以股權轉讓方式轉讓土地使用權法律問題之探析

張 茹

華南理工大學法學院，廣東 廣州 510006

隨著近年來房地產市場的迅速發展，房地產開發企業通過股權轉讓方式獲得土地使用權的行為成為業界新舉。面對此種行為，不同態度涌現:江蘇省常州市、安徽蚌埠市均有案件將其認定為“非法倒賣土地使用權”。海南省國土部門出臺了《關于充分發揮土地調控作用促進房地產業平穩健康發展的通知》，其中提到了“嚴禁以股權轉讓為名變相違規轉讓土地使用權。”典型案例的出現，社會各界不同的態度，法學理論界和實務界逐步開始對該問題的研究。

一、以股權轉讓方式轉讓土地使用權概念之辨析

《公司法》規定，公司股東依法享有:投資受益權、參與公司經營管理權、股份或出資的轉讓權、知情權、剩余財產分配權請求權、優先認股權、訴權等。股權具有私權屬性，股東可以基于自由意志對其享有的股權權益進行自由轉讓，這種自由是不可被剝奪的。土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉讓的行為，包括出售、交換和贈與。

有人認為公司股權轉讓與土地使用權轉讓兩者之間沒有關聯甚至存在很大區別:第一，前者的轉讓標的是股權，而后者的轉讓標的是物權，股權的變更不會導致土地使用權主體的變更，換言之，該權利仍屬于該公司所有，而后者則會導致權利人的直接變更。第二，依照法律規定，前者不涉及土地增值問題，因此不需要繳納土地增值稅，而后者由于土地使用權主體變更，出讓人因轉讓權利而存在增值受益，應依法繳納土地增值稅。第三，前者受《公司法》規制，后者則由《土地管理法》、《房地產管理法》等涉及土地方面的法律規制。[1]

筆者認為，上述區別僅看到兩者之表象而忽略了實質，有失偏頗。房地產開發企業具有公司之屬性，亦具有不同于一般公司之特點，其設立除具有《公司法》之一般規定外，還應具備相應的經營資質、有限責任公司最低注冊資本不得低于100 萬元(《城市房地產管理法》第三十條第一款)。房地產開發企業區別于一般企業的核心在于土地資源要素在公司資產及發展中的角色:一般企業的土地使用權多用于滿足建設固定經營產所之需要;房地產開發企業所擁有的土地使用權則多是將其作為開發增值的資本，對其進行投資建設而后將地上建筑連同相應土地使用權一并轉讓實現盈利。正因如此，房地產開發企業可以通過股權轉讓的方式參與到目標公司的經營活動中，對目標公司所擁有的土地資源進行房地產開發以實現獲利。經實踐調查比對，此種方式遠比在土地二級市場進行土地使用權的直接交易更為便捷、節約資本、甚至可以避開不少的行政程序，降低獲得土地的難度，而交易雙方亦可實現雙贏。

綜上，股權轉讓不會引起土地使用權利人的變化，但事實上，股權轉讓使土地使用權的實際控制方變更，原權利人基于其所擁有的土地使用權獲得了相應的收益，而所謂“新股東”也通過此種方式獲得開發土地的商業機會，也就是說，房地產開發企業通過股權轉讓的方式達到了進行土地使用權轉讓同樣的實際經濟效果，而這正是房地產企業選擇此種方式的契機。

二、以股權轉讓方式轉讓土地使用權的危害后果

(一)濫用公司獨立人格架空了房地產管理法相關規定

房地產行業與民生、社會建設、國民經濟的發展息息相關，而該行業對土地需求的迫切催生了我國關于房地產市場發展以及土地資源開發的一系列法律法規。《城市房地產管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律中規定了土地使用權轉讓的嚴格程序，包括評估、行政審評、手續辦理等;規定了房地產開發從拿地到建設再到銷售等環節的程序和限制條件;規定了土地受讓方必須按照規定用途進行土地使用權的開發，否則涉嫌違法用地等，這些規范無一不旨在規范我國的房地產行業的發展和與之相關的土地資源的交易，有效利用土地，規范競爭秩序，遏制炒賣土地等不法行為。

公司獨立人格制度旨在通過法律賦予法人獨立的人格權利，享有民事權利，承擔民事義務和法律責任，具有獨立的民事主體資格，以便利其以自己的名義參與民事法律關系。按照法人獨立人格制度，股東財產和公司財產相分離，但是股東可以依法參與公司的經營決策的制定，將其意志外化為公司的意志，以公司的名義執行并實現多數甚至全部股東的意志。而這種不被公司以外的公眾獲知的行為在公司法理論中成為隱形行為。事實上，這種隱形行為對于公司的經營發展有著重大的影響。這種隱形行為是法人獨立人格制度的濫用。以股權轉讓方式轉讓土地使用權的行為就是這種隱形行為的表現之一，股權轉讓的雙方當事人是公司的股東和與公司以外的其他組織和個人，與該公司是相獨立的，與公司所擁有的財產也是相區分的，但事實上，股份的轉讓導致公司股東的變更，也導致了公司實際“操控者”的變更，新股東經此舉獲得了“操控”目標公司的財產和財產權益的資格，即其有權對該公司的土地使用權進行開發利用。這種隱性的土地使用權轉讓行為披著股權轉讓的合法外衣，架空了法律對于房地產以及土地使用權轉讓的相關規制。

(二)逃避土地增值稅

稅收是國家取得財政收入的最主要方式，其功能是調整國民收入關系，是國家進行經濟宏觀調控的重要手段。土地增值稅是針對國有土地使用權及其地上建筑物、附屬物因轉讓而獲得收入的行為征收的稅種，它的開征有利于增強國家對房地產開發商和房地產交易市場的調控;有利于國家抑制炒買炒賣土地獲取暴利的行為;有利于增加國家財政收入為經濟建設積累資金。前述分析了企業進行土地使用權轉讓過程中須依法繳納3%—5%的土地增值稅，而采用股權轉讓的方式則可以“節省”這一筆巨額開支，實現降低交易成本的目的。但事實上，此種行為在避開高額稅款的同時，也導致國家財政收入的減少，尤其是目前我國房地產市場流入大量的外資，當外來資本通過此種方式實現在房地產市場的營利時，我國財富將會大量外流，對我國經濟長足發展帶來消極影響。從另一方面來看此種行為導致了房地產市場的不公平競爭，部分企業依照法定程序和條件進行土地使用權轉讓的企業后，其成本然會高于通過股權轉讓的方式獲得土地使用權的企業，這樣一來，前者的競爭力明顯減弱，導致不公平現象出現，國家意圖通過征稅實現調控房地產市場的發展的目的落空。

(三)擾亂房地產市場秩序

第一，可能會導致大量炒賣土地現象的出現。一方面，房地產開發商為減低成本而不再選擇通過“招、拍、掛”的方式進行土地使用權流轉;另一方面，開發土地建設房產銷售營利的房地產開發模式經營周期長、資金需求量大、市場風險大，加之目前房地產行業發展前景不明朗都促使房地產開發商以及擁有土地使用權的企業通過股權轉讓的方式將手中的土地使用權轉出進而迅速回籠資金并獲得收益，甚至會催生某些企業為了通過轉讓土地使用權獲益而進行土地收購行為，將資金用于倒賣土地而非開發，不利于房地產市場的健康發展，同時也會推高房價。

第二，可能會引發房地產糾紛，增加相關訴訟案件，不利于社會穩定。房地產開發企業在進行股權轉讓，尤其是采用公司的合并和分立方式，都可能會涉及到原公司的債權和債務概括轉移的問題，可能會存在潛在債務人在日后主張權利的情形。雖然公司法中并未對公司股權轉讓作出的過多的限制，但是在實際操作中，需要交易雙方本著自律、誠實信用、公平公正的原則進行，否則也會出現大量的經濟糾紛。

第三，可能會催生不符合法定條件的企業通過此種方式獲得土地使用權并參與房地產開發活動。根據我國房地產以及土地管理法相關法律可知，企業參與房地產開發需要具有一定的資質，并且遠高于一般企業的要求;另外，土地使用權轉讓時相關行政部門也會進行資質審查，以保障房地產開發的良性和可持續發展，保障人民群眾的人身和財產安全。企業選擇以股權轉讓的方式轉讓土地使用權則可以避開審查，即使不具備相關的資質也能夠以較低成本拿到土地并且進行開發。國家不能夠及時監控此種行為，不利于房地產行業的規范運行和長足發展，國家為調控房地產市場、遏制房價增長過高過快、壓縮房地產泡沫的宏觀政策難以發揮其積極作用。

總體來說，以股權轉讓方式轉讓土地使用權的出現是房地產開發企業根據長期以來我國在公司法、房地產管理法、土地管理法、稅法等相關法律法規以及國家宏觀調控政策的影響下，基于商人追求經濟利益最大化的本旨的基礎上，趨利避害，作出的對該企業發展最為有利的決策。雖然表面上，此舉并未突破現有法律的框架，但是其實質卻與立法的本質相悖，損害了其他市場競爭的經濟利益，破壞了房地產市場秩序，減少了國家財政收入，不利于房地產行業的可持續發展，對人民群眾的生命財產安全存在潛在隱患，不利于國民經濟的穩定持續發展。

三、規范以股權轉讓方式轉讓土地使用權立法之完善

(一)明確監管機構及職能

目前我國土地使用權轉讓行政監督管理政府機構為土地管理部門;對于公司股權轉讓監督部門為各級工商，上市公司股權轉讓還受到證監會、證券交易所等部門的監管。對股權轉讓和土地使用權轉讓兩種不同行為的監管職責分屬于不同的部門，在實踐中監管疏漏不可避免。

有鑒于此，筆者認為對此類行為的監管職責應該主要由土地管理部門承擔，因為房地產開發企業用股權轉讓的方式是為實現土地使用權轉讓的目的，規避了土地管理部門的監管，加上這類部門已經積累了比較豐富的土地監管經驗，也方便股權交易雙方辦理相關手續。據此，建議在各級土地管理部門中建立專門針對房地產開發企業的分支管理機構，其職責包括:對房地產開發企業的土地使用權出讓、轉讓、抵押等法定行為的監管、審批;評估并實時監控房地產開發企業的土地使用權權利狀況;監管房地產開發企業進行股權轉讓前、轉讓期間以及轉讓后一段時間內的土地使用權狀況，并進行登記;房地產開發企業由于股權轉讓等行為導致土地使用權權屬發生糾紛時，可以根據有關權利人的投訴，對違法者依法進行行政處罰，必要時，可以已送司法部門。

在整個監管過程中，房地產開發企業應當積極配合有關部門的監管工作，尤其是在本企業發生對土地使用權有重大影響的重大經營活動時，及時以書面形式告知專門管理部門。如果房地產開發企業怠于執行該工作，有關部門可以依法予以責令限期改正、警告、罰款等行政處罰。

另外，由于房地產開發企業的股權轉讓行為可能會涉及建設、土地、工商、稅務等部門，建議由相關部門聯合執法，尤其對于以股權轉讓為手段進行土地投機等行為依法予以查處，維護房地產市場正常秩序。

(二)明確房地產開發企業股權轉讓條件

房地產開發企業的股權轉讓與其他一般企業的股權轉讓存在不同之處，由于房地產開發企業的股權轉讓可能涉及土地使用權實際控制者的變更，因此相關法律應當對房地產開發企業的股權轉讓提出更為嚴格和規范的要求。

1.設立房地產開發企業股權轉讓登記制度

目前我國《公司登記管理條例》第三十五條已經就有限責任公司的股權轉讓行為作出了相應的規定，要求公司在股東轉讓股權之日起30日內申請變更登記。由此筆者建議，房地產開發企業在進行股權轉讓時，應當在股權轉讓之日起向公司登記部門申請股東變更登記，同時還應該向前述提到的土地管理部門中的專門管理機構提出變更登記的申請。同時該專門管理機構應當對股權轉讓雙方的有關土地資產進行核查，如發生變更及時備案。

2.確立房地產開發企業股權轉讓程序

房地產開發企業在股權轉讓時除了應當按照《公司法》規定的相關程序外，還應該按照如下程序辦理:第一，房地產開發企業股權轉讓的當事人雙方在自愿、平等、協商一致的基礎上簽訂股權轉讓合同;第二，房地產開發企業股權轉讓當事人在合同簽訂后的一定時間內持股權轉讓合同、公司相關資產證明、當事人的合法身份證明文件等到土地管理部門的專門管理機構進行備案登記;第三，專門管理機構在接到文件后一定時間內對相關信息進行核查，并作出書面答復;第四，房地產開發企業股權轉讓的雙方當事人按照相關規定到稅務部門繳納稅費;第五，房地產開發企業持有關證明文件到公司登記部門申請股東變更登記，有關部門進行審查核實后對股權轉讓的事實進行登記，并核發股權證明文件。

3.強化對房地產開發企業以土地使用權作價入股行為的限制

房地產開發企業以股權轉讓方式轉讓土地使用權行為中的一種手段就是以土地使用權作價入股然后進行股權轉讓，實現土地使用權權屬的變更。目前我國土地管理法以及公司法等法律都沒有對土地使用權作價入股的行為進行規制，給予了權利人極大的自由，因此，在實踐操作中，房地產開發企業利用法律的漏洞規避法律的限制。筆者認為，股東以土地使用權作價入股時，土地使用權權屬已經發生了變更，即由股東的財產變為了公司法人的獨立財產，按照相關法律的規定應當辦理權屬變更登記，同時涉及當事人也應該按照稅收制度繳納相應的稅款。從另一個角度來看，土地使用權作價入股也是進行土地使用權轉移的一種方式，應該按照《城市房地產管理法》第三十九條規定的土地使用權轉讓的條件進行流轉。按照較為嚴格的規定約束房地產開發企業的行為，可能會增加企業開發的經濟成本，但是長遠來看，有利于抑制房地產開發企業通過以土地使用權作價入股的方式設立項目公司然后轉移部分或全部股權來達到土地使用權流轉的目的。

(三)妥善適用法人獨立人格否認制度

法人獨立人格是指公司具有獨立的民事主體資格，擁有獨立的財產，以自己的名義獨立行使民事權利并承擔民事義務的制度。公司以其全部財產對公司債務承擔無限責任，股東以其出資額為限對公司債務承擔有限責任是這一制度的核心體現。法人人格否認，又稱為“揭開公司的面紗”，是對股東有限責任原則的補充，當公司股東濫用其股東地位和公司獨立人格制度，進行違法行為時，法人獨立人格否認制度便可使用，其目的是為了保障相對人的利益，保證市場經濟公平正義的實現。[7]我國現行的《公司法》第二十條規定了公司法人人格獨立制度，但在實際應用中缺乏指導作用，對于股東通過公司法進行的違法行為起不到相應的規制作用。

房地產開發企業以股權轉讓的方式轉讓土地使用權的行為，就是股東利用公司法人獨立人格制度的行為。股東通過轉讓股權的方式使得公司所擁有的土地使用權的實際控制人發生變更，而對外而言，土地使用權仍屬于該公司所有，并未發生權屬轉讓。在此種行為中，單純地股東轉讓股權的行為視為公司內部的事情，就會出現法律規制的漏洞，而通過適用法人人格否認制度將股東的行為與公司的行為分離，將股東轉讓股權的實際法律效果曝露在公司獨立人格之外，就能理清股權轉讓的目的，調整利益關系，衡平公司法人制度，實現更大范圍的法律公平和正義。

除上述完善建議外，完善稅收制度也應提上議事日程。房地產開發企業以股權轉讓方式轉讓土地使用權的行為規避了我國現有的稅收制度，表明我國稅收制度在規制此類行為方面存在漏洞，建立完善的房地產股權轉讓稅收制度具有現實意義。

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