“性質(zhì)模糊”案件中的盜竊與搶奪區(qū)分

張鑫慧

天津市西青區(qū)人民檢察院，天津300380

一、“性質(zhì)模糊”案例及其爭議

案例一:甲駕駛摩托車，以需要打電話為名，向路人乙借手機(jī)。當(dāng)乙將自己的高檔手機(jī)(其價(jià)值金額已達(dá)到該地區(qū)盜竊罪入罪金額標(biāo)準(zhǔn))交給甲后，甲佯裝打了一會電話，見乙放松警惕，便突然發(fā)動摩托車，迅速逃走。

案例二:甲從乙家樓下經(jīng)過，恰逢乙在陽臺晾曬衣物，不小心將黃金手鐲(其價(jià)值金額已達(dá)到該地區(qū)盜竊罪入罪金額標(biāo)準(zhǔn))掉到樓下，甲迅速抓起手鐲逃走。

案例三:在案例一或案例二的情況下，甲同時(shí)隨身攜帶了兇器。

對上述三個(gè)案例的爭議主要有兩點(diǎn):(1)案例一、案例二中，甲的行為應(yīng)定性為盜竊還是搶奪?(2)案例三的情況下，對甲的行為，是否應(yīng)適用我國刑法第二百六十七條第二款的規(guī)定，定性為搶劫罪?

造成上述爭議的主要原因，在于我國刑法對于盜竊罪和搶奪罪的規(guī)定尚不夠細(xì)化，而司法實(shí)務(wù)中區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)也僅是籠統(tǒng)的“竊取”和“公然奪取”，且對盜竊罪能否由公然行為構(gòu)成、搶奪罪的行為對象范圍等問題，尚有疑問，因此在遇到如案例一、案例二中所涉的“性質(zhì)模糊”的行為時(shí)，對該行為的定性便存在不同的觀點(diǎn)，并影響到案例三中所涉的具有特殊情節(jié)的行為的定性。

因此，對上述類型的案件進(jìn)行合理定性，關(guān)鍵在于解決兩個(gè)疑問:(1)“秘密性”是否是盜竊罪客觀構(gòu)成要件中的必備要素?(2)搶奪罪的犯罪對象范圍應(yīng)如何界定?

二、疑問之一:“秘密性”是否是盜竊罪客觀構(gòu)成要件中的必備要素

傳統(tǒng)的刑法理論一直認(rèn)為，盜竊罪在客觀上表現(xiàn)為“秘密竊取”，即對于盜竊行為而言，“秘密性”不可或缺。那么，“秘密性”到底是否應(yīng)當(dāng)作為盜竊罪客觀構(gòu)成要件中的必備要素呢?筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為盜竊必須以秘密性為要素，是有其重要的合理性的。這種合理性主要體現(xiàn)為以下兩點(diǎn):

首先，對被害人或第三人而言，秘密行為與公然行為所蘊(yùn)含的危險(xiǎn)有很大的差異。如果行為人系秘密竊取被害人的財(cái)物，此時(shí)被害人不知情，不會急于采取措施保護(hù)自己的財(cái)物，也不易引起行為人的抗拒;而如果行為人如案例一、案例二中所述，當(dāng)面非法占有被害人的財(cái)物，被害人一定會迅速采取呼救、追趕等措施盡力追回財(cái)物，而附近的過路人、居民等第三人也有可能參與幫助，此時(shí)行為人對被害人或第三人實(shí)施抗拒行為的可能性極大，且很有可能使用暴力，對被害人或第三人造成傷害甚至死亡結(jié)果。因此，公然非法占有財(cái)物行為的危險(xiǎn)性比一般的秘密竊取行為要大得多，即使其在取得財(cái)物時(shí)手段是“平和”的，也極易引發(fā)暴力行為，不宜與秘密竊取行為一同被劃入盜竊范疇。

其次，秘密行為與公然行為所反映的行為人的主觀惡性，也有著很大的不同?！斑x擇采用秘密的方式竊取財(cái)物……說明行為人對社會秩序的維護(hù)還存有一定的顧及……因此主觀方面的可責(zé)性相對較小。而采取無所顧忌的公然方式強(qiáng)取他人之物……說明行為人主觀方面對公共倫理規(guī)則、法律秩序和社會善良風(fēng)俗的藐視，其主觀可責(zé)性明顯大于前者?！边@種更大的主觀惡性和因此帶來的更大的可責(zé)性，也使得公然非法占有財(cái)物行為不宜被定性為盜竊。

因此，當(dāng)面地、公然地非法占有財(cái)物行為和秘密竊取行為之間，在客觀的危險(xiǎn)程度方面和其所反映的行為人的主觀惡性方面，都存在著較大的差別。在這種情況下，單純以取得財(cái)物時(shí)的手段是否“平和”作為區(qū)分搶奪與盜竊的標(biāo)準(zhǔn)，而忽視了行為的實(shí)際危險(xiǎn)性與行為人的可責(zé)性，顯然不妥。即使公然行為在取得財(cái)物時(shí)并未直接使用暴力，也不宜與秘密竊取一樣被定性為對被害人、第三人的危險(xiǎn)相對較小的盜竊行為，將“秘密竊取”作為界定盜竊行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)之一，仍然是必要的。

三、疑問之二:搶奪罪的犯罪對象范圍應(yīng)如何界定?

目前，理論界與實(shí)務(wù)界對于搶奪罪的犯罪對象范圍，存在著這樣的爭議，即搶奪罪的犯罪對象，是否必須是被害人“緊密占有”的財(cái)物?如果是，“緊密占有”究竟應(yīng)作何解釋?“有學(xué)者曾指出:搶奪行為應(yīng)當(dāng)是具有傷亡可能性的行為……行為人所奪取的財(cái)物必須是被害人所緊密占有的，如財(cái)物由被害人提在手中、背在肩上、裝在口袋里等。”這種觀點(diǎn)將搶奪罪的犯罪對象限定為被害人“緊密占有”的財(cái)物，并將“緊密占有”解釋為財(cái)物與被害人的人身存在緊密的接觸。如果用這種觀點(diǎn)來評價(jià)本文第一部分中案例一、案例二所涉的情況，則一定會將行為人的行為定性為盜竊而非搶奪，因?yàn)樵诎咐?、案例二所涉情況中，當(dāng)取財(cái)行為發(fā)生時(shí)，手機(jī)、手鐲等財(cái)物并未緊密接觸被害人的人身。

但這種將搶奪罪的對象限于緊密接觸人身財(cái)物的觀點(diǎn)，其實(shí)仍與“將手段是否平和”作為區(qū)分盜竊與搶奪標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)不可分割。但如果不考慮是否采取平和手段，而以行為的客觀危險(xiǎn)性與行為人的主觀惡性作為區(qū)分盜竊與搶奪的重要標(biāo)準(zhǔn)，則對搶奪罪的犯罪對象范圍也應(yīng)重新界定。

此時(shí)，搶奪罪的對象范圍應(yīng)有適度的擴(kuò)展。在案例一、案例二當(dāng)中，手機(jī)、手鐲等財(cái)物雖然并未緊貼被害人人身，但在行為人非法取得時(shí)，這些財(cái)物仍然在被害人視線范圍內(nèi)，被害人明知財(cái)物被非法取走，也明知取財(cái)者及其逃跑方向，且仍然可以通過呼救、追趕等方式及時(shí)追回自己的財(cái)物，即財(cái)物被取走時(shí)仍然處于被害人的實(shí)際控制之下。正是因?yàn)楸缓θ藢ω?cái)物的實(shí)際控制和對行為人取財(cái)事實(shí)的明知，使其有條件立即采取追回財(cái)物的行動，并進(jìn)而帶來了行為人抗拒、使用暴力等危險(xiǎn);同時(shí)，行為人明知財(cái)物并未完全脫離被害人控制，卻仍在被害人視線范圍內(nèi)作案，也表現(xiàn)了其更大的可責(zé)性。因此，搶奪罪的犯罪對象應(yīng)界定為在被害人視線范圍內(nèi)且被被害人實(shí)際控制的財(cái)物，而非僅限于緊密接觸被害人人身的財(cái)物。

四、對本文第一部分中案例三所涉行為的定性

本文第一部分提出了這樣的問題，即對于案例三是否應(yīng)當(dāng)適用我國刑法第二百六十七條第二款的規(guī)定，定性為搶劫罪?

筆者認(rèn)為，如果將案例一、案例二定性為搶奪罪，則對案例三應(yīng)適用我國刑法第二百六十七條第二款“攜帶兇器搶奪”的規(guī)定，定性為搶劫罪。其原因在于，立法者將攜帶兇器搶奪的行為定性為搶劫罪，正是由于攜帶兇器的搶奪行為的危險(xiǎn)性比普通搶奪行為要大得多。行為人公然奪取財(cái)物，已經(jīng)體現(xiàn)出其對被害人人身安全及法律權(quán)威、社會秩序的漠視，并且極易引發(fā)連鎖反應(yīng)，即行為人實(shí)施搶奪——被害人、第三人竭力追回財(cái)物——行為人抗拒。如果行為人隨身攜帶了兇器，則很有可能在被害人、第三人追回財(cái)物或?qū)ζ渥ゲ稌r(shí)，用兇器進(jìn)行抗拒，對被害人或第三人造成嚴(yán)重的人身傷害甚至死亡結(jié)果。因此，基于其重大危險(xiǎn)性，攜帶兇器搶奪被定性為搶劫罪，這符合刑法“預(yù)防更加嚴(yán)重犯罪”的目的。

而將案例一、案例二定性為搶奪罪，同樣是由于行為人的公然非法取財(cái)行為反映了對被害人安全及法律秩序的漠視，且容易引發(fā)上文所述的連鎖反應(yīng)，具有比盜竊罪更大的可責(zé)性和更嚴(yán)重的危險(xiǎn)性。此時(shí)，如果行為人同時(shí)隨身攜帶了兇器，則其使用兇器進(jìn)行抗拒并造成傷亡結(jié)果的可能性很大，因而適用我國刑法第二百六十七條第二款，將其行為定性為搶劫罪，也是合理的。

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