“拒絕作證特權”稱謂之辨

卞 葉

蘇州市相城區人民檢察院，江蘇 蘇州215006

霍菲爾德在《基本法律概念》一書中指出，“‘權利’這一術語易被不加區別地用以涵蓋案件中的特權、權力或豁免，而非表達最嚴格意義上之權利”。[1]所以他細致地研究了“權利”、“特權”、“義務”、“豁免”等基本法律概念的含義。筆者發現，在“拒絕作證特權”這一概念的描述上，恰恰反應了霍菲爾德所指出的問題:權利、特權和豁免的不加區分的適用。在筆者所能看到的中文資料中，拒絕作證特權的名稱可謂五花八門，諸如“免證權”、“拒絕作證特權”、“拒絕作證權”、“作證豁免權”和“強制作證義務之豁免”等等。學者們似乎并不關注這些語詞的概念之差異，從而不加區別地混用。

一、霍菲爾德對權利和特權的界定

霍菲爾德認為，人們在用權利(right)這一概念時總是將特權(privilege)、權力(power)、豁免(immunity)的含義也包括進來，而不是使用嚴格意義上的權利的含義。“既已承認——也必須承認——‘權利’一詞的用法堪稱隨意且不加區別，那么我們又能從日常的法律語言中發現哪些可資限定其明確、恰當含義的蛛絲馬跡呢?其實，在與其相關的‘義務’中就包含著寶貴的線索。”[1]霍菲爾德認為義務是權利的相關術語，義務是指一個人應當做或不應當做什么，如果權利被侵犯，則義務就被違反。舉個例子說，“若某甲擁有令某乙不得進入前者土地的權利，則某乙便對某甲負擔不進入該處的相關(及相應)義務。”[1]霍菲爾德在英語中尋找了一個近義詞來說明狹義及本義上的權利，即請求權claim。

特權則與義務相反而與無權利相關，特權的確定的法律含義是指一個人可以做某事的自由。例如，“某甲擁有令他人——即某乙——不得進入其土地的權利或請求權;而其本人則享有進入該土地之特權，換言之，某甲不負擔不進入該土地的義務。進入之特權乃是對不進入之義務的否定。”[1]“而與某甲本人進入之特權相關者則顯然是某乙的‘無權利’，即后者并無令某甲不得進入之權利。”[1]

然而權利經常將特權也包含在內，于是霍菲爾德借用了格雷教授的著作《法律的性質與淵源》中的一個例子來說明嚴格意義上的“權利”和“特權”這兩個概念的差異，這就是有名的小蝦沙拉問題。ABCD是小蝦沙拉的所有者，他們對我說:“你想吃沙拉盡可以吃;我們許可你吃，但并不保證不干預你。”在這樣的情況中，我就有了特權“吃小蝦沙拉”，我如果吃到沙拉，則并不侵犯任何人的權利，但我卻沒有權利要求ABCD不干預我吃小蝦沙拉，當然，ABCD也沒有權利要求我“不吃小蝦沙拉”。[1]所以，與權利相關的是任何人不得干涉的一般義務，即使權利不存在，特權依然可能存在。

二、反觀拒絕作證——是作證“義務之免除”而非免證之“權利”

從上述分析中，我們知道特權與無權利相關而與義務相反。同樣，拒絕作證之特權來源于強制作證的義務，可以拒絕作證的特權是對強制作證的義務的否定。強制作證義務是拒絕作證特權的基礎。所以拒絕作證是和作證義務相對的，而與拒絕作證相關的則是司法機關“無權利”要求享有拒證特權的主體“不拒絕作證”，即“無權利”強制該主體作證。于此，拒絕作證與“作證義務”相對而與“無權利”相關，謂之“特權”更為適當。

另外，在小蝦沙拉的例子中，霍菲爾德關于嚴格意義上“權利”與“特權”之差異的分析如此細致入微，我們恰恰可以依賴于其中的玄奧來理解“拒絕作證特權”和“免證權”之稱謂的差別。以“免證權”的稱謂來分析，作為一種權利，它必須包括兩層意義:一是公民有拒絕作證的特權，即政府沒有權利要求公民禁止(不準)拒絕作證;二是公民有要求政府不干預其拒絕作證的權利，即政府有義務不干預公民拒絕作證。

所以，拒絕作證特權和嚴格意義之免證權利在邏輯上是兩個不同的概念。而我們分析此問題的關鍵在于，公民有沒有權利要求政府“不干預”其拒絕作證，即政府有沒有義務不干預公民拒絕作證。從世界各國的立法例來看，拒絕作證的行使并不是任意的。各國通常都規定行為人在行使該權利時，應當明釋其拒證理由，是否準許應由法官裁定。通常法院有兩種處理辦法:一種是準許其拒絕作證，另一種是宣布豁免該證人因此將受到的刑事追訴而令他們進行作證。在大多數國家，一旦法庭駁回證人的拒證理由時，該證人必須作證，否則將受到相應制裁。例如，英國有關法律明確規定，證人向法庭提出拒證理由后，應由法庭根據案情內容來決定是否允許證人拒絕作證。[2]

由此可見，證人拒絕作證并非完全不受干預，證人可以向法院提出“拒絕”作證的主張，但最終結果是由法官裁定的。所以拒絕作證非最嚴格意義上之權利，它只是一種主張而非請求，更多的是一種資格或特殊地位——即霍菲爾德所說的特權。從這個角度來看，有些學者提出拒絕作證特權是一種抗辯權，一種相對權等見解，筆者覺得很有道理。

據此，某人P享有拒絕作證之特權，指的是P處于一種特殊地位，這種特殊地位使P排除了一般適用的作證義務。P有拒絕作證之特權，就是說P沒有強制作證的義務，可以拒絕作證的特權是對強制作證的義務的否定。所以，拒絕作證之本質屬性是強制作證義務的免除——即拒絕作證的特權，而非免除作證之權利。強制作證義務之免除乃是“拒絕作證特權”的本質屬性，所以“強制作證義務之豁免”從概念上說應該也是一個適當的稱謂。霍菲爾德說，“豁免最恰當的同義詞當然是‘免除’。‘免罰’一詞的含義也與之相仿佛。”[1]但“豁免與無權力相關而與責任相反”，所以豁免“是對責任的否定”。[1]根據霍菲爾德所列的豁免與責任的對應關系，筆者認為“拒絕作證特權”之名稱較之“強制作證義務之豁免”略優。綜上所述，筆者認為“拒絕作證特權”之稱謂最佳，學界對其定義或稱謂多有偏頗，“拒絕作證特權”的名稱比較恰當。

[1][美]霍菲爾德．基本法律概念[M]．張書友編譯．北京:中國法制出版社，2009:28，31，32，33，34，36 －38，74 －75，70．

[2]汪建成，黃偉明．歐盟成員國刑事訴訟概論[M]．北京:中國人民大學出版社，2000．93．