關于“一帶一路”背景下商事登記制度的幾點思考

潘 虹 盧亞瓊

寧夏大學，寧夏 銀川 750021

一、“一帶一路”概況

“一帶一路”即“絲綢之路經濟帶”和“21 世紀海上絲綢之路”的簡稱。2013年9月，習近平主席訪問中亞各國，在哈薩克斯坦納扎爾巴耶夫大學發表演講時，首次提出:為了使各國經濟聯系更為緊密、相互合作更為深入、發展空間更為廣闊，我們可以用創新的合作模式，共同建設“絲綢之路經濟帶”，以點帶面，從線到片，逐步形成區域大合作。同年10月3日，習近平主席在印尼國會發表演講時表示:中國愿同東盟各國加強海上合作，使用好中國政府設立的中國—東盟海上合作基金，發展好海洋合作伙伴關系，共同建設“21 世紀海上絲綢之路”。

據初步估算，“一帶一路”沿線經濟總量約21 萬億美元，總人口約44 億，分別約占全球的29%和63%。“一帶一路”作為中國首倡、高層推動的國家戰略，能否得到世界各國的認可和支持是其成功的關鍵所在，對我國現代化建設和屹立于世界之林具有深遠的戰略意義。作為“一帶一路”的倡導者和推動者，除各國政要間的互訪外，我國政府也積極通過各種形式來推動“一帶一路”的進一步發展。2015年3月，為推進實施“一帶一路”，讓古絲綢之路煥發新的生機活力，以新的形式使亞、歐、非各國聯系合作更為緊密，中國政府制定并發布《推動共建絲綢之路經濟帶和21 世紀海上絲綢之路的愿景與行動》。在2015年博鰲亞洲論壇開幕式上，習近平主席發表主旨演講，表示“一帶一路”建設不是要替代現有地區合作機制和倡議，而是要在已有的合作基礎上，實現推動沿線各國在經濟戰略上的相互對接、優勢互補。在中央政府的全力支持之下，我國各地，尤以“一帶一路”經過的各重要省市為主，如新疆、寧夏、陜西、福建等，也從實際出發，根據省市發展現狀，因地制宜，結合新發展、新問題，積極調研和籌劃，提出符合本省市自身特點的設想和規劃，在通力合作的基礎上，力爭在新的形勢下，有新的發展和進步。

“一帶一路”的建設和發展，需要所涉各地區各國消除交流、溝通障礙，積極調動各類資源，使其得到最優的配置，是一項需要長時間不斷努力、不斷改善才能完成的宏偉工程，而法律和制度保障就是其必不可少的條件。“一帶一路”的提出，從本質上，是希望通過各方的交流與合作，促進各方經濟水平的進一步發展，從而達到互利共贏的目的。因此作為各類企業的開設的第一道法律和制度保障，商事登記的重要性就不言而喻了。本文從“一帶一路”背景下出發，以我國的商事登記制度為切入點，結合已經開展的商事登記改革，探討“一帶一路”背景下我國商事登記制度的建設。

二、商事登記的性質

現代商法制度要求商主體必須依法設立，主要以公司登記為主體，同時還包括個體商人、合伙等其他商事主體的登記[1]。商事登記制度的構建以商主體依法登記為前提條件，進而決定其商事能力的取得、變更與終止。商事登記制度是國家調整商事交易行為的一個重要手段，其與交易相對人及社會公眾利益緊密相關。因此通過公示商事主體的營業狀態，從而保障商事交易的安全，促進商事交易的進行。

從我國當前的實際出發，我國現行法律法規還沒有明確界定商事登記的法律屬性，對于商事登記法律屬性的討論，主要集中在學術界的理論探討。公法行為說、私法行為說、混合行為說是目前對商事登記法律屬性的主要認定。公法行為說認為:公法行為說認為，商事登記是國家利用公權力干預商事活動的一種公法上的行為，由國家強制力保障實施，因而帶有強烈的公法特性[2]。私法行為說認為:商事登記是一種私法行為，商主體通過申請獲得私法主體資格，而商事登記即歸于申請的法律效果，具有私法性質，應被視為一種民事法律行為。混合行為說認為:商事登記在既具有強烈的公法意義上的功能，也同時兼具顯著的私法性質。

筆者比較認同混合行為說，具體理由如下:從實際情況來看，目前在我國商事登記含有兩種行為，即私法主體的商事登記申請人的申請行為與登記主管機關的審核登記注冊和公告行為。在商事登記這一法律關系中，二者的地位并不平等，國家雖不能直接干預平等民事主體間的民事權利義務關系，但可以通過對商主體在登記之初就進行必要的審核和公示來達到對商事活動的干預。從商事登記制度的產生來看，商事登記規則來自于商事活動中的自發秩序，即在社會的交換活動超出一定的地域范圍時，雙方需要達成相互間彼此認同的評價，以實現人與人之間的交往。商事登記是商主體在商事規律支配下自發實踐的結果，具有明顯的私法性質，而國家公權力也是在日后經濟發展的過程中逐漸滲入的。根據信息經濟學理論，市場機制無法保證市場主體在利益沖突的環境下相互披露其真實信息，因此市場信息的傳遞會受到利益偏好的阻礙，造成不完全和分布不均勻的市場信息，出現信息不對稱條件下的市場博弈[3]。據此可以證明，市場是存在缺陷的，而這一缺陷正是信息問題。商事登記是通過公權力的運用，在法律的框架內，將商主體的信息通過登記備案的形式聚集，并由國家公權力實施，使商主體和交易相對人對于交易的合法性產生支持和信賴，而申請人可以自由選擇商主體的設立、變更和終止，以及商主體的設立的類型、投資比例、經營范圍等，這使得交易相對人可以及時便利的獲取商主體的信息，從而促使交易達成，降低交易成本。綜上所述，我國的商事登記兼具公法和私法雙重性質。

三、我國目前商事登記制度中存在的問題

如上文所述，我國的商事登記兼具雙重性質，是計劃經濟時代與社會主義市場經濟萌芽時期的產物，因此在市場經濟高速發展的今天，商事登記制度滯后性的弊端也日益突出。

(一)相關概念不明，商事登記制度缺乏統一的法律依據

我國目前尚未制定出一部獨立的商事登記立法，對商事理論和概念也缺乏系統研究，因此在現在法律法規的中，并沒有明確的界定商主體、商行為、商事登記等相關概念，這直接導致相關法律法規不能與理論相互佐證，進而質疑商事登記性質和效力。

目前關于商事登記，法律法規并沒有做出集中統一的規定，而是散見于各種法律、法規、部門規章、地方性法規之中。有具有一般性規定的法律，也有關于商事登記的法規，通常都是以“實施細則”、“辦法”等形式頒布實施，但法律位階普遍偏低，還有針對某種類型的商主體而單獨制定的意見和辦法[4]。因此我國尚未形成統一完善的商事登記法律體系，現行立法形式分散而復雜，在加大了立法成本的同時，容易出現立法內容的沖突與重復，遺漏法律盲點，產生法律空白，在實踐中造成法律法規的適用混亂，使立法初衷與現實操作相悖。這不利于國家通過商事登記對商主體及商行為進行法律調整以及對商主體的監管，也因缺乏法律的保障而限制了商主體的商事活動，無法激發市場活力。

(二)審查形式標準不明，審批程序繁瑣復雜

在審查形式上，我國現行立法采取的是以形式審查為主，實質審查為輔，即折衷審查。在商事登記實踐中，由于客觀條件的限制，并不能準確把握形式審查與實質審查之間的邊界，造成實際以實質審查為主，形式審查為輔的現狀。這不僅增加了申請人的負擔，也使商事登記機關實質審查的權利擴大，增加了權責不明的法律風險。

根據商務部對我國商事登記前置審批的統計，我國登記注冊前置審批共涉及24 類146 個行業或項目，其中法律限制行業或項目有29 項，行政法規限制的行，業或項目有31 項，國務院或國務院辦公廳發文限制的行業28 項，國家工商局單獨或與其他部門聯合發文規定得前置審批行業或項目有38 項，這其中不包括由地方制定的前置審批行業或項目[5]。因此，現行立法中的前置審批己經成為我國商事登記制度中“瓶頸”，直接導致在商事登記前置審批程序中，審批部門過多，審批與核準的內容繁瑣，導致審批時間過長，影響申請人的申請效率，加重了其從事商事活動的成本。同時審批事項與法律規定界限不明，也造成前置審批與商事登記之間功能錯位，法律關系混亂。

(三)“統一模式”下主體資格與經營資格混淆

我國現行立法采取的是商主體資格與經營資格的“統一模式”，即兩種資格同時體現在一張營業執照上，營業執照既是商主體資格的憑證，也是商主體營業資格的憑證，商主體只有取得營業執照才能夠具備主體資格和營業資格。商主體要從事商事活動，經營范圍無論屬于一般經營項目還是特許經營項目，都必須先將擬從事的經營范圍申請登記在營業執照上，經營范圍中如包含特許經營項目，只有在取得許可審批文件之后才能取得營業執照。但主體資格與營業資格是兩種法律屬性不同的資格，主體資格是肯定商主體享承權利義務的資格，營業資格則體現商主體取得某一行業的經營權，將二者合一登記之后，使登記機關在監管商主體進入和退出市場的同時，加大了對商主體交易自由的限制，不利于市場發揮資源優化配置的作用。這樣的制度設計，也使法律法規在前后銜接上出現邏輯矛盾，如當某公司被吊銷營業執照后，按照兩資格統一模式，營業執照吊銷之后，商主體的主體資格和營業資格都將歸于消滅，那么公司存續期間相關的債權債務問題該如何解決?

四、“一帶一路”背景下商事登記制度改革的幾點建議

“一帶一路”是我國在新形勢下提出的重要戰略，不僅關乎我國的未來，也影響著周邊國家的發展，故此有必要在“一帶一路”背景下結合我國已經開展的商事登記制度改革，對現行的商事登記制度進行探討。

(一)明確相關概念，制定統一的商事登記法

商主體作為商事法律關系中的基本要素，其概念應首先被明確。只有商主體的內涵和外延明確，才能確定哪些主體能被商事法律關系所調整，根據各主體不同的特征進行科學的劃分，在特性中歸納共性，為制定統一的商事登記法奠定基礎。珠海作為商事登記改革的試點城市之一，在《珠海經濟特區商事登記條例》中規定:“商主體，是指經依法登記，以營利為目的從事經營活動的自然人、企業法人和其他經濟組織，包括個體工商戶、個人獨資企業、合伙企業、公司、企業分支機構等。”

在商主體等相關概念明確的基礎上，制定一部統一的商事登記法，系統地將登記標準和登記程序統一起來，在邏輯與內容上全面、精煉，使商事登記的每一步都有法可尋，有法可依。保障市場準入的機會均等，形成公平、自由的市場競爭秩序，實現有效的法律調控和行政監管。同時制定統一的商事登記法是與國際慣例接軌的需要，“一帶一路”是國家之間深化經濟聯系的重要方式，要求國內、國際經濟的互接互補，更要求法律的互融互通，世界各國經濟的頻繁往來促使國際通行規則成為各國制定法律的重要參考因素[6]。統一的商事登記法，有助于我國在與“一帶一路”沿線各國進行經濟往來、貿易和投資便利化等問題上進行及時溝通，便于對我國的商事登記制度做出相應調整和修改。而現行規定不一、內容繁瑣的商事登記法律法規，已經無法滿足“一帶一路”建設的需要，因此我國的商事登記立法要改善立法技術，提升其立法層次，增加其透明度和協調性，使商事活動有堅實的法律保障，使我國在互通有無的貿易活動中不斷優化貿易結構，實現互利共贏的目標。

(二)明確審查形式，優化審批程序

在審查形式上，我國可以采取形式審查的方式。在已經開展商事登記改革的深圳，其立法規定，商事登記機關制定并公布商事主體設立、變更、注銷登記及備案需要提交的全部申請材料目錄。申請材料齊全，符合法定形式的，商事登記機關應當受理，并自受理之日起3 個工作日內予以登記并頒發營業執照。我國長期實行的折衷審查形式，已經使廣大的公眾喪失了對風險的判斷能力和預測能力，降低了對風險的防御能力，無法調動大眾創業的積極性，激發市場活力。實行形式審查，登記機關僅對申請人提供的商事登記申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查，將申請材料的真實性交由市場檢驗。這要求申請人必須對自己的行為負責，否則將受到嚴重的懲罰，同時也將促進商事登記法律的完善和社會誠信體系的建全。

我國應當進一步減少和清理審批項目，優化審批程序，提高登記效率，重新厘定政府與商主體的關系，從而推動政府的職能轉變。對可以進行事后監管的審批項目，應當予以撤銷，將企業設立前置許可與經營范圍、經營場所的前置許可區分開來，保留涉及國家安全、公民生命財產安全的企業設立前置許可，但切不可一刀切地進行改革，仍要堅持具體問題具體分析。

“一帶一路”的背景下的商事登記制度改革，需要高效快捷的審查形式和審批程序，有助于國內外在商事登記方面的信息互換、監管互認、執法互助，從而使廣大的投資者有信心積極創業，參與市場活動，推動新興產業合作。同時也便于國內外的投資者了解中國推動“一帶一路”建設的誠意，拓寬合作領域，促進合作公平。商場瞬息萬變，機會稍縱即逝，“一帶一路”帶來的商機，不可因為繁瑣復雜的審查和審批而錯失。

(三)區分主體資格與經營資格

應當將現行以“營業執照為中心”的商事登記制度進行改革，建立商主體資格與經營資格分離的登記制度，建立起各自獨立的證明體系。申請人按商事登記程序登記即可取得商主體資格使，營業執照單純的成為商主體資格憑證，其具備證明商主體資格存在、公示其登記信息的功能以及對抗第三人的效力。營業執照原則上只記載與商主體資格相關的必要法律事項，商主體資格與經營資格許可各自獨立。登記機關的管理活動限制在商主體營業資格上，特定經營范圍、特許經營項目依法由主管部門審批、監管，而商主體資格和責任能力等問題則由民商法的一般原理和其他實體法來解決，這既有利于規范商主體的登記與管理，也有利于營建安全高效的市場環境。

主體資格與營業資格相分離，使我國商事登記制度向完善又邁進了一步，降低了創業的門檻，優化了市場結構，使廣大民眾在“一帶一路”的影響下不斷更新商事理念，使營業自由式企業設立人能夠獨立地獲得財富并防御公共機關利用國家權力非法干預的基本自由和權。

商事登記制度關系著商事交易的安全，是國家通過了解商主體的經營狀態，及時對商事法律進行調整，及時完善國家商事活動的整體規劃。“一帶一路”的提出，要求我國的商事登記制度在立足于國內現狀的基礎上，結合已經開展商事登記改革的積極的與沿線國家互通有無，在不斷發現新問題解決新問題的過程中使我國的商事登記制度日臻完善，從而助力“一帶一路”的建設。

[1]孫佳穎.從商事登記制度的起源透視其法律性質[J].法治建設，2013.3.

[2]黃愛學.我國商事登記制度的改革、創新與發展——評深圳和珠海商事登記立法[J].法治研究，2013.11.

[3]劉訓智.法經濟學視野下商事登記的本質屬性與立法定位[J].東北師大學報，2013.1.

[4]秦亞東，馬楠.我國商事主體登記制度相關立法檢討——以立法目的為理論尺度[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2010.6.

[5]徐壽昌，項新.論我國商事登記制度的不足與完善——兼評廣東商事登記改革[J].法制博覽，2014.5.

[6]包運成.“一帶一路”建設的法律思考[J].前沿，2015.1.