論行政自由裁量權及其控制

朱 剛

重慶市人民檢察院，重慶 401147

所謂行政自由裁量權，就是行政主體基于法律及行政的目的和精神，依據自己的理性判斷，在法定范圍、幅度內，自行決定行為與否、行為方式及行為內容的權力。現代社會需要能動的行政，而能動的行政離不開自由裁量權。行政自由裁量權在現代行政中廣泛存在，對彌補成文法局限、提高行政效率、實現實質公正發揮著積極作用。然而，行政自由裁量權又是行政法治中的一柄雙刃劍，它的濫用往往會滋生腐敗、侵犯人權，從而干擾和破壞法治秩序。因此，要做到依法治國、依法行政，又必須強化對行政自由裁量權的控制。

一、行政自由裁量權存在的合理性

行政權力的迅速擴張已成為現代行政的重要特點，其突出表現就是行政主體擁有越來越大的自由裁量權。不論在哪一個國家，行政自由裁量權都是存在的，只是其范圍和監控機制不同而已。行政自由裁量權的存在和發展有其自身的合理性:

(一)彌補成文法的局限

就人類認識的特性而言，對于事物的分辨和體驗，存在著局限性和漸進性。立法者受認識能力的限制，無法預見未來社會可能發生的一切情況。對于復雜的社會關系，法律規范不可能羅列窮盡，不可能把一切問題和所有細節都關照無遺。而新的社會關系又不會因無法律調整而不出現。面對復雜多變的行政管理和行政服務，法律就暴露出其呆板性與滯后性。但為了維護法律的穩定性與權威性，法律又不可能朝令夕改。所以從立法技術上看，法律只能做出一些較原則、富彈性的規定，并給出可供選擇的措施和活動的范圍、幅度，賦予行政主體靈活機動地因時因地因事做出自由選擇的權力。于是，行政自由裁量權便應運而生。

(二)提高行政效率

現代社會中，隨著社會事務的迅速增多和社會關系的日益復雜，政府職能日趨擴大，行政權加大了對社會生活的干預力度。行政權運行的領域不僅僅只是傳統行政中的國防、外交、稅收等，而且廣泛擴展到經濟、文化、社會福利等領域，可以說對社會生活的整個過程無所不包，無所不管。因此，針對紛繁復雜、不斷變化的行政現象，為使行政主體能夠審時度勢，權衡輕重，從而對各種具體的問題靈活果斷地加以處理，就必須賦予行政主體自由裁量的權力，使行政權的行使有一定自由選擇的余地，以增強其能動性，提高行政效率，更好地服務公眾。

(三)實現法律實質公正

公正既是法律存在的基礎，也是法律追求的價值目標。但是任何法律都不能絕對地實現普遍的實質的公正。由于現實的復雜性，存在著法律規則的普遍性與個案的特殊性之間的矛盾。伊壁鳩魯說過:“在稍微具體地適用法律的時候，它對某些人是不利的、錯誤的，而對另一些人也可能是有利的、正確的，法律也可能因為條件而成為惡法”。[1]也即是說，如果忽略個案的特殊因素，對不同的情況采取一成不變的行為方式，則會造成實質的不公正，有悖于法律的目的。要解決法律規則的普遍性和個案的特殊性這一對矛盾，最大程度地實現實質的公正，行政自由裁量權的行使就是不可避免的。

如前所述，行政自由裁量權使行政主體在管理過程中獲得更大的能動性，可以有效地解決政府所面臨的政策性挑戰，其存在是合理的和必要的，因而具有強大生命力。可以說，行政自由裁量權已經構成了現代行政權的核心，成為真正的實質性的權力。

二、行政自由裁量權的行使標準

行政自由裁量權作為公權，其“自由”行使當然而且更應具有標準上的要求。行政自由裁量權的行使標準就在于行政自由裁量行為的合理性，這是與行政拘束行為的本質區別，從而也決定了兩種行為的適用范圍。合理性要求包括:

(一)符合法律目的

任何法律的制定都是基于一定的社會需要，實現一定的社會目的。而執法者可能故意偏離立法目的，典型的如重過輕罰、重罰輕過、協商處罰、“為罰款而罰款，為拘留而拘留”等。“合理性”標準雖然抽象，但符合法律目的卻是“合理性”的基本要求。

(二)正確解釋法律

行政自由裁量權通常涉及對不確定的法律概念的解釋，這種解釋應當符合法律文件的精神和價值目標，符合公認的基本原則。因此，對不確定法律概念作任意擴大或縮小的解釋、或作前后不一致的解釋、或違背既有規范性文件所作的政策性解釋等，都屬于對不確定法律概念的解釋嚴重失當。

(三)基于正當(動機)和適當(考慮相關因素或不考慮不相關因素)考慮

不正確的動機大多導致不合理的結果。行政行為的實施必須符合法律授權的要求，而不能以執行法律的名義，將自己的主觀意志甚至個人的偏見、歧視、好惡等強加于相對人，更不能以權謀私、惡意報復。對每個行政行為而言，都有其獨特的相關因素應予考慮并排除不相關因素，即使受外部壓力或影響(如“嚴懲”之類的政策)也不例外。

(四)受先例和慣例的約束

具體表現為:1.相同情況是否平等對待;2.是否符合比例原則，責罰相當;3.是否前后一致，“行政機關如果對兩個在主要方面相同的案件做出兩種截然不同的裁決，法院是不能容忍的”;4.遵循慣例。長期形成的行政管理慣例體現了法律的可預見性，這是公正執法的必然要求。

(五)不得濫用程序自由

包括不作為和不正當的遲延以及不正當的方式、步驟等。行政機關不得故意不啟動程序、拖延和設置障礙，不應為了程序而程序。

三、行政自由裁量權的濫用及其負效應

任何事物都具有雙重性，有著強大生命力的行政自由裁量權更是行政法治中的一柄雙刃劍。一方面，其合理行使對依法治國有著積極意義;另一方面，它的濫用則可能對行政法治造成破壞。

(一)被濫用的可能性

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止”。[2]行政自由裁量權從產生的那一天起，就存在著被濫用的可能性。事實上，這種濫用自由裁量權的現象大量存在，并有擴大的趨勢。究其原因有三:

1.行政自由裁量權的“自由”屬性蘊含了被濫用的內質。法律允許行政主體在法定范圍和幅度內，根據具體情況自由選擇、便宜行事，這是行政自由裁量權最本質的特點，也為其濫用提供了空間。同時，自由裁量的范圍和幅度往往規定得過于寬泛，行政主體在實施自由裁量行為時就有了過大的回旋余地。行政法律中類似“處以一千元以上五萬元以下的罰款”、“處以五千元以下罰款”的法條比比皆是。這類泛泛的規定造成的直接后果就是——“當行政行為人濫用自由裁量權時，我們無法對其糾正，原因是他們并未超越法律字面規定的權限”。[3]

2.人性的弱點是行政自由裁量權被濫用的主觀根由。毋庸諱言，自由裁量權在一定意義上是“法治”所要求并對“法治”起補充作用的“人治”。也正因如此，其運用不可避免的帶有人性色彩。法律是用來治理人性弱點的，但法律又是由有著人性弱點的人來執行——這本身就是一個悖論。可以說，行政自由裁量權的濫用正是根源于人類趨利避害的本能和追求個體自由的自私天性。當面臨若干不同的選擇機會時，人總是傾向于對自己最有利的選擇。行政執法人員不是神，并非人們理想化的公共利益的天然代表者，他們也有著自己的情感、利益、價值觀念和社會經歷，也不可能徹底摒棄自私自利的動機。因此，他們在行使權力的過程中往往帶有濃厚的功利色彩和利益驅動因素，使權力運行的軌跡偏離授權的目的。

3.缺乏有效的監督機制是行政自由裁量權濫用的外因。針對行政自由裁量權，我國已建立了立法監督、行政監督、司法監督的國家監督體系，以及社會組織監督與社會輿論監督構成的社會監督體系。盡管種類多、范圍廣，但這些監督體系的運行并不理想。立法機關受期限、議程和非經常性的限制，司法機關對政府的獨立性遠遠不夠，行政機關則受透明度差、利益保護等因素的限制，國家監督體系未能充分發揮應有的功能。而社會監督體系則因其手段的間接性和效力的非強制性，更難對行政自由裁量權進行有效監督。監督機制的種種弊端，導致行政自由裁量權的濫用得不到有力的控制，在客觀上助長了濫用行政自由裁量權的風氣。

(二)濫用行政自由裁量權的負效應

與行政自由裁量權的強大生命力相對應，其濫用所帶來的負效應也是不容忽視的。

首先，會嚴重侵害行政相對人的合法權益。“無限自由裁量權是殘酷的統治。它比其他人為的統治手段對資源更具有破壞姓”。[4]行政主體行使行政自由裁量權是以國家強制力作后盾，面對強大的國家機器，行政相對人根本無力抗衡，行政主體濫用權力侵害相對人權益很容易實施，甚至肆無忌憚。

其次，不利于社會秩序的穩定。由于行政主體濫用行政自由裁量權，處理問題的隨意性極大，往往相同情況不同處理，不同情況相同對待。行政行為缺乏穩定性和可預見性，損害了法律的權威，容易引起公眾的懷疑、反感甚至對立。這不僅造成行政管理難以得到公眾的配合，還導致行政違法行為增多，從而損害社會秩序的穩定。

最后，會滋生行政管理中的腐敗現象。正如歷史學家阿克頓勛爵所說，“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力導致絕對的腐敗”。[5]行政自由裁量權自然也不例外。由于這種權力為行政執法人員提供了若干選擇的機會，某些人員可以借此為自己的腐敗行為披上一件“合法”的外衣。從近年來的“反腐”實踐看，公開的、明目張膽的腐敗行為日趨減少，而通過行政自由裁量權的濫用，鉆法律空子、打“擦邊球”進行錢權交易、謀取私利的“隱性”腐敗行為卻越來越多，這使得“反腐”斗爭更加復雜化、嚴峻化。

四、行政自由裁量權的控制

前已述及，行政自由裁量權是行政法治中的一柄雙刃劍，其存在是合理和必需的，若運用得當則有利于依法治國，但一旦濫用也會對法治社會構成嚴重威脅。任何權力都必須受到制約，這是現代法治國家的本質特征，尤其當這種權力不可避免地存在濫用的可能時。因此為防止負效應的出現，對行政自由裁量權加以控制勢成必然。在此僅對國家監督體系的三種控制方式作簡要探討:

(一)立法控制

自由裁量權直接來源于立法機關的授權(當然，任何國家權力歸根結底都是來源于人民權利的讓于)，因此立法控制是防止行政自由裁量權濫用的一個正本清源的手段。

首先，必須提高行政立法質量，加強立法解釋，以減少法律的“空白地帶”。長期以來，受傳統計劃經濟體制的影響，我國行政立法更多的是對行政相對人設定義務性和禁止性規范，對行政主體濫用權力的限制規定得過于籠統、寬泛，而且立法機關往往只注重不斷推出新的法律，忽視其立法的解釋。其后果就是行政自由裁量權的日益膨脹。因此，立法應規定明確的授權目的以控制行政自由裁量權的肆意行使。制定規則時應盡可能完善嚴密，使授權做到“明確性”、“適當性”和“可控制性”。在立法后應加強立法解釋，使標準盡可能細化，避免出現過大的裁量空間。

其次，必須促進行政程序的法制化。行政程序為行政權力的行使設定嚴格的規則，是將應然權利義務轉化為實然權利義務的橋梁，對于控制行政權力的肆意行使具有巨大的形式意義。然而目前我國行政程序法制化的狀況遠未達到法治要求，表現在:1.至今仍無一部統一的行政程序法典;2.行政程序立法行為混亂無序，行政機關常常自行設定行政程序，各自為政;3.程序立法不完整，許多程序法律規范缺乏違反程序的責任規定和相應的對相對人的救濟機制，等等。這種狀況客觀上為行政自由裁量權的濫用提供了方便，輕則影響行政執法的效果，重則妨礙社會主義民主法制目的的實現。因此，我國行政程序的法制化勢在必行并迫在眉睫。

(二)司法控制

對行政自由裁量行為的司法控制即司法審查制度，建立在國家司法權控制行政權的理論基礎之上，是民主與法治的產物。現代國家普遍建立了這一制度對行政自由裁量權進行控制。1990年我國《行政訴訟法》的實施為人民法院對行政自由裁量行為進行司法審查提供了法律依據，具有里程碑的意義。2014年《行政訴訟法》的修改在行政訴訟的范圍、舉證責任、調解適用、裁判方式、訴訟監督、裁判執行等方面進一步完善，對行政自由裁量行為的司法控制力度顯著強化，其重要標志就是明確把行政行為“明顯不當”作為司法審查的重要內容，這是審查行政自由裁量行為的直接依據。但同時也應看到，我國法律的現行規定對行政自由裁量行為的司法審查標準仍是模糊的，還需進一步強化司法審查的可操作性，制定出審查的具體標準。這些標準包括:(1)是否符合法律授權目的;(2)是否考慮相關因素;(3)是否基于正當動機;(4)是否濫用程序;(5)是否遵循慣例;(6)是否合乎常情常理;等等。

此外，應準確把握司法權與行政權的關系。一方面，要保持司法權的獨立性，使其免受行政權的干擾。司法審查的優點便在于其中立性和超脫性，必須在各方面消除司法權對行政權的依附，避免行政機關對法院工作的干涉，以保證司法審查的獨立與公正。另一方面，也要防止走向另一個極端，即用司法自由裁量代替行政自由裁量。司法審查也應有一定的限度，不能越俎代庖，代替行政權的行使。應做到既能防止行政自由裁量權的濫用，又保障行政機關依法行使行政權力。

(三)行政控制

由于行政機關內部存在上下級隸屬關系，以及專業管理知識的同質性，以行政權力制約行政權力是防止行政自由裁量權濫用的有效途徑。

首先，要進一步健全行政復議制度。行政復議既可以審查具體行政行為的合法性，也可以審查其合理性，而且還可以對具體行政行為涉及的抽象行政行為進行審查，并針對行政行為中的違法行為、不當或顯失公正的行為直接加以變更。因此，行政復議制度相對于行政訴訟制度，對自由裁量權的審查更為全面，其控制的力度也更大。

其次，應加強行政監察對行政自由裁量權的控制。行政監察的對象是國家行政機關及其公務員以及行政機關任命的其他工作人員執行國家法律、法規、政策、決定和命令的情況。行政監察所具有的專門性、全面性特點，決定了它對行政自由裁量權的監督更為經常、直接、簡便、迅速，從而也更容易奏效。

最后，要建立嚴格的責任追究制度。“離開責任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎，也失去了判斷合法、合理的意義”。[6]沒有責任的追究，純粹的審查只會流于形式，從而也失去存在的價值。因此，必須通過對行政主體與行政執法人員雙方的責任追究，使其迫于法律的威嚴，逐漸增強自律意識，從不敢、不能，到不愿濫用權力。具體的形式可以采取首長負責制、直接行為人員責任制等。

總而言之，行政自由裁量權的存在具有積極意義，而一旦受到濫用，這柄雙刃劍的破壞力也是巨大的。但問題并不在于劍的本身，而在于操劍之手。運用好這柄劍的關鍵就是找到一個適當的“度”對其加以把握和控制，以抑其弊而興其利，使其既能得到有效的運作又不致損害法治社會的良性運行。

[1]徐國棟.民法基本原則解釋[M].北京:中國政法大學出版社，1992:138.

[2]孟德斯鳩.論法的精神[M].北京:商務印書館，1982:154.

[3]司久貴.行政自由裁量權若干問題探討[J].行政法學研究，1998(2):38.

[4]伯納德·斯瓦茨著，徐炳譯.行政法[M].北京:群眾出版社，1986:567.

[5]游振輝.論行政執法中的行政自由裁量權[J].中國法學，1990(5):46.

[6]張樹義.行政法學[M].北京:中國政法大學出版社，1995.62.