專利排他性與反壟斷之競合

萬 方

蘭州大學法學院，甘肅 蘭州 730000

在科技不斷進步的今天，有沒有自己的核心技術成了一個企業能否成功的關鍵因素。當今，中國專利訴訟案件數目不斷上升，專利訴訟雖然是專利所有人對自己排他性專利權的行使，但從事件本身來說，其更多的被理解為擁有核心專利的企業為打壓其他競爭對手而采取的反競爭行為。以下的討論，都將從專利法中保護的排他性權利和因此導致的受反壟斷法管控的獨占狀態之間的競合問題開始。

一、專利制度的排他性特征與本質

專利制度歷史悠久，英格蘭議會于1624年制定的《壟斷法規》通常被認為是現代專利法的開始。從《壟斷法規》這個命名上，我們也不難判斷出專利制度最初設計的目的所在。關于專利制度理論基礎的專利激勵說認為:專利制度是以法律規定發明人對其發明所擁有的壟斷權力的一種制度，目的是為使發明人利用這種暫時壟斷來確立優勢地位，便于其收回技術創新的成本。盡管在短時間內，這種壟斷破壞了市場的公平，但從鼓勵發明創造的層面來看，其帶來的長遠利益顯然遠高于市場公平被暫時破壞所帶來的不利影響。而專利制度的排他性也內化于專利制度的骨髓，專利即是一種排他。

專利制度的本質是政府對于個人私利與社會公利的平衡協調機制，目的是為了兼顧發明人利益與社會發展。發明人在進行創新研究的初期要付出極高的成本。若沒有專利制度，發明人便難以保護其發明，隨之而來的仿冒極易使發明人勞而無獲，這顯然不利于發明創新;或者就迫使發明人將發明以“家族秘方”等形式秘藏起來，不與社會大眾共享，此行為不僅礙于信息流通，甚至會使技術因天災人禍而失傳。在與此兩種情形的對比下，依法授予發明人一定期限內的排他權利，而換取技術對大眾的公開實則是協調發明人與社會大眾間利益的一種方案。

二、知識產權領域可能存在的權利濫用之基本形態

反壟斷法關于一企業壟斷地位的認定，往往根據其在特定市場的市占率來劃分。［1］但針對知識產權領域，情況更加復雜。我們知道，一項技術被授予專利權正是因為其獨一無二，所以利用專利限制他人競爭不一定要求該企業具有極高市占率，而應考察該企業專利權的行使是否破壞了他人的市場進入機會和自愿選擇機會。在實務中，利用知識產權限制競爭的表現主要有以下兩種:

(一)利用專利權控制市場的行為

其具體表現為權利人使用專利權形成市場壁壘，無正當理由拒絕授權他人專利，或利用嚴苛的合同內容來限制他人進入市場，從而達到限制競爭的目的。其下分有包括以下幾種:

1．拒絕許可

指專利權人利用其專有權，拒絕競爭對手的使用請求，從而在市場中處于獨占地位。但是拒絕許可本是專利人的一項權利，那么什么樣的行為才能成為反壟斷法規制的對象呢?首先，我們都知道壟斷是在特定市場內某企業濫用其支配力的行為。那么，該專利技術可應用的市場便是我們所指的特定市場;在此前提下，若該專利是進入該市場的唯一技術或領先技術時，才會有可能對該產業造成壟斷。故，市場中唯一或先進的技術(至少要求該技術在相關市場上不能被合理替代)才是構成壟斷的前提。換言之，若非唯一技術或非先進技術的拒絕許可應被視作是專利權人權利的正確行使。但好在，針對此種權利濫用，各國都有相應的應對制度，這一制度被稱為“強制許可”，《巴黎公約》第五條A款也規定了締約國采取立法措施，規定強制許可的權利。

2．拒絕進入行為

與拒絕許可相類似的，市場上仍可見一種拒絕進入的行為。日本愛普生公司是一家主要生產噴墨打印機的公司。而在愛普生的墨盒中，大多內置一枚IC芯片，其功能除了檢測墨盒墨量以外，還可以使機器監控墨盒的生產廠商。如果用戶使用的不是愛普生的產品，機器便不會工作，且一旦產生問題，愛普生概不負責售后維修。此種規定實際上限制了用戶的選擇權。［2］無獨有偶，日本索尼公司(SONY)除了生產各種家用電器外，也生產其配套組件。記憶棒(Memory Stick)便是其中一種，但是在各種索尼產品上，其儲存卡插槽的形狀似乎只適用于自家的記憶棒產品，若使用他家的儲存介質則會因為形狀問題不能使用，在我看來，這也是一種限制競爭，阻礙消費者選擇權的方式。

3．搭售行為

即將兩種以上的產品捆綁銷售的行為，其捆綁銷售的產品內容往往由商家制訂，造成了用戶為得到所需產品就必須合并購買非必須產品的情況。如在2004年前后，臺灣揚聲多媒體公司被檢舉利用其在伴唱帶市場的壟斷地位實施搭售等違反市場交易秩序的行為——KTV企業“買周杰倫歌曲還要搭配購買佛經”。［3］

4．不合理定價

不合理定價是指企業憑借其在市場上的壟斷地位而以遠高于或遠低于(為壟斷市場的目的)成本的價格壓榨消費者的行為，其下括壟斷性定價、歧視性定價等方式。且知識產權便利的可復制性給商家隨意抬價特別是壓價提供了較大的空間。但因為不合理定價不單單存在于知識產權領域，故在此不多進行贅述。

(二)不正當利用專利權的行為

1．限制他人利用先進技術的行為

其具體表現為知識產權人自己不利用專利技術，同樣的無理由的拒絕授權他人使用，使專利技術處于被閑置的狀態。［4］這不僅妨礙了他人參與競爭，也是對社會技術進步的一種阻礙。但是大家可能會有疑問:專利保護有其時限，擁有專利權但任憑其隨時間消失，豈不是一種趨害避利的行為?回答是，現實中存在著某些超大型的企業，他們在技術方面遙遙領先其他對手，因此本身就處于優勢的他們在取得一項專利時并不需要投入利用，也同樣是行業第一。而且，新技術的利用可能意味著生產工具的替換、員工重新的培訓、管理模式的改變，而這些都是需要成本的。所以，企業一旦領先并不一定會繼續銳意創新，而極有可能有恃無恐，消極對待。

2．通過濫訴獲利的行為

惡意濫訴行為往往利用了專利機制上的漏洞，所以如同步入了非法與合法間的灰色地帶，因此要想分清是非十分困難。其中，廣為大家熟知的有“專利流氓”和“潛水艇專利”等等類型。從事“專利流氓”的個人或公司往往通過購買一些在某一領域具有基礎性地位的專利、或申請內容與已有專利相似或重復的專利、或描述空泛，權利范圍不明確但仍被通過的專利技術勒索其他無意侵犯的公司，而由于專利訴訟花費高昂、訴訟周期冗長及訴訟結果的難預測性，許多公司在成本考量上選擇賠錢了結，息事寧人，這無形間又助長了專利流氓行為。

“潛水艇專利”是指專利申請后經過了長時間的審查，而直到對象技術已經成為被廣泛應用的技術才突然成立的專利。其最初的成因是基于美國的“專利保護期限自授權日起計算”和“專利授權前不予公布其專利申請”這兩項規定。但隨著美國對這兩項制度的修改，潛水艇專利又變以其他方式出現。一些專利申請人則會故意含糊用語或留下其他需要補正的缺陷，而使專利不通過初步審查，進而也不進行申請公開。還有一種情況，專利申請人會故意利用生僻、古怪的名詞來逃避專利檢索，從而在專利公開后，仍然難以被檢索到，以達到該專利在公開后仍不為公眾所知的效果。潛水艇專利會使本來穩定下來的法律關系不在穩定，使專利權人仍難以安心進行專利利用，是一種典型的專利權濫用現象。

三、專利制度與反壟斷制度間的一致與矛盾

知識產權法是保障私人權利的法，事實上知識產權本質應該等同于排他獨占的物權，但相較實際存在的“有體物”而言，作為一種“無體物”的智慧財產因其保護客體的“可復制、快速傳播、可同時被多人占有”的特點也更顯得特殊。故這種私人權利也更多的與公用利益有了聯系，而這也是為什么知識產權這種物權會和反壟斷法有所競合的原因所在。因此，在這種競合當中，存在著因目的一致而有的例外規定(豁免);而又因手段不同也存在著微觀層面看似矛盾的沖突。下面，我將分兩部分敘述:

(一)反壟斷制度對專利制度的豁免規定

在各國立法實踐中，反壟斷法針對專利制度普遍的都給予了一定程度的豁免。從各國實例來看，豁免制度的對象主要是一些利于國計民生且有益于整體經濟與公共利益的行業。這種針對壟斷“原則違法，例外許可”的規定可以使那些對維護國家和社會公益的行業利用規模效益來降低成本，進而降低售價，讓利于社會。

(二)專利制度與反壟斷制度之間的矛盾

這種存在有內外兩種構因造成，內因是前文所述的專利排他性所形成的矛盾，外因是因為專利制度本身就是一種公、私利間利益平衡的產物，必然帶有折中性。專利制度從一開始就注定是對競爭的一種限制，而這種限制不是無視公平環境，而是一種暫時的忍讓，為的是長遠利益的最大化。

我們知道，權利的行使一旦超過一定程度，跨越一定界限而侵害到他人的權利時，這便觸及的法律的紅線，這便是我們熟知的權力濫用。知識產權的行使也存在著濫用的情況。但是值得注意的是，此種“壟斷”并不直接對應于反壟斷法中的“壟斷行為”。根據經濟學理論，市場結構分為完全競爭市場、壟斷競爭市場、寡頭壟斷市場和完全壟斷市場四種形態。其中，寡頭壟斷市場和完全壟斷市場中的壟斷經營的市場地位就相當于競爭法上所說的市場支配地位。但任何一項專利都具有排他獨占性，但其被市場需求的程度是否足以使其成為寡頭并不能確定，且即使其被大家廣泛需求因而成為寡頭，在授權、合理使用、強制許可等要求下，其寡頭并不足以造成壟斷市場、影響公平之影響。所以，知識產權制度與反壟斷制度沖突的根源應在于知識產權的不合理使用上，這一點我們在標題二處已經有過了討論。

四、結語

現在，關于知識產權與反壟斷之間的關系這一課題引起了學者和政府的重視。2015年4月7日中華人民共和國國家工商行政管理總局公布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》，其內容包括了依法行使知識產權行為時的法律適用問題;知識產權協議是否為壟斷協議的判斷標準;何種利用知識產權行為構成的限制競爭……除了國內，在國際上很多國家都對這一課題產生了研究，并采取了實際的行動。例如澳大利亞成立的知識產權審查委員會，便是從競爭法角度審查知識產權法。然而各國實際情況錯綜復雜，知識產權制度本身特有的性質也決定了其與壟斷的特殊淵源，所以，雖然這一話題漸熱。但是在國際上普通處于探索中，我們要做的還有很多。

［1］劉光華．中國〈反壟斷法〉的文本特征——以“濫用市場支配地位”為例［J］．河南政法管理干部學院學報，2008(4):92．

［2］秦麗麗．愛普生棒打行業競爭者——“專利戰略”為壟斷還是為服務［J］．現代營銷(學苑版)，2008(2):90-92．

［3］臺北高等行政法院94年度訴字第01113號判決．

［4］張艷萍．反壟斷法與知識產權的保護［J］．金田，2014．