淺議表見代理的適用難題

孫天洋

中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東 青島 266100

一、表見代理的概念

(一)表見代理的定義

代理，是民法中的一個制度，該制度產(chǎn)生的淵源是伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，民事主體之間的交易日益頻繁，單個的民事主體在進行多項復(fù)雜的民事行為時，往往難以做到事必躬親，親力親為，這就產(chǎn)生了個人民事能力方面的事實上的局限性，而代理制度正是為了解決民事主體能力的不足而設(shè)立的一種民事能力擴張的替代制度。我國《民法通則》第63 條第1 款規(guī)定:“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。”這就從法律上正式確立了代理制度。代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人進行法律行為，而該行為之后果直接歸屬于被代理人。①根據(jù)代理人事實上有無代理權(quán)，可分為有權(quán)代理和無權(quán)代理，無權(quán)代理又可分為狹義的無權(quán)代理和表見代理。本文將重點論述表見代理制度及其適用的相關(guān)問題。

表見代理制度始于1900年的德國民法，對于表見代理的概念界定，有的學(xué)者認為是指行為人雖無代理權(quán)，但因被代理人的行為造成了足以使善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)的表征，被代理人須對之負有授權(quán)人責(zé)任的代理。②也有的學(xué)者認為，表見代理是指由于本人的過失或基于本人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之為民事行為，因而代理行為的法律效果直接歸本人承受的一種特殊的無權(quán)代理。③還有的學(xué)者認為表見代理是指無權(quán)代理人的代理行為，如果善意相對人有理由相信其有代理權(quán)，則可以向本人主張代理的效力，要求本人承擔(dān)責(zé)任的制度。這些對于表見代理的概念界定，其實是大同小異，總體來說要看一個代理行為是否構(gòu)成表見代理，主要看是否包含以下幾個方面:行為人沒有事實上的代理權(quán)，行為人與第三人實施了民事行為，客觀上存在一個使第三人相信行為人有代理權(quán)的表象，這也就是表見代理的構(gòu)成要件問題，將在下面詳細論述。

二、目前我國法律對于表見代理制度規(guī)定的體現(xiàn)

首先是我國《民法通則》的規(guī)定，表見代理的相關(guān)法律規(guī)定最早見于《民法通則》第66 條第1 款的規(guī)定:“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”其實，《民法通則》的規(guī)定只是明確說明了無權(quán)代理的幾種情形，并未對表見代理的內(nèi)容進行清晰的界定，有學(xué)者認為其中“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”一句，是對表見代理的規(guī)定，對此，我個人認為并非如此，因為根據(jù)表見代理制度的概念，在表見代理行為中，本人并不一定知道他人在以本人名義進行民事行為，況且本人是否知道也不是表見代理制度的構(gòu)成要件，所以本條法律條文只是規(guī)定了無權(quán)代理制度中本人的追認制度，同時也是對表見代理制度的情形有一個初步的體現(xiàn)而已。

對于表見代理制度另外一個明確的法律規(guī)定體現(xiàn)在我國的《合同法》第49 條中，即“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該行為有效。”這是表見代理概念在我國的法律體系中首次被明確的、系統(tǒng)的提出，也是真正完整意義上的關(guān)于表見代理的法律規(guī)定，但并不意味著我國表見代理制度的完善。

對上述關(guān)于表見代理制度的法律條文進行分析，不難看出，我國的《民法通則》和《合同法》對于表見代理制度，都規(guī)定的過于籠統(tǒng)和粗糙，可操作性較差，其中有很多不完善的地方。首先，在《民法通則》中，只是對無權(quán)代理制度進行了界定，而對于無權(quán)代理中的表見代理，并沒有進行明確的規(guī)定和約束。代理制度是民事法律中一個非常重要的制度，而表見代理制度又是其中一個重要的類別，但是，法律中竟然對此制度幾乎沒有涉及，這應(yīng)該是《民法通則》的一個缺陷。其次，在《合同法》中，雖然對表見代理進行了明確的規(guī)定，但是《合同法》主要是約束和規(guī)制民事主體在制定、履行合同方面的行為，而在現(xiàn)實生活中，并不是所有的表見代理行為都體現(xiàn)在民事主體簽訂合同方面，還有很多在其他領(lǐng)域的民事行為都有可能發(fā)生表見代理，所以，僅在《合同法》中規(guī)定訂立合同的表見代理制度是遠遠不夠的。第三，即使是《合同法》第49 條明確規(guī)定了表見代理，其內(nèi)容仍然只是限定了一個方面，該條只規(guī)定了在訂立合同上的表見代理，但是在其后的合同履行的過程中，也仍然有可能發(fā)生表見代理的行為，所以，應(yīng)該將此種情況包括在法律條文的約束之中。另外還涉及到表見代理相關(guān)事實的舉證責(zé)任分配的問題，這些法律都未進行規(guī)定。由此可見，我國法律對表見代理的約束范圍過于寬泛，一方面有利于保護善意相對人的利益，維護交易安全，另一方面卻又不可避免地要損害本人的利益。

三、表見代理的構(gòu)成要件分析

鑒于目前我國法律對于表見代理制度規(guī)定的過于籠統(tǒng)，對該制度的細節(jié)界定不清晰，所以在司法實踐中難免會產(chǎn)生適用上的難題，難以體現(xiàn)表見代理制度對于交易秩序的保護。所以，有必要對表見代理的構(gòu)成要件進行明確。

(一)一元論和多元論

表見代理的構(gòu)成要件問題是該制度中爭議較多的難題，有一元論和多元論兩種觀點，其中一元論主張善意無過失的相信無代理權(quán)人有代理權(quán)，是表見代理唯一的構(gòu)成要件。而多元論主張表見代理不僅需要一般的表面要件，而且還需要特別要件。一般的表面要件包括:一是無代理權(quán)人須以本人的名義進行民事活動;二是無代理權(quán)人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力;三是無代理權(quán)人所為的民事行為不違法;四是無代理權(quán)人所為的民事行為有相對人的存在。特別要件為:一是客觀上存在使第三人相信無代理權(quán)人有代理權(quán)的理由;二是第三人應(yīng)該是善意且無過失的，這是核心要件;三是無代理權(quán)人與第三人的民事行為有效。④可以看出，一元論和多元論都主張第三人是善意無過失作為表見代理制度的構(gòu)成要件，當(dāng)然，表見代理制度的設(shè)立也正是為了保護善意第三人的利益和交易秩序的穩(wěn)定。綜合兩種觀點，表見代理制度主要應(yīng)當(dāng)包含以下幾項構(gòu)成要件:

(二)表見代理的構(gòu)成要件

1.行為人沒有本人的授權(quán)

構(gòu)成表見代理的前提是行為人沒有本人的授權(quán)，是無權(quán)代理。行為人不具有代理權(quán)的原因很多，如行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍以代理人的名義實施代理行為，這些行為事實上都是無權(quán)代理，都沒有獲得本人的合法有效的授權(quán)。

2.有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由存在

行為人與相對人之間的民事行為具備代理行為的表部特征，有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由，這是認定代理的本質(zhì)之所在，表見代理的實質(zhì)就是行為人無代理權(quán)而又表現(xiàn)為有代理權(quán)。這一要件應(yīng)當(dāng)是以行為人與本人之間存在某種事實上或者法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的，主要包括以下幾種情形:本人以明示或默示方式授予行為人代理權(quán);行為人超越代理權(quán)限或者代理范圍行使代理權(quán)，相對人沒有得到本人的通知;被代理人與行為人間具有某種身份上的關(guān)系，如合伙人等。無論以上哪種行為，行為人一方都有使第三人足以相信其有代理權(quán)的表見事實存在，即任何正常人都可以從既存的表象中推斷出行為人有代理權(quán)。

3.相對人主觀上為善意且無過錯

所謂的“相對人善意且無過錯”，主要從兩方面來理解:其一，相對人相信行為人進行的代理行為系代理權(quán)限內(nèi)的行為，相對人在從事民事行為的當(dāng)時完全不知道行為人的行為欠缺代理權(quán);其二，相對人并無過錯，相對人應(yīng)該對代理人有無代理權(quán)進行慎重地審查，即盡了充分的注意義務(wù)后仍無法否認行為人的代理權(quán)。如果相對人因輕信行為人有代理權(quán)而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的代理資格或代理權(quán)進行審查而相信行為人有代理權(quán)，則不構(gòu)成表見代理，本人也無需負任何責(zé)任。從維護交易安全，防止欺詐以及減少相對人損失角度看，確立相對人一定的注意義務(wù)是有必要的。另一方面，相對人主觀存在惡意，明知行為人沒有代理權(quán)，仍與其進行有關(guān)民事行為，或與其私下串通損害本人的利益，這樣也不能構(gòu)成表見代理。

4.行為人與相對人之間的民事行為應(yīng)具備民事法律行為的一般有效要件

表見代理是無效代理中的一種，但是就行為人與第三人之間所進行的民事行為應(yīng)當(dāng)是有效的。例如，行為人必須具有相應(yīng)的民事行為能力，當(dāng)事人的意思表示真實，不違反法律的禁止性規(guī)定等，如果缺少民事法律行為的有效要件，則該行為自始無效，表見代理的責(zé)任承擔(dān)問題也就無從談起了。

四、表見代理制度的完善探討

對于表見代理制度，無論是從目前的法律規(guī)定看，還是在司法實踐中，仍有很多不盡如人意的地方，下面就其問題與不足進行探討。

(一)對于本人無過失的處理

根據(jù)表見代理制度的概念以及構(gòu)成要件，要構(gòu)成表見代理，必須客觀上存在使第三人相信行為人有代理權(quán)的表象，如存在這樣一種表象，一般情況下，我們認為是由于本人具有一定過失或者過錯造成的。但是，我們并不能排除這樣一種情況，即對于客觀表象的存在，本人沒有任何的過錯或者過失，而是完全是由無代理權(quán)人一手制造的，那么在這種情況下，應(yīng)該如何處理呢?目前法律并沒有進行規(guī)定。

我認為，在這種情況下，一律由本人來承擔(dān)責(zé)任是不公平的，應(yīng)該區(qū)別對待，即如果本人存在過失，那么在表見代理行為發(fā)生后，由本人來承擔(dān)責(zé)任，自然無可厚非。但是當(dāng)本人沒有任何的過錯與過失時，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)賦予本人適當(dāng)?shù)呐e證義務(wù)，如果本人能夠拿出充分的證據(jù)證明本人對于客觀表象的存在沒有任何的過錯與過失，那么就不應(yīng)當(dāng)負責(zé)任。這可以與刑法上的詐騙罪相比較，例如無代理權(quán)人捏造相關(guān)證件以及授權(quán)書等，冒充本人與第三人進行民事法律行為，第三人如果受到損失，則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)追究無代理權(quán)人的責(zé)任，而不應(yīng)該由本人來承擔(dān)任何責(zé)任。所以，在關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件分析中，應(yīng)該考慮加上“本人對于客觀事實的存在有一定的過失或者過錯”，這樣才能構(gòu)成表見代理，由本人承擔(dān)責(zé)任才具有充分的合理性。

(二)第三人對于義務(wù)人的選擇權(quán)問題

對于是否賦予第三人對于相關(guān)責(zé)任人的選擇權(quán)，學(xué)者之間爭議較大。反對者認為如果賦予了第三人以選擇權(quán)，容易引起法律關(guān)系的混亂。換言之，表見代理的法律效果是確定的，如果允許相對人行使選擇權(quán)，則表見代理的法律效果將變得不確定。另外，還會造成第三人的利益總是得到維護，本人的利益總是受到損害。⑤根據(jù)我國目前法律，對此問題并沒有做出明確規(guī)定，至于是否應(yīng)該賦予第三人選擇權(quán)，應(yīng)該從學(xué)理上進行探討。

我認為應(yīng)該賦予第三人對于責(zé)任人的選擇權(quán)，但應(yīng)該對其選擇權(quán)進行限制，以避免引起法律關(guān)系和法律效果的不穩(wěn)定。首先，在無代理權(quán)人與本人之間，一般認為本人承擔(dān)責(zé)任的能力較無代理權(quán)人強，所以，表見代理制度設(shè)立的目的是保護善意第三人的利益，從該角度來考慮，應(yīng)當(dāng)由本人來承擔(dān)責(zé)任，然后再由本人向無權(quán)代理人追償損失。但是同樣有例外，若情況相反，當(dāng)無代理權(quán)人具有承擔(dān)責(zé)任的能力而本人沒有時，一律規(guī)定由本人承擔(dān)責(zé)任，則不利于保護善意第三人的利益，進而與表見代理制度的法律價值相違背。所以，從這點出發(fā)，應(yīng)當(dāng)賦予第三人在特殊情況下的選擇權(quán)，從而保護其權(quán)益。當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)注意的是，對此權(quán)利應(yīng)該有一個合理的次數(shù)或者期限的限制，不能任由善意第三人隨意行使，否則容易引起法律關(guān)系的混亂和法律適用上的難題，不利于糾紛的解決。

(三)完善表見代理制度的相關(guān)法律規(guī)定

前文已經(jīng)述及，對于表見代理制度，目前我國的法律規(guī)定相當(dāng)?shù)牟煌晟疲嬖诤芏嘈枰倪M的地方。首先就是關(guān)于表見代理的適用范圍問題，在法律上并沒有界定清楚。《合同法》第49 條只是規(guī)定了在訂立合同過程中，有可能出現(xiàn)表見代理的情形并對此進行了規(guī)定。但是，除了訂立合同時存在的表見代理，在合同履行方面以及其他民事行為上，都有可能發(fā)生表見代理。由于《民法通則》的規(guī)定相當(dāng)抽象，而《合同法》又將表見代理僅限于“訂立合同”，這與表見代理在實際運用中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用是相距甚遠的。所以，法律不應(yīng)當(dāng)把表見代理的適用范圍僅僅限定在合同的訂立上，而是應(yīng)該參考代理制度的規(guī)定，擴大其適用的范圍。另外，表見代理制度屬于民事代理制度的一個組成部分，其也不應(yīng)當(dāng)在《合同法》中予以規(guī)定，而是應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《民法通則》當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)在民事法律總則中對表見代理的制度進行合理的界定，以統(tǒng)領(lǐng)適用于整個民事法律體系，而不是僅限于合同法律關(guān)系。

綜上，表見代理已經(jīng)是司法實踐中非常重要的制度，對于保護善意第三人的利益和穩(wěn)定交易秩序，具有非常重要的實際價值和作用，在實際生活中有非常多的案例糾紛需要運用此制度進行解決。但是，目前我國法律對于表見代理制度缺乏規(guī)制，規(guī)定的及其不完善，若要充分發(fā)揮其在社會中的作用，需完善相關(guān)立法以適應(yīng)復(fù)雜的現(xiàn)實情況。

[注 釋]

①劉凱湘.民法總論[M].北京:北京大學(xué)出版社，2006，4:341.

②李國光.合同法釋解與適用[M].北京:新華出版社，1999，4:207.

③尹田.民法總論[M].北京:人民法院出版社，2002，3:104.

④李黎明.略論我國表見代理制度的完善[J].中國集體經(jīng)濟，2011.6.

⑤季秀平.關(guān)于表見代理理解與適用的幾個疑難問題[J].學(xué)習(xí)論壇，2011.12.

[1]劉凱湘.民法總論[M].北京:北京大學(xué)出版社，2006，4:341.

[2]李國光.合同法釋解與適用[M].北京:新華出版社，1999，4:207.

[3]尹田.民法總論[M].北京:人民法院出版社，2002，3:104.

[4]李黎明.略論我國表見代理制度的完善[J].中國集體經(jīng)濟，2011.6.