知識產權許可中的競爭法問題探討

王 鵬

武漢大學法學院，湖北 武漢 430072

改革開放以來我國經濟發展迅速，市場經濟體制逐步確立，然而經濟發展的上層建筑—法律的發展卻收效不大，很難滿足當前經濟發展的需要。特別是在知識產權許可方面，雖然我國近年來對于知識產權保護越來越重視，但對于利用知識產權許可進行不正當競爭和壟斷競爭的行為卻缺乏有效的規制。因此我國立方機關應當從當前經濟發展實際出發，對競爭法進行建立健全，進而實現對市場經濟中的知識產權許可行為進行有效規范。

一、知識產權不當許可在市場競爭中的危害

首先，限制產生轉售價格。一些知識產權人經常通過協議對知識產品銷售價格進行限制，要求被許可人根據協議制定價格銷售據其知識產權生產的產品，這種情況下市場中知識產權產品的價格競爭就會受到破壞，進而損害消費者的利益。其次，損害許可人與被許可人之間的競爭。當知識產權許可人同被許可人之間存在競爭時，產權人就會通過協議中的限制性條款避免被許可人同自己的競爭。再次，導致不公平競爭。知識產權人在知識產權許可過程中，經常存在要求被許可方對繼續使用或已經失效的知識產權支付費用或承擔其他義務;禁止被許可方對知識產權中包含的技術方案進行更改;要求被許可方支付不合理的知識產權使用費用。最后，阻礙另一市場競爭。在知識產權許可過程中，知識產權人經常會在許可協議中設置不合理的搭售條款，進而對其他市場的正常競爭造成影響。

二、完善競爭法建議

當前西方發達國家一般通過競爭法規制知識產權許可，而我國的競爭法律制度還有待健全，反不正當競爭法的相關規定已經無法滿足當前規制知識產權許可的要求，并反壟斷法立法遙遙無期。所以當前有效規制知識產權許可的關鍵所在是對反不正當競爭法進行修訂和完善壟斷法。

(一)我國反不正當競爭法的修訂

競爭法中的重要內容就是反不正當競爭法，而反不正當競爭法與知識產權法之間又存在深刻的內在聯系。當前反不正當競爭法與反壟斷法合并立法已經在一些國家開始施行，但我國的反不正當競爭法、反壟斷法已經頒布施行，而且對于將反不正當競爭法合并到將來制定的反壟斷法中的做法大多學者持反對意見。所以，為了滿足新經濟形勢下的知識產權許可規制需要，應當修訂反不正當競爭法，進而提升反不正當競爭法在知識產權許可方面規制能力。

反不正當競爭法中已經包含知識產權補充保護或附加保護等內容，對于知識產權人的不正當行為規制內容較少，所以立法機關應當建立健全規制知識產權人不正當行為的條款，這樣才能夠滿足當前我國經濟環境要求。實踐當中同有形商品經營中的不正當競爭行為相同，知識產權許可中的不正當競爭行為會嚴重損壞競爭者的利益，對于產生新的發明創造也會造成影響。我國當前的反不正當競爭法中的規制對象還沒有納入知識產權許可。所以立法機關在反不正當競爭法修正的過程中應當予以這一點充分的考慮。立法機關不一定需要在反不正當競爭的條款中專門規定知識產權許可，但是知識產權許可的行為可適用于相關規定。所以立法者可將“本法的規定適用于知識產權許可活動”明確于反不正當競爭法的最后一條。

(二)我國反壟斷法的制定

反壟斷法從起草至今已經經歷了十幾個年頭，反壟斷法起草小組在上世紀八十年代末即成立，九十年代全國立法規劃中列入反壟斷法，于2007年頒布。頒布的反壟斷法中，法律責任、反壟斷機關、控制經營者集中、禁止濫用市場支配地位、禁止壟斷協議等各國反壟斷法一般所具備的主要內容都已經囊括，與此同時為了與我國的經濟社會特點相適應，也相應的規定了禁止行政性壟斷。

在制止知識產權濫用等知識產權行使行為規制方面，相關專家和學者更加傾向在反壟斷法中設置專門規定有關濫用知識產權壟斷行為的條款，還有學者認為應當在反壟斷法中制定專門條款規制跨國公司。而反壟斷中，只有較少一部分內容對濫用知識產權形成的市場壟斷進行了規定。壟斷法中僅對“經營者依照專利法、著作權法、商標法規定形成權利的政黨行為，不適用本法;但違反本法規定濫用知識產權的行為，使用本法”做出了規定，對于專門針對跨國公司的條款也沒有被納入到送審稿中。對此很多學者認為濫用知識產權形成的壟斷危害在這樣簡單含糊的規定下難以得到有效遏制，認為此反壟斷法遠不能滿足我國經濟社會發展的需求。

反壟斷法對規制知識產權許可行為等知識產權人行為具有重要的意義，而真正實現規制作用的是反壟斷法律制度而不是反壟斷法律本身。其中確定制止壟斷、促進競爭原則和明確反壟斷法規制對象和使用范圍應當是反壟斷法在規制知識產權許可的主要方式，對于現實經濟生活中怎樣怎樣適用反壟斷法規定，則應當在行政法規中明確。政策性強是反壟斷法適用的特點，所以反壟斷法應當根據社會經濟環境和國家經濟政策的實際情況進行相應的調整。因此反壟斷法關于知識產權許可規制內容宜粗不宜細，這樣不僅反壟斷法的靈活性能夠獲得保證，也避免了頻繁修改反壟斷法。當前歐美國家的反壟斷法都具有概括性強的特點，在不修訂反壟斷法的條件下根據行政機構的指南和法院的判例，能夠實現反壟斷法適應與經濟環境的有效適用。而日本的禁止壟斷法具有較為詳細的內容規定，進而導致了該法的頻繁修訂。但是知識產權領域的適用在歐美日等國的反壟斷法中都沒有做出詳細規定。所以，我國反壟斷法中不應當專門詳細的規定知識產權領域的適用。

三、制定知識產權許可中反不正當競爭法和反壟斷條例的建議

根據以上內容可知，知識產權許可規制問題在反壟斷法和反不正當競爭法中都不可規定過為詳細，但是我國為大陸法系國家，明確的法律條文是我國法院司法和行政機關執法的核心依據，抽象的法律原則在具體司法過程中難以適用。因此在反壟斷法和反不正當競爭法籠統規定知識產權許可規制內容的條件下，有效規制知識產權許可的目的很難實現。所以本文認為在修訂反不正當競爭法和反壟斷法的基礎上，應當對知識產權許可中反不正當競爭和反壟斷條件進行制定[1]。

(一)條例制定的參考依據

當前美、歐、日適用的《知識產權許可反壟斷指南》、《羅馬條約》、《專利和專有技術許可協議中的反壟斷法指南》都可以作為我國制定知識產權許可中反不正當競爭和反壟斷條例的法律移植對象。在《知識產權許可的反壟斷指南》中美國司法部對知識產權及其法律保護的特殊性進行了明確，同時對知識產權與有形產權在反壟斷執法方面的共性進行了強調，并且深入的分析了知識產權許可對經濟競爭的重要作用、知識產權與企業市場支配力的關系問題，在關于許可行為采取的分析方法和評估原則方面較為先進。歐盟在772/2009 規章中，將豁免或單獨豁免應用于知識產權協議，這樣同時保證了規定的靈活性和確定性，更加有利于規定在實際經濟活動中的運用。在規章中規定了知識產權許可涉及的最新內容，從中不難窺探出歐盟對知識產權許可規制的態度[2]。

(二)條例的適用效力

從日本公正交易委員會的《專業和專有技術許可協議中的反壟斷法指南》至美國司法部的《知識產權許可反壟斷指南》和歐盟委員會的《羅馬條約》，其屬性都是“部門規章”，明確行政執法的規則、指導當事人的行為是其主要功能，并不是法院司法活動的必然依據。當前我國不應當以部門規章的形式制定知識產權許可中的反不正當競爭和反壟斷條例，應當將知識產權許可中反不正當競爭和反壟斷條例納入到行政法規中。該行政法規應當通過作為法院司法活動和行政機關執法的共同依據，進而有效避免法院和形成機關執法標準不統一的問題。

(三)條例的適用范圍

專利、專有技術、著作權許可是知識產權許可中限制競爭行為的主要來源，知識產權的客體具有一定技術性是這類許可的重要特點，進而更易引起壟斷行為和不正當競爭行為。所以反壟斷法審查的重點應當設定為著作權許可、專業技術許可、專利許可。外國規制知識產權許可的條例也能夠有效的說明這一點，其中專有技術、商業秘密、版權、專利許可是美國《知識產權許可的反壟斷指南》的適用范圍;而軟件著作權、專有技術、專利、軟件著作權許可協議、專有技術許可協議、專業許可協議是歐盟《羅馬條約》772/2009 好規章的適用范圍。我國應當將專利、專有技術、著作權許可作為知識產權許可中反不正當競爭和反壟斷條例的主要調整對象，并可參照該條例執行其他知識產權協議[3]。

(四)條例的內容

條例應當明確規定知識產權許可中的壟斷行為和限制競爭行為，這兩項行為在歐美日等國的條例中通常采用合理分析的規則，某行為可能產生的反競爭效果和促進競爭的效果、認為為非法的條件等都在有關指南中列明。立法機關可將歐美日等的規定作為我國制定條例的依據，對某行為是否合法所考慮的因素在條例中進行明確。與此同時，也應看到這種合理分析方法也存在一定的不確定性，當前我國競爭法執法結構和法院的知識產權許可案件處理經驗相對有限，這種情況下的法律適用難度會增加，較易導致法律適用不統一的問題，也給當事人根據條例起草知識產權許可協議增加了難度，

因此，應當通過知識產權許可的科學分類，將不同的判斷標準賦予不同類別的規定。第一類應當是效力質疑限制行為、競爭限制行為、轉售價格限制行為、要求反售行為、搭售行為等應受到禁止的行為。第二類是拒絕許可行為、歧視定價行為等在許可人具有市場支配地位情況下應當禁止的行為。第三類是使用領域限制行為、地域限制行為等一般不受禁止的行為。如果許可人不能能夠證明許可人使用這些條款的目的是進行市場劃分，而不是促進競爭，就可認定合法。

四、知識產權許可中違反競爭法的法律責任和執法機制

(一)知識產權許可中違反競爭法的法律責任

在建立健全反不正當競爭法、反壟斷法、知識產權學科中反不正當競爭和反壟斷條例的過程中，立法機關應當對相應的法律責任制度進行完善。違反知識產權許可中反不正當競爭法和反壟斷法者，應當規定以下責任:第一，行政責任。行政執法機構可對于違反知識產權許可中反不正當競爭法和反壟斷法的法人進行形成處罰，包括罰款、沒收違法所得、則令停止違法行為等。第二，民事責任。對于違反知識產權許可中反不正當競爭法和反壟斷法并對他人造成損害的法人，應當承擔損害培養責任。第三，失權責任。對于知識產權人將違反反壟斷或不正當競爭法的條款引入到知識產權許可協議中的情況，被許可人可以在知識產權人改正違法行為、清除行為影響之前，不支付相關費用使用該知識產權。當知識產權人違反反壟斷法的規定拒絕許可知識產權時，未經許可使用其知識產權的法人不構成侵權[4]。

(二)建立競爭法行政執法機構

競爭法貫徹落實的關鍵所在是競爭法行政執法機構，行政執法機構的設立、權限、工作程序是我國反壟斷法制定中的重要內容。關于在知識產權許可中的行政執法規定應當滿足以下要求:首先，應當設置一個綜合行政執法機構負進行不正當競爭法和反壟斷法執法活動，反壟斷法和反不正當競爭法是競爭法的兩個組成部分，兩者的內容既相互補充又有相似之處。實踐當中經常存在同時違反反不正當競爭法和壟斷法的情況，在一個執法機構執法的情況下，不僅能夠實現執法標準和執法力度的統一，還能夠保證樹立行政執法的權威。由此可見，反不正當競爭法和反壟斷法應當由一個執行機構執行。第二，應當將專門的知識產權部門設立與形成執法機構。當前競爭法領域的一個突出現象就是運用知識產權從事違法競爭。對于涉及知識產權的競爭法案件處理通常需要某些專業領域的知識，處理相對復雜。所以，為了實現執法活動的更加有效落實，應當將專門的知識產權部門設立于行政執法機構當中，通過經濟學、競爭法、知識產權法等方面專家的配置，為各種知識產權疑難案件的處理提供保證。第三，知識產權許可協議的預算審查制度。經營者集中的申報許可制度在當前的反壟斷法送審稿中已經做出了規定，但是知識產權許可協議預先審查制度并沒有體現在送審稿中。實踐當中通過預算審查知識產權許可協議，能夠實現當事人在一定程度上預知其是否違法的目的。知識產權許可協議預先審查制度應當符合以下要求:競爭法行政執法機構在當事人自愿申報的條件下審查其知識產權協議是否違法，并根據審查結果提出審查意見。當許可協議的審查意見為不違法時，對于該協議的調查和處罰活動在后期一般不會發生，該審查意見對于法院不構成約束[5]。

(三)法院對知識產權許可中違反競爭法案件的處理

法院是知識產權許可案件的最終裁判機關，其作出的判決將會對案件糾紛產生最終影響。通常情況法院對以下三類知識產權許可案件進行審理:第一類，訴訟對象為競爭法行政執法機關的行政案件。在當事人對形成執法機關的決定不服的情況下，可想法院提起形成訴訟，由法院進行審理。第二類，反不正當競爭法和反壟斷法損害賠償糾紛案件。當知識產權人在知識產權許可中存在違反反不正當競爭法和反壟斷法的行為時，受到損害的法人、自然人可向法院提請民事培養。如果法院判定被告行為違反法律，則應根據實際損害情況判決被告向原告賠償。壟斷法在這種訴訟的推動下能夠得到更好的執行。我國應當對當事人提起反壟斷訴訟進行積極鼓勵，但立法機關不應當移植歐美等國的“三倍賠償”懲罰制度，當前賠償實際損失我國民事訴訟中的主要原因，懲罰性賠償在我國只適用于少數情況。但為了推動當前人進行反壟斷訴訟，立法機關可在相關法律中明確對于違反知識產權許可中反不正當法、反壟斷法案件，勝訴原告不僅能夠獲得相應的損害賠償，還能夠獲相應訴訟費用。第三類，反壟斷法和反不正當競爭法反訴案件。當事人可以針對知識產權人提起知識產權訴訟或知識產權許可合同訴訟可提起反不正當競爭或反壟斷反訴。反訴與本訴是同一事實引起或反訴事由與本訴相關。例如，反訴人對知識產權人提起知識產權許可合同訴訟，可就該許可違反和壟斷法或不正當競爭法進行反訴;反訴人對于知識產權人提起的侵權訴訟，可就知識產權人拒絕許可該知識產權違反壟斷法進行反訴。對于反訴理由成立的情況，法院應當判定反訴被告承擔相應的責任。

五、結語

本文分析了不當知識產權許可對經濟發展的危害，并在此基礎上探索了完善相關知識產權許可不正當競爭法和壟斷法的措施。但文本還存在一定局限，希望立法部門能夠加強重視，對相關法律進行不斷完善進而滿足實際經濟發展并阻止利用知識產權不當許可進行不正當競爭或壟斷競爭的行為。

[1]呂明瑜.知識產權壟斷呼喚反壟斷法制度創新——知識經濟視角下的分析[J].中國法學，2012(09):16－33.

[2]呂明瑜.論知識產權許可中的壟斷控制[J].法學評論，2012(07):15－ 24.

[3]呂明瑜.知識產權許可限制反競爭審查的一般分析框架[J].河南財經政法大學學報，2013(01):87－97.

[4]尹新天.TRIPS 協議與制止知識產權的濫用[J].科技與法律，2010(02):39－ 52.

[5]杜文聰.與知識產權有關的反不正當競爭若干問題探討[J].中州學刊，2014(03):165－167.