規范廣告薦證者代言行為的法經濟學分析

規范廣告薦證者代言行為的法經濟學分析*基金項目：首都經濟貿易大學研究生科技創新資助項目。

毛婧王書玉

首都經濟貿易大學，北京100070

摘要：隨著經濟生活的不斷發展，廣告成為商家產品宣傳的重要手段，而廣告薦證者的虛假代言行為也隨之泛濫。本文從現有體制分析，結合經濟學視角下理性經濟人、機會主義假設和信息不對稱理論分析現象成因，提出細化法律條文規定、加強廣告預審制度和加強信用檔案建設三項建議。

關鍵詞：廣告薦證者；代言行為；法經濟學

中圖分類號：D922.294；F713.8

作者簡介：毛婧(1993-)，女，漢族，山西侯馬人，首都經濟貿易大學法學院，2014級經濟法專業在讀碩士研究生，研究方向：經濟法；王書玉(1991-)，女，漢族，山東泰安人，首都經濟貿易大學法學院，2014級經濟法專業在讀碩士研究生，研究方向：經濟法。

一、廣告薦證者代言行為法律規制分析

廣告薦證是薦證廣告中獨有的一種廣告行為，指廣告主借助他人名義在廣告中向公眾推薦商品或服務，或對其質量、性能、功效等進行證明的行為。[1]我國目前沒有專門規制廣告薦證的法律法規，對于虛假薦證的法律規制置于虛假廣告規制的框架之中進行。

在新修訂的《廣告法》中，規定了在虛假廣告中做推薦證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織不得再為廣告代言。在法律責任當中也相應規定了廣告代言人違法推薦或者證明的行政責任和民事責任。

較之發達國家地區對于廣告薦證嚴格的法律規制，我國大陸地區規制的不足之處顯而易見。其一，法律體系龐雜，缺乏專門的法律規范。我國缺乏針對廣告薦證者的專門法規，而且我國采取分散立法的模式，針對不同的行業分別立法、附帶立法，使得相關法律看似完善，實則是法律體系的繁瑣，也造成立法資源一定的浪費。其二，具體責任制度不明確。就廣告薦證責任而言，盡管我們可以利用侵權法的一般條款或是基本理論來追究違法者的責任，但是這種機制不具有普遍性，不能過多的依賴法律類推。[1]

二、廣告薦證者代言行為經濟學分析

(一)理性人和機會主義假設

亞當斯密在《國富論》中提出“理性經濟人”的概念，馬克思論述為個人在一定約束條件下實現自我效用最大化。市場主體基于自身理性，在既定的法律體系和市場價格約束的基礎上決定其行為選擇。機會成本假設認為理性的法律主體的行為在機會主義傾向上更為突出的表現為“法律規避”。[2]廣告薦證者的不當代言行為，僅僅以法律意識淡薄、道德素質低下來評價顯然難以令人信服，究其深層，一只“看不見的手”在隱蔽而有力的引導規避法律行為。嚴格守法收益低于規避法律收益，作為理性經濟人，規避法律是理性選擇，嚴格守法是非理性的，在廣告代言行為中就表現為廣告薦證者規避法律進行虛假代言，侵害消費者利益。

(二)信息不對稱理論

信息不對稱理論是指在市場經濟活動中，交易各方當事人存在信息擁有量的差異，從而導致各方處于信息優勢者和信息劣勢者的不同地位。在廣告薦證者決策代言品牌、代言產品時，關于產品的實際效用、技術指標、產品風險等相關信息的掌握度相對于廣告主處于劣勢，薦證者對于代言風險的評估很難合理全面，除明知虛假宣傳抱有主觀故意與廣告主合謀外，在合理審慎的選擇的前提下仍不可避免的存在一定的代言風險。

三、規范廣告薦證者代言行為的改進路徑

(一)細化法律條文規定，加強虛假廣告執法

新出臺的《廣告法》和修訂中的《食品安全法》對明星代言責任進行了進一步的規定，增加了虛假代言的違法成本，但規定仍需細化。針對廣告薦證者個人的處罰僅針對于一般商品中未使用、接受過的產品、服務和明知或應知的廣告虛假承擔責任。但對于薦證人是否使用過產品、接受過服務缺乏證明標準，很難提供合理證據支撐，同時由于信息市場的不對稱性，導致信息占有不充分，而且專業知識缺乏使得審查義務履行適當與否過于依賴于監管機關的自由裁量，廣告薦證者缺乏可預見性，應當進一步予以細化。在細化規定、增強可執行性的同時，應加大對虛假廣告的執法力度，增加違法成本，督促薦證者理性決策，提高和保障廣告經營者守法的預期。

(二)加強廣告預審制度，強化行業自律管理

廣告審查制度主要指廣告審查機關對廣告相關內容進行審查。由于個人的逐利性特征和信息不對稱，僅僅依靠薦證者自身的審查義務不足以規制虛假代言行為，應加強外部監管，以事前監管的方式凈化產品宣傳市場。同時應當在法律上賦予廣告業自律組織的重要地位和自律規則的重要作用，明確廣告業自律組織的法律地位和基本職能，賦予廣告業自律組織和自律規則在治理虛假廣告方面的權威性，強化廣告業內部對虛假廣告和廣告薦證者的不當薦證的規范，提高自律規則的行業約束，完善廣告業內部法律環境。

(三)加強信用檔案建設，激勵廣告受眾監督

加強構建信用檔案系統，將曾因違法代言行為受到過處罰的廣告薦證者和廣告商、廣告主記入檔案，方便消費者的查詢查閱，增強信息的對稱透明。同時賦予廣大的廣告受眾對虛假廣告監督的激勵，營造治理虛假廣告的外部法律環境。同時加強廣告薦證者相應證明責任，提高和保證治理虛假廣告的立法效率和執法效率，最大限度地保護消費者的合法權益，改善外部法律環境。

[參考文獻]

[1]于林洋.廣告薦證的行為規范與責任解構[M].北京：中國書籍出版社，2013：218.

[2]馮玉軍.法經濟學范式的知識基礎研究[J].中國人民大學學報，2005(4)：133.