論我國構建答辯失權制度之困境

金 雅 王和平

1.南京師范大學法學院，江蘇 南京 210023;

2.江蘇三法律師事務所，江蘇 南京 210018

一、問題的提出

所謂失權，即權利的喪失。訴訟權利之所以會因某種原因或事由的發生而喪失，是因為法律在規定權利人享有這些訴訟權利的同時，也設置了這些訴訟權利行使和喪失的條件。①由于權利存在著具體性和條件性，使得具體條件不符合時，當然發生失權結果。民事訴訟中失權情形主要表現之一就是答辯失權。失權的正義性原理源于人們對訴訟效率性和時間經濟性的認同，訴訟效率和時間的經濟性與民事訴訟失權制度的關聯點在于，欲求訴訟時間的經濟性，就必須對訴訟主體的訴訟行為在實施的時間上予以限制。②

基于正義性的支撐，學界有關在我國構建答辯失權制度的呼聲越來越高，呈現出了幾乎一邊倒的局面。有的學者將答辯失權表述為“強制答辯”，認為答辯本身不是一項權利，而是一項義務，因此作為義務的答辯就具有了強制性，被告不履行該義務就必須承擔敗訴的不利后果。③對于這種“強制答辯”的觀點，筆者認為一方面被告答辯是行使辯論權的最基本表現，答辯當然是一種權利而非義務;另一方面，既然“強制答辯”表述的核心是答辯失權，就意味著已經接受了答辯是權利的這一大前提，否則何來“權”可以“失”?因此，認為答辯是一項義務不僅自相矛盾，也與失權概念本身相違背。

學界主流觀點認為答辯是權利，而基于訴訟效率和經濟性考慮，諸多學者繪出了構建答辯失權制度的藍圖，有的學者提倡借鑒英美法系的不應訴判決制度(Default Judgment);④有的學者提出，如果被告在答辯期內不提交答辯狀即視為承認原告訴訟請求;⑤有的學者提倡借鑒德國答辯失權制度，適用詳細的事中要件，來審查是否發生答辯失權。⑥筆者將從當下我國構建答辯失權制度的必要性和可行性角度，對上述觀點予以駁斥，得出我國引入答辯失權制度將面臨困境的結論。

二、我國構建答辯失權制度必要性再思考

(一)認為有必要構建答辯失權制度的立足點

雖然《民事訴訟法》一百二十五條規定了被告答辯提出的時限，但是被告不及時提出答辯的并沒有任何法律后果，根據現有法的規定，我國不存在被告不答辯就喪失答辯權的制度。⑦那么是否真的有必要引進答辯失權制度呢?綜合學界的觀點，強調有必要引進答辯失權制度的幾點原因可以概括為:首先，從當事人角度來看，答辯失權制度能夠防止被告突襲訴訟，保障原告知情權，貫徹平等原則，合理限制當事人處分權;其次，從裁判者角度來看，答辯失權制度有利于法官固定案件爭點和證據，更好地解決糾紛;最后，從訴訟效率角度來看，答辯失權制度能夠有效避免拖延訴訟，提高訴訟效率，節約訴訟成本。筆者以為，我國現有制度已經從各方面較好的解決“突襲訴訟”、“爭點不清”、“訴訟拖延”的問題，基于上述理由而引入答辯失權制度實屬多此一舉。

(二)答辯失權制度功能再考量

1.民事訴訟程序中其他制度之作用

答辯失權制度并非保障權益、固定爭點、提高效率的唯一辦法。首先，我國民事訴訟程序中有一個非常重要的環節——審前準備程序，在案件受理后到開庭審理前，法院和當事人會為開庭審理做一系列的準備工作。法院會組織當事人談話(要求原被告雙方到達法院談話室)，交換證據，交流意見，一方面積極促成調解，一方面固定爭點和證據，可以說審理前的準備工作能夠有效溝通原被告雙方意見，即使被告未答辯，在審前程序中亦能夠行使辯論權。其次，我國缺席判決制度針對被告無正當理由拒不到庭或未經許可中途退庭的情形，法院有權對案件進行審理，做出判決。缺席判決制度實質上就是讓被告承擔消極訴訟的不利后果，只是在時間上比答辯失權制度稍后一些，但防止拖延訴訟，提高訴訟效率的功能是顯而易見的。最后，新《民事訴訟法》正式納入誠實信用原則，當然適用于訴訟當事人，濫用訴訟權利、訴訟突襲這些不誠信行為也當然受到規制。此外，法院積極展開調解工作，也有利于雙方當事人了解對方的主張與抗辯，防止訴訟突襲。因此，而我國現有制度從各個方面又能夠較好的解決“突襲訴訟”、“爭點不清”、“訴訟拖延”等問題，答辯失權制度構建的必要性就大大降低。

持相反觀點的人或許可以提出這樣的質疑:如果被告主觀上確有訴訟突襲、拖延訴訟的惡意，那么審前準備、缺席判決制度無法讓被告“及時地真實答辯”，就無法保障原告知情權，而答辯失權制度卻可以有效遏制惡意突襲和拖延，因為只要過了答辯期限不答辯，被告即失權，之后的主張皆無意義。筆者以為，被告突襲訴訟并不意味著就能夠勝訴，仍須經實體審理，不需要以被告失權為代價來遏制突襲訴訟。

2.答辯失權制度并非能夠解決訴訟效率問題

即便我國引進答辯失權制度，也不能很好的解決民事訴訟效率問題。如果構建答辯失權制度，就必須相應地建立救濟程序，否則被告的權利將可能受到侵害。然而，一套完善的答辯失權救濟程序，要求法院審查被告是否有正當理由未答辯，如果被告有正當理由逾期答辯(比如未收到起訴狀副本、遭遇不可抗力等)，就應該撤銷因答辯失權而作出的判決，重新進入正常的審理程序，如果法院認為被告理由不成立，被告當然有權上訴，如此一來訴訟效率不見得會提高，甚至可能會更加復雜。

綜上所述，我國沒有必要構建答辯失權制度。目前的情況決定了即使不引進答辯失權，既不至于因被告不答辯而導致程序無法進入下一個階段，也并不必然地引起訴訟遲延。⑧答辯失權制度不是解決問題的唯一辦法，更不是解決問題的最好辦法。即便如此，反對者或許仍然會堅持，在我國原有的各項制度下再引入一個新的制度(答辯失權)予以輔佐，從而更好的促進審前準備工作的完成，維護當事人權益、固定證據和爭點、提高訴訟效率又有何不可?基于此質疑，筆者認為，如果答辯失權制度在我國構建存在可行性，那么的確可以引入，但是恰恰在可行性問題上，答辯失權制度無法立足我國民事訴訟制度之中。

三、我國構建答辯失權制度缺乏可行性

(一)域外答辯失權制度考察

前文提到學界關于我國構建答辯失權制度提出借鑒國外經驗，然而域外答辯失權制度的構建是基于特有的法律傳統和法律體系，這使得答辯失權制度在中國的構建會“水土不服”。

1.英美法系答辯失權制度之考察

在英美法系國家，答辯失權體現在制度上即不應訴判決(Default Judgment)。其含義為:被告在規定期間內未應訴答辯的，法院可依原告申請，不經開庭審理，徑行作出判決。⑨可以說，答辯失權是英美法系國家一項不可或缺的制度安排，這一制度既內在于其特有的“對抗制”原理又與其特殊的庭審樣式和相關的程序結構有著密切的聯系。⑩我國是與英美法系“當事人主義”模式相對的“職權主義”模式，意味著法官做不到完全置身事外而聽由當事人主張，英美法系強調替代解決糾紛，大量案件不進入審理程序就已經解決，而我國則秉承“公開審理”的原則，法院不經審理直接作出判決的正當性和可接受性都將備受質疑。如果中國引進英美式的“不應訴判決”來強制被告答辯，在我國民事訴訟的框架內存在著原理性、結構性的障礙。?

2.大陸法系答辯失權制度之考察

大陸法系民事訴訟的開庭審理則有其自身獨特的制度內涵，無論被告是否答辯，僅在開庭時缺席才可能未經實質性審理而遭致敗訴判決。?以德國為例，德國民事訴訟法規定了法官處理案件的兩種方式——早期首次期日程序和書面準備程序:在早期首次期日程序中，法官指定答辯期間，逾期答辯的，通過法官自由心證判斷是否采納，通常在不會導致訴訟遲延的情況下，法官傾向于采納。而在書面準備程序中，被告表示其防御意愿是法院指定答辯期間的前置條件，因此被告在訴狀送達后的兩周內沒有表明防御意愿的，法院可依原告申請不經言辭辯論發布缺席判決。?不難看出，德國答辯失權制度并不像英美法系國家那么嚴格，即使逾期答辯不予采納，仍然要經過實體審理才能作出判決。雖然書面準備程序成為了一個特例，但是“防御意愿”僅僅是一個意愿，不需要具體的內容，非常容易滿足要求，因此在德國司法實踐中，這種失權的適用十分稀少。?筆者以為，大陸法系的答辯失權制度下，即便失權也不會導致直接敗訴的后果，且法官自由裁量權較大，我國若構建大陸法系的答辯失權制度，不僅意義不大，且在法官釋明權與自由裁量權問題上也很難達到德國、日本的高度。

(二)我國民事訴訟制度內部程序協調之考量

從我國民事訴訟制度的內部來看，答辯失權制度構建同樣面臨困境。民事訴訟的各項制度之間相互關聯，引入一項新的制度不得不考慮牽一發而動全身的后果。比如民事案件一審中的撤訴再起訴制度，原告撤訴由法院裁定是否準予撤訴(國外則往往需要被告同意方可撤訴)，原告撤訴后還能夠再起訴，且撤訴再起訴的次數亦沒有法律限制，如此一來，原告多次撤訴再起訴的情形下，被告已疲于答辯，此時若實行答辯失權，徑行判決被告敗訴，原告撤訴再起訴就成為了勝訴的“妙招”，被告訴權無從保障。反對者會提出質疑:撤訴要求目的正當，如上情形不屬于正當目的的撤訴。筆者以為，撤訴目的正當性來源于法官的自由裁量認定，判定標準本身就很模糊，考察可能性也很局限。

(三)我國司法現狀之考量

就目前中國司法現狀來說，構建答辯失權制度也不具有可行性。被告不答辯無非三種情況:第一，存在正當理由而無法答辯(未收到起訴狀副本、不可抗力等原因);第二，被告本身就不懂什么是答辯，也不會答辯;第三，被告為了突襲訴訟、拖延訴訟采取的一種手段。前兩種情況實屬善意，而第三種情況則屬惡意。民事案件中大量的當事人不懂法，特別是處于被告地位的一方，往往不知道應該在什么時間怎樣答辯，又因為各種原因而沒有聘請律師或獲得法律援助，在這種情況下，不答辯即失權的做法嚴重侵害被告的訴訟權利。

有學者從中美訴答程序的差異、現有程序時效制度的缺失和法律共同體誠信機制的形塑三方面，主張在有律師代理的案件中實行答辯失權制度。?有學者則直接將討論的范圍限定在那些當事人訴訟能力大致相當(有律師代理或內部法務人士協助)、更強調自我責任、一般爭議數額較大，對專業化處置糾紛的需求比較強烈的訴訟，如較為正式的商事案件。?這樣的范圍限定，似乎做到了讓答辯失權制度的構建站得住腳，但司法實踐中，“雙方實力相當”、“有代理律師”且“正式”的案子為數甚少，在這樣的限定框架下，談答辯失權制度構建的可行性可謂掩耳盜鈴。一項制度的構建，若不具有普適性，那至少應當能夠適用于大部分民事糾紛，為了避免某項制度的弊端而不斷限縮其適用范圍，無異于畫地為牢。有學者堅持，無論被告是否有律師代理，答辯失權都是大勢所趨。?筆者以為，這種觀點直接忽略了中國法治環境和人文素養的現狀，即使答辯失權制度的構建是趨勢，當下構建的時機也尚未成熟。

四、結論

本文通過論述，首先考察了答辯失權制度在維護當事人權益、固定案件爭點、提高訴訟效率等方面的功能，得出答辯失權制度絕不是解決上述問題的唯一方法，且我國構建答辯失權制度亦不能充分發揮其本該發揮的作用，因此引入答辯失權必要性不大。其次，針對學界關于借鑒域外答辯失權制度，構建中國答辯失權制度的呼聲，本文分析了域外答辯失權制度的內涵和存在的特殊基礎和條件，明確我國引入答辯失權制度缺乏了必要的法律傳統和模式。而我國民事訴訟程序內部的相關制度也存在與答辯失權不相匹配的問題，如果全盤修改，將掀起大刀闊斧、不切實際的改革。最后，本文分析了我國現階段的司法現狀，法治環境和人文素養，使得答辯失權的適用范圍很小，否則就會使得當事人訴訟權利保障落空，因此我國構建答辯失權制度亦無可行性。綜上所述，我國構建答辯失權制度將面臨困境，不宜考慮引入。

[注 釋]

①張衛平.論民事訴訟中失權的正義性[J].法商研究，1999(6):37.

②同上注.

③席雅孛.民事訴訟答辯失權制度研究[A].中國政法大學，2013.5.張娜.我國民事訴訟不宜引進“答辯失權”[C].人民法院報，2005－4－6.

④胡勝，陳鶯.我國民事訴訟中應建立答辯失權制度[J].上海大學學報，2008(6):145.

⑤張娜.我國民事訴訟不宜引進“答辯失權”[N].人民法院報，2005－4－6.

⑥曹志勛.論普通程序中的答辯失權[J].中外法學，2014(2):483.

⑦張衛平.論民事訴訟中失權的正義性[J].法商研究，1999(6):40.

⑧王亞新.再談“答辯失權”與“不應訴判決”[N].人民法院報，2005－5－ 11.

⑨喬欣，郭紀元.外國民事訴訟法[M].北京:人民法院出版社，2002:25－27.美國＜聯邦民事訴訟法規則＞第55 條規定:如果當事人在規定的期限內不應訴答辯或不進行其他抗辯，法院即可以作出其敗訴的判決，這一判決為不應訴判決.喬欣，郭紀元.外國民事訴訟法[M].北京:人民法院出版社，2002:103.

⑩張娜.我國民事訴訟不宜引進“答辯失權”[N].人民法院報，2005－4－6.

?王亞新.再談“答辯失權”與“不應訴判決”[N].人民法院報，2005－5－11.

?同上注.

?[德]漢斯－約阿希姆·穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京:中國政法大學出版社，2005:49－51.

?曹志勛.論普通程序中的答辯失權[J].中外法學，2014(2).

?曹志勛.論普通程序中的答辯失權[J].中外法學，2014(2):485.

?曹志勛.論普通程序中的答辯失權[J].中外法學，2014(2):485－486.

?湯維建.答辯失權是大勢所趨[N].人民法院報，2005－4－20.