也有助于提高訴訟效率，避免無謂的訴訟活動繼續進行，消耗司法資源。

(二)世界范圍內刑事證據雙向展示的普遍趨勢

證據展示制度起源于英國，并在美國得到了繼承和發揚，在奉行當事人主義的訴訟模式的英美法系國家，證據展示制度作為起訴狀一本主義的依附是其必經程序之一。③而且，英美法系國家的證據展示義務由原本的僅要求控方向辯方展示其收集到的證據，后來通過判例逐步確定要求辯方也需向控方展示證據，形成雙向的證據展示制度。在實行職權主義訴訟模式的大陸法系國家，由于在起訴中多采用全案卷宗移送制度，因此辯護人主要通過在審判前通過閱卷來了解全案的證據材料，閱卷成為證據展示的一種方式，其證據展示義務是單向的。但日本在職權主義訴訟模式的基礎上吸收大量當事人主義模式的因素，形成混合式訴訟模式，證據展示義務也從原來僅由控方承擔，發展為控辯雙方都需要在審前整理程序中向對方展示證據和表達主張。由此可見，證據展示雖一開始主要是控方承擔的義務，但在當事人主義模式下，尤其是在辯護律師具有調查取證權的情況下，證據展示責任應當是相互的，即使也許一方的責任更大。④我國刑事訴訟長期以來都實行控方向辯方單向的證據展示，以2012年修改《刑事訴訟法》吸收不少當事人主義訴訟模式的因素為契機，適時引入辯方向控方展示特定證據符合世界范圍內相關刑事證據規則的發展趨勢。

(三)不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據證明犯罪嫌疑人不負刑事責任的直接性

犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，能夠直接證明其并未實施相關犯罪行為，或者雖然實施了犯罪行為，但因欠缺刑事責任能力而不負刑事責任。以上證據一經查證屬實，應當直接終止刑事追訴程序，已被采取強制措施的應當及時解除強制措施。正是因為如此，《刑事訴訟法》第40條才僅將這三項證據規定為辯護人證據展示義務的內容。

三、問題剖析:對《刑事訴訟法》第40條的深入解讀

《刑事訴訟法》第40條規定:“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”這一條文確立了我國的辯護人對特定證據的處理原則。筆者擬結合《刑事訴訟法》的其他相關規定，從以下幾個方面切入，對第40條的不足之處予以剖析。

(一)義務主體:辯護人

1．辯護律師在偵查階段的調查取證權

由《刑事訴訟法》第40條可知，辯護人對特定證據需向公安機關告知，意味著其在偵查階段就負有證據展示義務，展示的前提當然是其掌握了上述證據，而掌握的途徑就是其在偵查階段進行調查取證。辯護律師的調查取證權規定在《刑事訴訟法》的第41條，直接沿用了1996年《刑事訴訟法》的第37條，未作修改，但由于《刑事訴訟法》相較于1996年《刑事訴訟法》將辯護律師介入案件的時間提前到偵查階段，而根據第41條第一款中“也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調查證據”的表述，似乎將辯護律師的調查取證權限定在審查起訴和審判階段。此外，《刑事訴訟法》第36條集中規定了偵查期間辯護律師的權利，也未涉及調查取證權。辯護律師在偵查階段是否享有調查取證權問題在學界引起了不少爭議。有學者指出，如果辯護律師在偵查階段不能取證，顯然不可能獲得有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據并告知公、檢機關。⑤

2．其他辯護人的調查取證權

在我國，辯護人既包括辯護律師，也包括其他有特定資格并受犯罪嫌疑人、被告人委托的非律師辯護人。兩者雖都冠以“辯護人”的頭銜，但在具體行使權利方面存在諸多差異。比如，在案件偵查階段，犯罪嫌疑人只能委托律師作為辯護人;辯護律師在一般情況下可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信，自案件審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，而其他辯護人在行使上述權利時則需經辦案機關的許可。《刑事訴訟法》第41條更是明確將享有調查取證權的主體限定為“辯護律師”，而將其他辯護人排除在外。《刑事訴訟法》未賦予其他辯護人調查取證權是基于多方面考慮的結果，但在其無權調查取證的情況下要求其履行證據展示義務不免有強人所難之嫌。

(二)告知對象:公安機關、人民檢察院

由告知對象是公安機關、人民檢察院可知，辯護人的證據展示義務僅限于公訴案件，那么在自訴案件中，辯護人是否有必要向自訴人展示特定證據?筆者認為，自訴案件中由自訴人對被告人構成犯罪承擔舉證責任，但由于自訴人往往是該刑事案件中的被害人，作為個人并不享有偵查權，而只有搜查證據這一保障性的權利，僅依靠其力量完成刑事訴訟中的證明任務已經非常艱難，遑論收集有關被告人無罪的證據。況且，在偵查機關享有強有力的偵查權力的情況下，辯護人收集的上述證據尚需展示給公安機關、人民檢察院，而面對取證能力薄弱的自訴人，辯護人則不需履行這一義務，實屬不妥。因此，筆者認為，當辯護人收集到了有關被告人無罪的證據，應及時告知自訴人，以便自訴人根據實際情況選擇繼續訴訟或撤回自訴。

(三)告知內容:有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據

辯護人作為受犯罪嫌疑人、被告人或其監護人、近親屬委托的人或者受指派為其辯護的人，與犯罪嫌疑人、被告人的聯系密切，通過與其會見、通信以及一定程度上的調查取證、了解情況，易于優先于控方獲得上述證據材料，尤其是不在犯罪現場以及未達到刑事責任年齡的證據，往往不需要過多的調查即可獲知。但有關犯罪嫌疑人是否屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據則要通過鑒定獲得。

在我國，偵查中的鑒定是指公安機關、人民檢察院指派或者聘請具有專門知識的人，就案件中某些專門性問題進行鑒別、判斷的一種偵查活動。根據《刑事訴訟法》第144條，以及《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》的相關條文，我國刑事案件的鑒定啟動權在公安機關和檢察機關，由職權機關壟斷鑒定啟動權，將其作為職權機關辦案手段的專門性措施。⑥雖然我國《刑事訴訟法》第146條規定了“如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定”，但犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人畢竟仍無權主動啟動鑒定程序，辯護人因而也無法主動收集犯罪嫌疑人屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據并向公安機關、檢察機關及時告知。

(四)控方收集證據的原則

由控方承擔證明被告人有罪的責任是刑事訴訟無罪推定的一項具體內容和要求，《刑事訴訟法》第49條具體明確了這一要求，第50條還要求“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據”。因此，公安機關、人民檢察院基于其調查取證的權力，一方面需收集證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的證據，以履行其證明有罪的證明責任，另一方面，也需收集證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據。盡管由于偵查行動的前提預設或其心理動機本身就是以有罪推定為前提，偵查機關片面收集有罪證據在所難免，⑦但是要求辯護人將其收集到的無罪證據必須向控方展示，在一定程度上縱容了偵查機關怠于收集無罪證據，甚至故意不向人民法院提交上述證據材料的行為。

(五)處理方式及法律后果

對于收集到的特定證據，辯護人有兩種選擇:依照第40條的規定及時告知公安機關、人民檢察院;或者違反第40條的規定不告知公、檢機關，而在法庭審理中進行“證據突襲”，使控方措手不及。相應地，也會產生兩種法律效果，前者產生公、檢機關對被告知證據的審查義務，后者則產生辯護人的違法責任問題。

辯護人及時告知公安機關、人民檢察院上述證據，并不直接導致該證據被采納從而終止訴訟程序，公安機關、人民檢察院需對被告知及提交的證據材料進行審查，確認這些證據符合客觀性、關聯性以及合法性。但在實踐中，由于辦案人員的素質參差不齊，不少辯護律師擔心一旦將上述證明犯罪嫌疑人無罪的證據告知給偵查機關，偵查機關的辦案人員有可能出于種種原因針對上述證據“做手腳”。尤其對于言詞證據，在辦案人員的“威逼利誘”下，證人極易改變證言，做出不利于辯方的證言，形成不利于辯方的訴訟局面，因此，有經驗的律師一般并不收集并向公安機關、人民檢察院展示言詞證據，而僅收集并提交客觀性較強的實物證據。

若辯護人雖掌握了上述特定證據，但出于辯護策略等原因怠于向公安機關、人民檢察院展示證據，而在法庭審理過程中直接提出上述證據進行抗辯，顯然違反了第40條的規定，但本條并未規定相應的法律責任，《律師法》等相關法律法規也未對其作出規定。法律責任付諸闕如的現象在我國的《刑事訴訟法》中普遍存在，缺少法律責任的規定易導致訴訟主體的肆意違反，使得該項程序形同虛設。為督促辯護人積極履行該義務，有的學者提出的所謂的“程序性制裁”，還有的學者主張可以對辯護律師進行警告、吊銷營業執照等實體性處罰，筆者認為，都是可以嘗試的解決路徑。

四、結語

《刑事訴訟法》規定的辯護人對特定證據的展示義務，在我國首次確立了刑事訴訟雙向證據展示制度，這在有效防止證據突襲、提高法庭辯論的針對性、提高審判效率等方面具有重要意義。但是，該制度的建立與完善也不是一蹴而就的，仍需在規范層面加強與其他制度的協調，也需也需在司法實踐中逐漸摸索出一條適合該制度的適用進路。

［ 注 釋 ］

①陳光中主編．＜中華人民共和國刑事訴訟法＞修改條文釋義與點評［M］．北京:人民法院出版社，2012．37．

②全國人大常委會法制工作委員會刑法室編．＜關于修改＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的決定＞條文說明、立法理由及相關規定［M］．北京:北京大學出版社，2012．33．

③徐麗英．關于刑事證據開示制度的思考［J］．中國刑事法雜志，2013(9)．

④龍宗智．刑事訴訟中的證據開示制度研究(上)［J］．政法論壇，1998(1)．

⑤陳光中，于增尊．關于修改后＜刑事訴訟法＞司法解釋若干問題的思考［J］．法學，2012(11)．

⑥郭華．切實保障刑事訴訟法中司法鑒定條款的實施［J］．法學，2012(6)．

⑦陸而啟．論不在犯罪現場的證明［J］．證據科學，2014(5)．