論演繹作品的構成要件

黃 鑫

西南交通大學，四川 成都 610000

演繹作品就是在原作基礎上“二次創造”的勞動成果，同樣添加于“原物”，與“原物”密不可分。對演繹作品的界定中已經可以分離出演繹作品應當具備的兩個構成要件:一是對已有作品的利用，即利用性;二是進行“二次創作”形成新作品，即獨創性。

一、利用性

利用性意在是指演繹作品對原作品存在一定的依賴關系，即演繹作品的產生必須以利用已有作品為前提條件。原作品與演繹作品是兩個具有相對性的概念，兩者的地位可能發生轉化，一部演繹作品的產生也可以是基于已有的演繹作品，如將一部英文小說翻譯成中文出版，又將將小說改編成劇本拍成電影或者是將電影改編成漫畫等多個演繹階段。

思想與表達的二分法，就是著作權法只保護作品的表達而非思想，為諸多國家廣為接受并應用于著作權法保護范圍的理論。根據TRIPs 協議第9 條第2 款的規定，版權的保護應該延及表達方式，但不延及思想、程序、操作方法或數學概念本身。我國是《伯爾尼公約》和WTO 組織的成員國，因此《著作權法實施條例》明確指出我國著作權法對享有著作權作品的要求是有一定的表現形式的①。由此，如果僅僅是根據已有作品的思想，受到靈感啟發之下獨立創作的作品并不構成演繹作品。“新作品與原作品在表達上相似，新作品才能被稱為原作品的演繹作品”②。演繹作品應當利用已有作品的表達，即使在利用已有作品表達再創作以傳遞截然不同的思想，也可以構成演繹作品。

如果僅僅將“表達”放在文字層面，這只是對表達的機械理解。例如，在電視劇《宮鎖連城》(下文簡稱《宮》)中就存在很多類似于主人公身份設定、故事情節穿插等形式雷同于電視劇《梅花烙》，因此，《宮》在湖南衛視一經播出，便引起軒然大波，很多看過瓊瑤劇的觀眾如對細節深究起來會發現《宮》劇中的主人公關系、情感交織等脈絡與曾經的風靡一時的瓊瑤劇《梅花烙》極其相似。單從故事情節一條脈絡就能看出，《宮》劇僅僅將人物改名換姓，其中的人物關系、感情糾紛依然有嚴重的抄襲行為，這已經侵犯了原作者瓊瑤的著作權。瓊瑤也因此將于正訴于公堂。在訴訟中，《宮》的編劇于正答辯稱自己僅僅是與瓊瑤想法一致，也舉出了一句話兩種說法的例子。可是，兩句話尚不構成作品，又怎么能相提并論呢?每一部作品都有它獨特的主題思想，而這些主題往往都有自己的思想范疇，語言雖然是思想范疇中的一種表達形式，但是絕不僅僅是唯一的表達形式，人物背景的設置、情節、感情糾紛等也都屬于表達形式，甚至連影視作品中的故事梗概都是作者將主題思想具化的外在表現形式。上述案例的著作權紛爭就恰恰說明，瓊瑤劇中的故事情節、背景、發展脈絡、人際交往等細節描寫應當認定為作品的表達而不是思想，應當成為著作權法保護的對象。

“演繹”在一定程度上利用原作品的表達，并加以“二次創作”，并不等于“原封不動”地照搬或是簡單的同義詞替換，這便區別于篡改抄襲等侵權行為。但是倘若對演繹作品利用原作的程度進行量化要求，一些由于演繹方式所限無法滿足利用性要求，比如將一部長篇小說縮寫成微型小說或者擴寫為巨著都可能不構成演繹作品，很可能被認定為一般原始作品。演繹作品的實際創作需要演繹作品包括許多具體種類，例如翻譯作品、音樂改編、電影改編等等不同類型的作品由于演繹手法各不相同，對原作的利用程度也勢必存在較大差異。依據同一小說產生的翻譯作品與電影改編作品中利用的原作部分在原作中所占的比重便不同，雖然翻譯只是改變語言的表達方式，對于原作的絕大部分表達，包括結構布局、故事安排、人物刻畫、情景描寫、對白設計等都予以保留，但是翻譯者的意境理解、字詞選擇、文言運用等共同構成了“二次創作”。即使翻譯作品中利用的原作部分必然在原作整體中占據極大比重但也不可否認翻譯作品作為演繹作品的性質。若是將一部小說改編成電影拍攝出來勢必受限于現有的拍攝技術，原作中的一些甚至較多表達將不得不舍棄，比如，神話小說中的許多場面描寫便可能無法納入新作品，從而電影改編作品中所利用的原作部分未必占據原作的多大比例。

所以，對于演繹作品利用原作的程度，應當采取質的標準而不必在量的方面進行硬性要求。一部新作品只要在實質上對原作進行了利用，含有其中一些表達性因素，能夠使人識別出其與原作之間的淵源關系，即符合演繹作品的利用性條件。如果沒有明顯的對原作進行加工創作，僅僅借用了原作中人物的名字或名稱，例如有的同人小說，場景、情節與原作完全不同，讓受眾覺得雖有聯系卻并不相似的情況下可以認定為是一部具有獨創性的新作品。

二、獨創性

根據我國《著作權法實施條例》第2 條的規定，著作權法所保護的作品都應當具備獨創性③。在國外，有關著作權法的紛爭通常分為大陸法的作者權體系以及英美法的版權體系這兩大派別，前者通常對于獨創的標準很高，這一理論主要是受到了有關天賦人權思想和康德哲學思想的影響，他們的立法依據是有關人格價值觀的哲學基礎，支持這部分理論的專家學者認為，所有的作品都是作者思想范疇的具體體現，是作者的一種人格延伸，因此除了保護好原創作者的經濟利益外，還應當更多關注作者的精神層面的利益。因此支持這一派別的國家，要求作品應當是作者的原創，并且帶有自身的特色。而具有相當創作高度的作品才能得到著作權法的保護。不僅關注作品的創作過程，更關注創作的結果，即創作產生的成果必須是作者智力和人格的體現，具有相當程度的創造性，才可以被認定為具有獨創性的作品。

與大陸法的作者權體系的國家相比，支持英美法系的國家似乎顯得更加注重對原創作者經濟利益的保護，它們通過版權制度來有效規范和實施對創作的投資行為，以此來促進經濟、文化方面的發展。支持這一派別的國家最初是出于對版權保護的立場設立的相關法律。只要作品是由某一人獨立創作的，那么這部作品便具有了所謂的獨創性。至于是否是高度創作的作品，這僅僅是一個參考因素，起不到決定性作用。從1709年的《安娜女王法令》到1842年的《版權法》，英國的版權法并沒有對獨創性這一條例單獨規定。英國的法院一直將“額頭流汗”作為作者獨創作品的依據來判定版權問題。直到1900年Walter v.Lane 案中，英國法院才首次在判決中提出獨創性概念。而對于獨創性內涵的理解，自1916年以后英國逐漸形成了界定標準:必須投入了個人的技巧、勞動或判斷。美國法院則在1903年第一次在裁判中對獨創性作出規定，法官認為只有投入創造性腦力勞動，哪怕只有少量，也能賦予作品獨創性，只是投入機械性簡單勞動的也只是復制。隨著著作權領域國際公約的制定和各國經濟文化交流日益密切，僅以“額頭流汗”判斷獨創性的國家越來越少，而普遍的做法是在要求作品并非來自復制之外，還要求有一定的“創造性”，而創造性的要求的高低在各國實踐中有所不同。

同一原作品的兩部演繹作品之間很可能存在較多非因復制而產生的相同或相似，因為演繹作品都是以原作品為基礎，所以二者難免具有某種程度的相關聯或相類似。為了避免因為后產生的演繹作品與先產生的演繹作品之間的相似，后產生的演繹作品不能得到著作權保護的情況發生，可以對演繹作品的獨創性作出較一般作品更高的要求。演繹作品的獨創性要求如果過低只會抑制而不是促進演繹作品的創作，因為在這種情況下，即使演繹作品對原作品的改動并不大也會以獨創性受到著作權保護，但是問題會出現在后完成的基于同一部原作品的演繹作品，不僅可能與原作品相似，也可能因為“同源”而與先完成的演繹作品相近，這樣很容易認定后完成的演繹作品尋在復制、抄襲等侵權問題。為了避免這種情形，后手演繹人要同時獲得原作品權利人及首個演繹作品權利人的許可。現實中，這種方式也被一些國家的立法和實踐所接受。例如，美國法院曾在判例中將演繹作品的創造性標準從較為寬松的“可識別的變化”變為“實質性變化”，即演繹作品“與基礎作品實質上不同才能獲版權保護”④。在這種情況下，第一個演繹作品的版權人會對基于相同的基礎作品的演繹作品享有事實上的壟斷。為此，美國法院在判例中區分了基于共有公有領域的來源構成演繹作品的必要的獨創性的量以及基于有版權的來源構成演繹作品的必要的獨創性的量⑤。但另一方面，如果兩部演繹作品之間的相似部分是來源于同一原作品，則不能僅憑這種相似性而否定后產生的演繹作品的獨創性，還必須考量后產生的演繹作品作者接觸先完成的演繹作品可能存在的可能性。如果后產生的演繹作品作者在創作演繹作品時根本無法接觸先完成的演繹作品，如先完成的演繹作品當時根本未發表，那么即使基于同一原作品先后創作的兩部演繹作品之間構成實質性相似，也不能否定后產生的演繹作品的獨創性。

總之，演繹作品的構成須以對已有作品的實質利用為前提，同時要滿足高于一般作品的獨創性要求。同時滿足兩方面要件構成的演繹作品才能繼續討論如何保護，如何平衡演繹作品與原作品之間的關系與利益。

[注 釋]

①＜中華人民共和國著作權法實施條例＞第2 條規定:“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果.”

②王遷.知識產權法[M].北京:中國人民大學出版社，2009:160.

③＜中華人民共和國著作權法實施條例＞第2 條規定:“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果.”

④Millworth Converting Corp.v.Slifka，276 F.2d 443 (2d Cir.1960).B ＆B Auto Supply，Inc.v.Plesser，205 F.Supp.36 (S.D.N.Y.1962);Flick－Reedy Corp.v.Hydro－ Line Mfg.Co.351 F.2d 546 (7th Cir.1965)，cert.denied，383 U.S.958，86 S.Ct.1223，16 L.Ed.2d 301 (1965).See Electronic Publishing Co.v.Zalytron TubeCorp.151 U.S.P.Q.613 (S.D.N.Y.1966)，aff＇d，376 F.2d 593 (2d Cir.1967).

⑤Entertainment Research Group，Inc.v.Genesis Creative Group，Inc.，122 F.3d 1211 (9th Cir.1997).