有利于離婚原則探析

田莉莉

武漢大學法學院，湖北 武漢 430072

有利于離婚原則作為一種新興的解決涉外離婚問題的法律適用規則，國內學界只有部分研究者對此做過相關論述，而且多在涉外離婚法律適用問題或國際私法的弱者權益保護領域等相關研究中附帶提及，單獨就有利于離婚原則做出系統研究的不多見。本文將綜合運用文獻分析法、文本研讀法、綜合分析法等研究方法進行研究，試圖從法理的角度對有利于離婚原則的內涵性質、理論淵源及其價值定位進行初步研究，以期拋磚引玉。

一、有利于離婚原則的內涵

本文擬將探討的是有利于離婚原則，筆者認為在此有必要首先對有利原則這一前提性概念的內涵及法律性質加以界定。有利原則的出現是傳統國際私法形式取向向現代國際私法實體取向轉型的結果，它是重視結果定向的法律選擇規則，其內涵大致可界定為三項:“其一，有利于某種法律行為在形式上或實質上有效;其二，有利于取得某種身份或某種身份的解除;其三，特定為有利于保護弱方當事人的權益。”①顧名思義，有利于離婚原則的內涵歸屬于有利原則內涵的第二項，即有利于婚姻關系當事人婚姻關系的解除，它是伴隨西歐國家“離婚自由化”政策而生的一項靈活的涉外離婚法律適用規則。

有利于離婚原則的具體制度安排有兩種:其一，在離婚方式上，打破了訴訟離婚的單一性和壟斷性，肯定了協議離婚的合法性和有效性;其二，在離婚法律適用規則的相關立法上，打破了單邊沖突規范在傳統婚姻沖突規范體系中的絕對壟斷性，增加離婚沖突規范的連結點，采用復合式、選擇性沖突規范，以保證離婚法律選擇的多元性。

二、有利于離婚原則的性質

學界關于有利于離婚原則在法理上應歸屬于法律規則還是法律原則，以及其在國際私法的原則系統中應處于何種層次和地位的界定還不甚明確。筆者認為，在“主權原則、平等互利原則、遵守國際條約和尊重國際慣例原則、維護和促進涉外民商事交往發展的原則”②這四項被普遍接受的傳統國際私法基本原則的壟斷陰影下，有利于離婚原則很難在國際私法原則體系中有所突破。

一方面，有利于離婚原則是特定國家離婚自由化政策的產物，有利于離婚原則的適用地通常是具有傾向性的婚姻法律政策存在的特定國家，在不同時期，一國所追求的婚姻法律政策不是一成不變的，而是隨時處于流變中，有利于離婚原則的適用領域也將隨之流變，故在法理上有利于離婚原則不具備法律原則的宏觀指導性與穩定性;另一方面，有利于離婚原則僅適用于涉外離婚案件的法律選擇過程中，而且進行法律選擇時并非一貫受有利于離婚原則的指導與約束，通常只在一些特殊情形下才起用有利于離婚原則，故它不宜與宏觀的國際私法的基本原則相提并論，但緣于其具備濃郁的可操作的規范效力，應將其界定為國際私法婚姻家庭領域法律適用規則體系中的一項具體沖突規則;但遺憾的是該規則在相關立法實踐中尚未正式確立，僅以靈活的沖突規范形式間接彰顯，抑或在當事人意思自治原則或最密切聯系原則中原則性體現。

綜上所述，筆者認為，有利于離婚原則應是婚姻家庭沖突法領域一項特殊的法律適用規則，其特殊性在于具備一般法律原則具備的抽象性和指導性的效力，能對涉外離婚案件的法律選擇過程進行微觀指導與安排，這也是筆者將稱其為原則卻定性為規則的初衷。

三、有利于離婚原則的沖突法理論淵源

(一)柯里的政府利益分析說

有利于離婚原則的沖突法理論淵源可以追溯到柯里的“政府利益分析”理論。現代現實主義沖突法理論的主要代表柯里認為:“法律選擇規則是空洞的沒有血性的東西。它實際上并沒有闡明重要的公共政策，相反卻主張國家對訴訟結果采取漠然無視的態度。法律選擇規則優先考慮的是一般性的不同的政策，它迫使謹慎形成的具體的社會和經濟政策隸屬于別國(州)的相反的政策。”③柯里將立法過程看作是不同利益集團斗爭的過程，每個利益集團出于自身利益的考慮競相說服立法者采取其所認為的公正法律，最后形成的立法是平衡各種利益的產物，是公共政策或公共利益的體現，然而具體立法不可能是不偏不倚的，總是體現了對特殊利益的保護，從而形成了一種特殊的政策。④但是柯里所主張的政府利益不是一般公法意義上的公共利益，其本質是國家所承認和保護的私法利益。⑤有利于離婚原則的母體有利原則正是受柯里的“政府利益分析”理論的影響，吸收該理論崇尚個體利益的精華，祛除該理論中過于偏激的糟粕成分，而逐漸發展出來的一項法律適用規則，實際上是“政府利益分析”理論在制度上的具體化，故有利于離婚原則在根源上充斥著“政府利益分析”理論的血脈。

(二)結果選擇說和較好的法律方法

卡弗斯的“結果選擇說”以及萊弗拉爾的“較好法律的方法”也蘊含著有利原則的思想。卡弗斯批評傳統的沖突法法律選擇理論只強調絕對國家主權和立法管轄權，而漠視法律適用結果的機械盲目導向，他主張用既要對當事人公正又要符合一定社會目的的“結果選擇”方法來改變傳統的法律適用方法的國家利益偏向性。⑥萊弗拉爾認為，適用“較好的法律”可以實現具體案件中的正義和保護當事人公正的期望，適用“較好的法律”就要把握所涉法律體現出的當時社會經濟利益，法官應該在與案件有關的各法域的法律中，選擇一個能更好地促進特定領域的社會經濟利益實現的法律予以適用。⑦從二十世紀下半葉開始，許多國家國際私法立法及海牙國際私法會議制定的一些國際公約中，都普遍制定了雙向的抑或多元的法律適用規則，婚姻家庭領域的立法頗符此勢。有利于離婚原則深刻沿承了結果選擇說的價值要旨，是離婚沖突規范傳統國際私法形式取向向現代國際私法實體取向轉型的產物。

有利與離婚原則深諳“政府利益分析說”、“結果選擇說”的理論精髓，增設相關連結點，擴展涉外離婚法律選擇的空間范圍，但是卻不盲目無限放大，在實踐中仍需考察具體的連結因素，選擇最有利于婚姻關系解除的法律予以適用。

四、有利于離婚原則的價值定位

(一)彰顯人文主義價值

現代法律倡導的人文主義要求以人為本位為出發點來構架制度和法律，傳統的國際私法沖突法理論在現代法律的人本價值下不得不進行從形式到實質的價值轉型，人文關懷和實質公平的價值取向已經成為指導國際私法中法律選擇的一項重要原則，是立法者制定國際私法法律選擇規則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素。⑧

有利于離婚原則在離婚方式上打破了訴訟離婚的單一性和壟斷性，肯定了協議離婚的合法性和有效性;在沖突規范類型上打破了單邊沖突規范在傳統婚姻沖突規范體系中的絕對壟斷性，增加離婚沖突規范的連結點，采用選擇性沖突規范，以保證離婚法律選擇的多元性。這是近年來婚姻沖突規范追求實質正義的重要體現，反映了婚姻沖突規范從近代到現代、從機械性到靈活性的發展軌跡，也彰顯了現代國際私法理論和立法的要旨，即平衡規范的確定性與靈活性之間的張力。

(二)尊重婚姻自由原則

婚姻自由原則是大多數國家婚姻法基本原則之首要原則，它包括結婚自由與離婚自由兩個方面。盡管各國婚姻法對婚姻的形式和實質要件規定不一，但較之離婚，對結婚的限制相對寬松。就離婚自由而言，深受社會制度、歷史文化、宗教信仰以及道德觀念等因素的影響，人類經歷了從禁止離婚主義到許可離婚主義，從專權離婚主義到平權離婚主義，從限制離婚主義到自由離婚主義，從有責離婚主義到無責離婚主義的發展過程。⑨

由于社會容忍度提高、男女平等觀念強化、個人自我意識增強，離婚制度趨于人性化，目前，除極少數實行天主教教會法或受天主教影響的國家(如馬耳他、巴西、菲律賓)嚴格限制離婚制度外，各國大都放松了離婚的條件和要求，對離婚持自由主義態度。⑩近年來，歐洲大陸各國在解決離婚的法律沖突時，普遍采用一種有利于實現離婚的法律適用制度。這項新的法律適用制度不僅反映了西歐國家在婚姻上實行的“自由化”政策，同時也反映了立法者對包括離婚自由在內的婚姻自由原則這一觀念的更新。

五、結論

有利于離婚原則在解決涉外離婚法律適用沖突問題上的適用，一方面體現了部分國家在對待離婚問題上向離婚自由主義轉變的態度，另一方面也彰顯了國際私法連結點制度在確定性和靈活性之間保持平衡的價值取向，及國際私法注重人文關懷和實質公平的價值取向。這是一種法學思潮的變遷，社會文明的進步，也是對人性的尊重。本文只是對有利于離婚原則的內涵性質、理論淵源、價值定位等問題做出初步探析，有待學界、學者后續對該婚姻沖突規則的相關實踐問題給予充分的關注和探索。

［注 釋］

①郭玉軍．涉外民事關系法律適用法的婚姻家庭法律選擇規則［J］．政法論壇，2011(3):20-27．

②韓德培主編．國際私法(第二版)［M］．北京:高等教育出版社、北京大學出版社［M］．2007:43-45．

③Brainerd Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws，Durham:Duke University Press，1963:52-53．自宋曉著．當代國際私法的實體取向［M］．武漢:武漢大學出版社，2004．93．

④Herma Hill Kay，A Defense of Currie‘s Governmental Interest Analysis，Recueil des cours，1989:39-42．自宋曉著．當代國際私法的實體取向［M］．武漢:武漢大學出版社，2004:100．

⑤宋曉著．當代國際私法的實體取向［M］．武漢:武漢大學出版社，2004:105．

⑥［美］卡弗斯．法律選擇問題批判［J］．宋曉譯．民商法論叢，2003，27(2)．

⑦張瀟劍．利弗拉爾的影響法律選擇五點考慮論綱［J］．法學家，2004(2):159．

⑧譚岳奇．從形式正義到實質正義——現代國際私法的價值轉換和發展取向思考［A］．法制與社會發展，1999(3):80-87．徐冬根．人文關懷與國際私法中弱者利益保護［C］．當代法學，2004(5):12．

⑨陳鹿林．論離婚自由的限度——兼論我國離婚制度的完善［A］．法制與經濟，2006(6):21-22．夏吟蘭．論離婚自由及其限制［C］．中國政法大學，2006．11．

⑩胡可為．論離婚自由的限制［D］．中央民族大學，2011．4．